任公職訴訟探究——以內部行政行為可訴性視角切入

馬 瑞

一、我國對內部行政行為的界定

內部行政行為是相對于外部行政行為而言的，我國劃分內部行政行為和外部行政行為的標準，主要是基于身份上的隸屬關系。內部行政行為是行政主體基于行政隸屬關系針對內部相對人而實施的行政行為。但是，針對內部相對人所作的行政行為并非都是內部行政行為，只有當行政主體針對內部相對人，同時基于行政隸屬關系而實施的行政行為才是內部行政行為。[1]

對于內部行政行為通常有以下幾種分類，一種為廣義上的理解，主要是說行政主體代表國家對隸屬于自身的組織、人員以及財物的一種管理。另一種為狹義的理解，即指行政機關內部的一種人事管理方面的關系，如行政機關對其所屬工作人員的轉任、處分以及任命和獎勵等行為，但是不包括行政機關對其自身事務的處理行為。而本文所涉及的為狹義的內部行政行為，根據行為的性質分為兩類，一類是工作性質的，例如上級對下級機關或者行政首長對其所屬的機構人員進行的工作上的批準、命令以及指示批復，還包括行政機關內部的工作計劃、安排、制度等；而另外一類是人事性質的，例如對工作人員的獎懲、調動、工資福利待遇以及任免考核等方面，和上述的狹義內部行政行為是相一致的。[2]

二、我國現行立法對內部行政行為的救濟現狀

根據《行政訴訟法》第12條第3項，對行政機關人員的獎勵、任免等決定屬于不可訴的行為，隨著我國社會主義法律體系的不斷完善，整體上來說，為內部行政行為提供了如下幾種救濟的途徑：

第一，申訴和控告。《公務員法》第90條,對于處分、辭退或者取消錄用、降職等等幾種人事處理不服的可以申請復核或者復核不服提出申訴。

第二，人事爭議仲裁。

上述所列的一些救濟途徑僅僅屬于行政系統的內部救濟，并沒有行政訴訟以及行政復議的救濟途徑。伴隨著法治化進程的不斷發展進步，理論研究的深入、民眾權利意識的不斷加強，這種觀點將會越來越受到各界人士的質疑。

三、不可訴之原因分析

內部行政行為不可訴緣于何故，如果僅僅從我國法律規定上并不能找到理由，因而便要求我們從其他方面進行深層次的挖掘。大致上，筆者認為可以從以下幾個方面分析。

（一）理論根源——德國“特別權力關系”理論

所謂特別權力關系，又稱為“特別支配關系”，指基于特別的法律上的原因，為了實現公法上的特定目的，賦予行政主體在必要的范圍內對行政相對人所具有的概括的支配權力，從而使得相對人負有了服從義務的行政法律關系。

1.理論的起源。產生于19世紀后期的德國，當時德國處于“警察國時期”，已走上了資本主義道路，并開始了法治進程，但是仍然處于帝制時代，中央享有極大的權力，強調一切國內的行政事務，由享有不確定強制權的中央領導統一掌控。此時，德國學者波爾·拉貝德在這樣的大背景之下建立了該理論的雛形，并由其后的奧托·梅葉集其大成而樹立完整的理論體系。

波爾·拉貝德作為德國19世紀后半葉著名的公法學家，首先明確提出了特別權力關系概念，指明了官吏與國家之間的勤務關系，并于1876年出版的《德意志帝國之國家法》一書中介紹了人民與國家之間勤務關系的三種情形。由此，作為擁有至上之權力的國家與相對人方自愿加入便構成了該關系的基本要素，這一理論便成為德國特別權力關系理論最原始的根基。

奧托·梅葉則在波爾·拉貝德理論基礎之上有了更深遠的發展。他認為，人民國家之間存在著一種普適的權利義務關系，但是，對于特定的人民與國家之間則基于特定的法律事實而形成一種特別的權力關系。該特定的人民則具有了比一般人民更加從屬的地位，在該關系中，人民負有了受到限制的自由與特別的服從義務，并且，依法行政以及法律保留等原則不再適用，國家還可以在沒有法律特別授權之下來限制行政相對人之自由，但是相對人卻不能提起訴訟。

2.該理論的發展。特別權力關系理論隨著德國行政法學界的大力宣揚很快便傳入了日本，之后由日本傳入了我國臺灣和大陸地區，從而對我國剛起步的行政法學說以及實務界產生了深遠且穩固的影響力。我國1949年之前的行政法學受到了德國、日本等國學者的影響。該理論在20世紀二三十年代經日本傳入我國后，便一直盛行于我國臺灣地區。直到20世紀七八十年代，臺灣行政法學界仍然秉承著德國傳統的特別權力關系理論，關于人民自由的限制以及權利之侵害都不需要具備法律依據、對該關系內所為的行為不服的話也不能訴請法院之保護。直到七十年代的中期才有一些懷疑論出現，進而影響到我國內部行政行為有關救濟的制度。

3.該理論的衰落以及修正。該理論在地球上已經經歷了一個多世紀之久，二戰之后在德國興起了一種“司法國”的理論，該理論主張法院對行政行為的完全審查權，以此達到保障人權的目的，使人權不再被蹂躪與踐踏。德國首先于1960年在《行政法院法》上對行政訴訟受案范圍作了概括性的規定，沖擊了傳統理論，進而引發了學者們的一場熱議及修正。

（二）文化根源

1.無訟文化之影響。厭惡訴訟、視涉訟為羞恥的心態是我國訴訟文化的特征之一。對于行政人員來說，秉承著“中庸”、“忍讓”的理念，出現一種規則意識淡于朋友情分的現象。長期“官本位”思想的影響，使處于弱勢地位的行政相對人的合法權益遭受侵害之后，傾向于內部協商處理，協商解決不了也不太愿意打官司來解決，而是轉向尋找行政機關或者上級部門來解決。

2.法治精神的缺失。傳統中國社會倡導孔子“仁”的理論，道德代替法律，缺少法治精神，并被歷代封建統治者多沿襲，使之作為國家的指導思想。故形成了由中央政府控制之下的一種集權統治歷史。計劃經濟下的中國，更是“全能型”政府，整個生產、分配、交換和消費都由政府部門統籌安排，人民無權、政府集權應運而生。雖然上個世紀70年代末也開始改革開放，但是我國法治建設依舊不完善，濫用行政權力現象嚴重。[3]

（三）社會根源

1.行政權力的慣性使然。當前的中國仍處于農業國向工業國轉化的后期階段，當下行政權處于一個十分復雜的狀態。一方面，國家政治權力之統治職能與行政權力之社會職能交織在一起；另一方面，行政權力之社會管理職能自主性日益明顯起來，行政權力不但與外部權力相分離，而且其內部之功能也日益分化。

人們對于權力沒有一個客觀正確的認識，權力至上，可以為所欲為不受任何約束的傳統理念造就了行政機關“官老爺”作風，行政機關侵害人們權利的事件屢見不鮮。作為財政受制于政府的司法機關來說，在強勢的行政機關面前更是敢怒不敢言，促成自己對行政行為的監督蒼白無力，這種不盡合理的關系，難以讓司法權與行政權相互制衡。[4]

2.立法上的滯后。一方面，立法者認為我國行政訴訟剛剛起步，行政訴訟解決糾紛的關鍵應放在更多涉及到社會公共利益的外部行政法律關系上；另一方面，我國的行政訴訟制度尚處于不成熟階段，公務員管理制度還未健全，法院審查有一定的難度，從而出現了行政訴訟的理論與實踐的裹足不前。

四、內部行政行為可訴性思考以及制度構想

（一）內部行政行為可訴性標準

伴隨著“特別權力關系”理論的過時，為了更加有效地保護公務員的合法權益，尤其是涉及到其人身、財產利益的重大問題時，不得不說內部行政行為不應該被完全地排除在司法審查之外，使之處于“司法真空”。為此，筆者認為可以從以下幾個方面來考慮內部行政行為是否具有可訴性。

第一，違法性標準。根據依法行政的要求，行政行為只有違法才具有可訴的性質。

第二，侵權性標準。只有受到合法權益之侵害的公民、法人或者其他組織方能通過司法的救濟來恢復其遭損害的權益。

第三，完成性標準。也就是只有當行政機關之行政行為已經實施完畢了，其方可進入到行政訴訟的階段。這樣一來可以避免法院的過早介入，從實踐上分析，行政機關作出最后決定之前其也是無法審查的，從而可以使法院能騰出更多精力來切實保障公民權益。[5]

前兩項標準從橫向上界定了內部行政行為進入訴訟的條件，而最后一項標準則從縱向上界定行政行為最終決定后才進入訴訟程序。文章開始對內部行政行為分為兩類：一類是工作性質的，而另外一類是人事性質的。前一類較多涉及到機關內部的管理方面的事務，不宜提起行政訴訟；對于另一類的人事性質之內部行政行為涉及到公務員的財產、人身方面的利益，如果將這類行為列入行政訴訟的范圍，則會更加有利于維護其合法權益。[6]

（二）任公職訴訟的制度構想

第一，制度保障。對公務員權益的救濟，應當建立行政與司法的雙重保障機制。具體的來說，當公務員認為行政機關的人事處理決定違法或者有其他不當情形，侵犯到其合法權益實現時，此時其可以首先選擇申訴的途徑，如果對申訴結果不服時可以繼續向上級機關申請行政復議或者向法院提起行政訴訟。當然公務員在其合法權益受到侵犯時，也可以直接就提起行政復議或者行政訴訟。

第二，程序保障。從程序上來說，可以建立一種事前救濟程序。也即是當行政機關在作出影響公務員重大財產權以及人身權的決定之前，應當嚴格秉承事前說明理由的制度，向公務員作出說明理由。當然必要之時，可以舉行聽證會，以此來聽取有關公務員對此事項的相關意見以及辯解。[7]

第三，審查及舉證。法院可對內部行政行為進行合法性審查，而對其合理性則不進行審查。對于違法的行為，法院可以判決撤銷，也可以作出確認違法的判決或者行政機關予以賠償的判決；在舉證責任之分配上，公務員作為弱勢一方只負責證明該內部行政行為存在就可以了，至于該行為是否合法，也即是否侵犯了公務員重大的人身以及財產權則由作為強勢一方的行政機關負責舉證。[8]

隨著現代人權以及法治觀念的發展，世界各國紛紛均將內部行政行為納入司法救濟的范圍，給我國也提供了可資借鑒的寶貴經驗。作為成文法國家，我國欠缺的便是這樣一種與時俱進的靈活性，當法律規范落后于現實生活之時，我們應當及時采取相關措施，適時進行制度方面的變革，順應歷史的潮流，在法律世界中爭做主動者方能推動社會經濟以及思想的進步。

[1]姜明安.行政法與行政訴訟法（第三版）[M].北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2007：183

[2]胡美靜.內部行政行為的可訴性分析[D].中國政法大學碩士學位論文，2010

[3][4][5]江南.內部行政行為可訴性研究[D].廣西民族大學碩士生論文，2008

[6]邢建.法國公務員權利保護與救濟制度及其對中國的借鑒——一個以內部行政行為可訴性的視角切入[J].法治時空，2010，(12)

[7][8]葉文明，蔡歷維.內部行政行為可訴性之必要性和可行性分析[J].臺聲·新視角，2005，(12)