一種值得商榷的立法傾向——對《民事訴訟法》公益訴訟立法規定方式的質疑

廖中洪

(西南政法大學，重慶 401120)

公益訴訟程序，是2012年8月31日，十一屆全國人大常委會第二十八次會議修改通過的《民事訴訟法》中，新增設的一項訴訟程序，該程序作為我國立法所確立的一項新的訴訟程序，雖然有利于維護社會公共利益，然而，從多個視角深入檢視有關規定，立法關于公益訴訟程序的規定是存在一定問題的，其規定所體現出的立法傾向以及這種立法傾向的科學性、合理性也是值得深入研究的。

一、公益訴訟程序規定所體現出的立法傾向

所謂立法傾向，具體到民事訴訟程序立法而言，指的是立法有關民事訴訟程序制度內容、事項，以及法條規定的立法表現形式及其特征?！睹袷略V訟法》作為從訴訟程序的角度規范當事人訴訟行為，明確訴訟進行的程式與方式，以及人民法院認定案件事實及其裁判案件的程序性法律，為了保障訴訟的公平、公正以及規范當事人的訴訟行為，限制裁判上的恣意，世界各國在民事訴訟程序立法上，都無不嚴格遵循著程序法定的基本規則。所謂程序法定，不僅指的是有關訴訟的步驟、方式、順序必須由立法做出明確規定，以及“原則上法官及當事人均應嚴格遵守法定之程序、方式，以運作、進行訴訟程序，是即所謂程序法定之原則或嚴守法定程序之要求(程序方式嚴格性之要求)”［1］，而且要求立法對于有關訴訟程序的諸多內容，諸如:當事人資格、案件管轄、訴訟保全、訴訟費用繳納、庭審方法與程式、調解、反訴、舉證責任、證明責任、判決的執行等，涉及訴訟進行和當事人攻擊與防御以及法官裁判等問題，做出規范、嚴謹、具體、詳盡以及具有可操作性的規定。即程序法的特征及其保證訴訟進行的基本任務決定了有關訴訟程序制度的立法規定，不僅在內容上需要詳盡、具體，而且在立法規定形式上也應當規范、嚴謹，具有可操作性。換言之，如果立法有關訴訟程序的規定抽象、概括以及難以操作，從訴訟實踐的角度上看，不僅無法嚴格規范當事人的訴訟行為，也給法官的恣意留下了巨大的空間。為此，從程序法的功能、任務與基本特征，以及程序立法原則的角度上看，立法有關民事訴訟程序制度的規定，必須規范、嚴謹、具體以及具有可操作性，否則，不僅難以實現程序法的基本任務，即規范訴訟進程的立法目的，也可能為司法裁判上的恣意開啟方便之門。

然而，就立法新增公益訴訟程序的規定而言，不僅有關公益訴訟程序規定的法條數量很少，僅一個條文，而且有關公益訴訟程序具體內容的規定也十分簡要與概括。立法除對于公益訴訟的范圍做了明確規定，即“污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為”，以及對于可以提起公益訴訟的主體作了“原則性規定”①所謂“原則性”規定，指的是立法所做的具有概括性、抽象性的法律規定形式。這種規定的基本特征在于，就實際操作的角度上看，需要依靠其他法律規定來具體化與特定化，即就這類規定本身而言無法操作執行。，即“法律規定的機關和組織”以外，對于體現公益訴訟程序機制，以及公益訴訟程序進行中必不可少的諸多基本內容以及程序事項、規則，都沒有做出規定。

公益訴訟程序作為對公共利益進行司法救濟的程序制度，其保護利益的特殊性，客觀上不僅決定了該項程序與一般解決私權糾紛訴訟程序在訴訟范圍上的區別，也決定了該程序在諸多程序事項、內容與規則上的不同，即整個程序機能與機制上的差異。例如:公益訴訟的原告人是否應當繳納訴訟費用?對于涉及眾多消費者權益的案件以及污染環境范圍廣泛的案件應當采用什么樣的管轄原則，是否仍然采用一般民事訴訟中的原告就被告的管轄原則?公益訴訟中的訴前財產保全是否仍然應當提供擔保?公益訴訟的原告與被告之間可否采用調解的方式解決公益權益糾紛?公益訴訟中的被告可否反訴原告?公益訴訟中的證明責任怎樣分配?涉及眾多消費者或者受害者的公益訴訟判決怎樣執行?勝訴以后公益性賠償基金怎樣進行管理?這些作為公益訴訟所特有而為一般民事訴訟所沒有的問題，不僅涉及公益訴訟整個程序機制及其機能的發揮，也是公益訴訟程序立法中應當明確加以規定的問題。然而，新修《民事訴訟法》有關公益訴訟程序的立法規定，對于涉及公益訴訟程序機制的這些基本內容、重大程序性事項與規則均未做出規定?？梢哉f這種立法規定相對于一般訴訟程序規定而言，不僅在有關公益訴訟程序基本內容、事項與規則的規定上十分原則、粗疏，而且從立法規定方式的角度上看，也體現出了十分明顯的簡要、概括的立法傾向。這種簡要式、概括性立法傾向的科學性、合理性及其立法指導思想的正確性，不僅值得商榷，也是存在重大問題的。

二、公益訴訟程序立法規定的問題

《民事訴訟法》對于公益訴訟程序的立法規定，從民事司法實務、立法與司法解釋的權限、國家對于立法權與司法解釋權力的設置、程序保障，以及大陸法系國家民事訴訟程序立法規則的角度上看，存在以下問題。

(一) 難以司法以及易于導致亂司法

所謂難以司法，是指從訴訟實務角度上看，按照現行立法有關公益訴訟程序的規定，人民法院難以受理以及幾乎無法審理公益訴訟案件。之所以如此，不僅與《民事訴訟法》所具有的“公法”性質有關，也與程序法定的基本原則存在直接的關系。

從《民事訴訟法》性質的角度上看，《民事訴訟法》雖然解決的是私權糾紛，但是按照學理上有關“公法主體至少有一方是國家或由國家授予公權并以公權主體身份參與法律關系者”［2］，即是“公法”的通常理解，性質上卻是“公法”，即人民法院依據國家授予的司法審判權，以裁判主體身份審理糾紛并采用國家強制力解決私權糾紛的法律。作為“公法”，從法律適用的角度上看，法官在審判實踐中就必須嚴格遵守“權力法定”以及“法無授權不可為”的基本規則，而所謂的“權力法定”以及“法無授權不可為”，不僅指的是在民事訴訟過程中，法官對于糾紛所涉實體問題應當按照實體法律的規定，或者參酌實體法律規定的基本原則、精神進行裁判決斷，即“所有的法律問題都從法規出發加以考慮”［3］，而且對于案件的受理、訴訟進行中的各種程序性問題，諸如:當事人的確定、訴訟費用的繳納、案件的管轄、可否調解、被告可否反訴原告、證明責任的分配，以及當事人訴訟權利與義務的確定等，都必須依據程序法的具體規定進行，不能在程序法律規定之外司法。

從程序法定原則的角度上看，在民事訴訟中要保證法官對于訴訟程序的適用，或者說訴訟的進行以及有關程序事項的處理具有法律根據，即“有法可依”，以及在法律規定的范圍或者條件下進行，以禁止法官在訴訟中的隨意性，立法就應當盡可能地對訴訟進行中所涉諸多程序事項、內容與規則做出詳盡、具體與明確的規定。換言之，在程序法定的條件下，程序法有關訴訟程序的規定，不僅是法官確定當事人訴訟行為是否符合法律要求的評判標準，也是法官指揮訴訟進行以及處理訴訟中各種程序事項、問題與爭議的根據。如果立法對于訴訟程序以及司法審判中所涉諸多程序性問題沒有規定，或者不作規定，要法官在缺乏具體程序性法律規定的條件下，自行處理各種程序性事項與問題，不僅不符合《民事訴訟法》作為“公法”的基本性質，以及程序法定的基本規則，而且對于公益訴訟這種與一般訴訟存在較大差別，且尚處于探索過程中的程序適用而言，其不合理之處是顯而易見的。換言之，這種簡要、概括的立法規定方式，以及立法在程序內容、事項與規則規定上的原則與粗疏，對于訴訟實務中具體適用程序審理案件的法官而言，不僅多少有些強人所難，而且可以說根本無法受理案件以及進行案件審理。

建議可區分ABC類設施，確定建設方向和投資比例。A類為重點投資設施（例如：機房、值班室、辦公室、門廳配套及裝飾），B類為必須投資設施（例如：基礎、結構、綜合管線，消防，防水，隔熱），C類為可節省投資設施（例如：樓梯間、休息室、食堂、地下室裝潢修繕）。

例如，就訴訟費用的繳納而言，由于立法在公益訴訟原告人是否應當繳納訴訟費用的問題上沒有明確規定，從案件受理的角度上講，無論是責成原告人交納還是允許不交納對于法院而言都難以決斷。因為就應當繳納的角度上看，其理由在于，公益訴訟雖然與一般的訴訟程序有所不同，但畢竟是規定在《民事訴訟法》中的一種程序制度，而《民事訴訟法》在總則的第118條規定:“當事人進行民事訴訟，應當按照規定交納案件受理費?！钡?條規定:“對當事人在適用法律上一律平等?！奔热弧睹袷略V訟法》在總則中明確規定了任何當事人都應當繳納訴訟費，且對于當事人在法律適用上一律平等，依理公益訴訟的原告人就應當繳納，因為公益訴訟雖然是有關公共利益的訴訟，然而，仍然是規定在《民事訴訟法》中的一種程序制度，無論從《民事訴訟法》立法體例還是邏輯關系的角度上講都應當遵循總則的有關規定，否則，從《民事訴訟法》總則與各具體程序制度邏輯關系的角度上看，總則規定就失去了對于具體程序制度的指導意義，不僅總則的規定本身沒有實際意義，也將導致《民事訴訟法》整個體例與邏輯體系上的矛盾與紊亂。然而，如果要求原告繳納訴訟費用，按照現行法律規定，公益訴訟的原告人只能是“法律規定的機關和有關組織”。而這些與公益訴訟范圍相關，且負有行政監管職責的國家機關以及社會組織，其日常行政活動以及維持其行政管理活動的任何經費，在目前財政撥款的行政體制條件下，都是專款專用，對于通常所涉賠償標的額十分巨大的公益訴訟而言，這些機關的訴訟費用從哪里開支?

如果不交納訴訟費用，其問題不僅在于有違《民事訴訟法》第118條的規定和第8條關于當事人在適用法律上一律平等的基本訴訟原則，以及導致《民事訴訟法》整個立法體例與邏輯體系上的矛盾與紊亂，更重要的問題還在于，之所以不交納訴訟費的根本理由在于，它是“公益訴訟”，即不同于一般的私權訴訟。這條理由雖然看起來似乎很有道理，但是如果仔細斟酌，不僅這種論證問題的方式以及這種理由，而且就其認識觀念都是十分錯誤的，是嚴重違背現代程序法治的基本規則的。

按照現代程序法治的基本原則以及程序法理，任何訴訟非經法院判決是不可以確定案件性質的，即便是涉及公共利益的訴訟也概莫能外。而這種認為只要是以維護公共利益的名義提起的訴訟，就無須交納訴訟費用的觀點，不僅違背了《民事訴訟法》有關訴訟當事人一律平等的基本訴訟原則，而且，就認識的角度上看，顯而易見屬于典型的“未審先定”，而“未審先定”，即任何非經法院審理就確定案件性質的做法與認識，不僅違背當今世界各國所共同追求的基本程序法治規則，而且在我國程序法治發展的歷史進程中，已是早就受到嚴厲批判的一種認識觀念，顯然，是不能以此為據的。

又如訴訟調解的適用。訴訟調解不僅是目前司法審判實踐中最高人民法院大力提倡的糾紛解決方式，也是《民事訴訟法》總則第9條中的明確規定，然而由于立法沒有對于公益訴訟是否可以適用調解做出明確規定，對于審理公益訴訟案件的法官而言，是否可以適用調解的方式解決公益訴訟糾紛，也就成為了一個十分糾結的問題，可以說在現行規定的條件下也是一個幾乎無法操作適用的問題。因為，如果就《民事訴訟法》第9條有關調解的規定，以及目前司法審判的現實情況而言，似乎公益訴訟可以也應當適用訴訟調解的有關規定。但是，應當看到，訴訟調解作為一種解決糾紛的方式，其基本性質在于，這是一種建立在當事人處分權基礎之上，且以私權糾紛為特定對象的解決方式。換言之，民事訴訟中之所以可以適用調解，其基本原因在于調解解決的是私權糾紛，即當事人自己的權利與利益，申言之，這種解決糾紛的方式不涉及國家、社會以及他人的合法利益。同時，調解這種糾紛解決方式除了性質上屬于解決私權糾紛的方式以外，還有一個十分重要的特征，就是在調解解決糾紛的過程中，必須具有當事人之間一定程度的讓步，而就訴訟實務的情況來看，這種讓步不僅絕大多數是由原告方做出的，也大多是基于原告方在爭議的標的額以及賠償方式上的妥協與讓步才最終達成了調解協議。換言之，沒有原告方的妥協與讓步就不可能達成調解協議，也無法采用調解的方式解決糾紛。而法律上之所以同意以及認可調解，除其他方面的原因以外，十分重要的一點還在于調解中原告放棄的是自己的權利以及利益，在當事人處分權主義的主導下，這種對于自己權利與利益的放棄，只要不損害他人的合法權益當然也就無可非議。然而，公益訴訟不同，原告提起訴訟的目的以及維護的是公共權利，司法救濟的也是公共的利益，即不特定的多數人的利益，而非原告人自己的利益。既然公益訴訟涉及的是公共的利益非原告人自己的利益，依理原告人不僅不能自由處分，也是不能隨意放棄與讓步的。那么在公益訴訟中是否可以適用調解，對于法院以及具體審理公益訴訟案件的法官而言，也就成為了一個十分棘手以及難以決斷的問題。

除此之外，對于公益訴訟應當采用什么樣的管轄原則，原告的訴前保全是否應當提供擔保，被告可否反訴原告，原告與被告的證明責任怎么分配，公益訴訟判決怎么執行等諸多問題，由于立法都沒有明確規定，從司法審判實務以及程序法定基本原則的角度上看，可以說不僅法院難以受理公益訴訟案件，而且即便是受理了公益訴訟案件也難以進行審理。

同時，由于立法在公益訴訟程序內容、事項與規則規定上的原則與粗疏，從訴訟實務的角度上看，不僅法院難以受理案件以及根本無法具體審理案件，而且如果非要法院受理以及責成法官審理公益訴訟案件，在立法對于公益訴訟程序規定十分原則與粗疏的現實條件下，加上公益訴訟案件的復雜性，以及不同法院以及主審法官對于公益訴訟程序基本內容與程序規則認識上的差異，司法實踐中有關公益訴訟案件的受理以及具體案件的審理，必然各行其是、五花八門，不僅易于導致公益訴訟司法審判的紊亂，也嚴重影響到法律的嚴肅性。

(二) 以司法解釋替代立法規定侵害立法權

由于新修《民事訴訟法》對于公益訴訟程序采用的是簡要式、概括性的立法規定方式，即對于公益訴訟程序所涉諸多內容、事項與程序規則都不做具體規定，因而，從司法實務的角度上看，要真正適用公益訴訟程序對公共利益進行司法救濟，那么只能是一種解決辦法，或者說這種立法規定方式必然導致的結果，即由最高人民法院以司法解釋的方式來填補以及充實立法有關公益訴訟程序的規定。而這種通過最高人民法院采用司法解釋的方式來填補與充實公益訴訟程序制度基本內容、事項與規則的立法方式，從立法權與司法解釋權的特定含義與權限劃分、各自的內容與范圍來看，是存在嚴重問題的。

就立法權與司法解釋權的特定含義、權限劃分而言，立法作為國家權力機構依據法定權力與法定程序進行的活動，不僅指的是國家立法機關“運用一定技術，制定、認可、修改、補充和廢止法的活動”［4］，而且，按照1981年《全國人大常委員會關于加強法律解釋工作的決議》第一條有關“凡關于法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規定的，由全國人民代表大會常務委員會進行解釋或用法令加以規定”的規定，有關法律、法令本身內容、事項與界限的補充也屬于全國人民代表大會常務委員會，即立法機關的職責權限范圍。而司法解釋，按照該《決議》第二條有關“凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋”的規定，指的是最高人民法院對于審判工作中具體應用既有法律、法令內容與問題的闡釋與說明。即立法權與司法解釋權不僅在法律上具有各自特定的含義，以及在行為主體、行為性質、法律效力與性質上存在較大的差異，而且作為兩種完全不同的權力，相互之間是各自獨立且不能替代的。

從各自的范圍與內容的角度上看，司法解釋作為對于法院審判工作中具體應用法律、法令問題的闡釋與說明，雖然有利于司法實務中法律的施行，但是在法律上其解釋的范圍與內容卻有著十分嚴格的限制。這種限制不僅表現在司法解釋的范圍上，只能對于既有立法規定在實務運用中，不甚明確或者理解與認識上存有分歧的問題，進行解釋、闡釋以及具體化與明細化，而且在解釋的內容上，按照《中華人民共和國立法法》第八條第九項關于涉及“訴訟和仲裁制度”的內容只能由立法機關規定的規定，凡是涉及訴訟程序的基本事項、內容與規則，只能由立法進行規定或者補充，而不能采用司法解釋的方式來做填充性與補充性規定。即所謂司法解釋，指的是在程序立法對于程序事項、規則等具體內容以及術語已經作有規定的既有涵義空間內，對于具體內容、范圍的闡釋、細化與說明，而不是對于立法根本就沒有規定程序內容的填補與充實。換言之，從立法與司法解釋權限、內容與范圍的角度上看，司法解釋不僅有著特定的含義、權限，也有著特定的內容與范圍，超出了程序立法有關程序既有規定內在涵義、內容與范圍的司法解釋，即進入了法律續造的領域。司法解釋在性質上也就成了一種“補充立法”或者說“輔助立法”。

“補充立法”或者“輔助立法”，性質上作為最高人民法院，即非國家立法機關所進行的立法，在立法缺乏具體規定的條件下，從司法適用的角度上看，雖然一定程度有利于司法，但是作為非立法機關具有法律續造性質的立法活動，其合法性是值得商榷的。

其問題不僅在于就立法機關而言，立法不僅是其專屬的權力，同時也是其不可推卸的責任與應當承擔的義務，然而，立法機關在有關公益訴訟程序立法規定上采用簡要式、概括性的立法方式，即對于公益訴訟程序的諸多事項、內容與規則不做規定，幾乎完全任由司法解釋來填充立法空白的方式與做法，應當說不僅是有意識對于自己法定權力與法定責任的放棄，有違自己的法定職責，以及違規轉讓立法權力之嫌，而且也是不負責任的做法。

就最高人民法院而言，作為法定的負責全國司法審判工作的最高司法機關，采用司法解釋的方式來填充以及彌補立法空白，從司法實務的角度上看，應當說一定程度上也是一種無奈之舉，因為在立法對于公益訴訟程序這種粗疏、簡要規定的條件下根本無法司法，但是就這種“補充立法”或者“輔助立法”行為而言，最高人民法院超越自己的法定權限，以司法解釋替代立法規定，以及侵害立法機關立法權力的性質應當說是確定無疑的。

(三) 導致立法規定的虛化與低階化

就國家有關立法權與司法解釋權力的設置與配置而言，立法機關這種在有關公益訴訟程序事項、內容與規則的規定中，采用簡要、概括性的立法規定方式，以及完全依賴最高人民法院司法解釋來填補與充實立法空白的做法，不僅從國家權力設置的基本架構以及權力配置的角度上看，從根本上違背了我國《憲法》有關國家權力設置的基本框架以及權力配置，與國家設置立法與司法解釋兩種不同權力的初衷背道而馳，其結果必然導致立法規定與司法解釋不分，立法權限向司法解釋權的違規轉化，以及立法的司法化，而且如果長此以往，不僅可能架空立法權，以司法解釋替代立法規定，而且必然導致立法規定的虛化與低階化。這是我國現代程序法制權力運行中的一種反法治現象，這種違背現代法治基本原則的立法傾向，是需要警惕，也需要糾正的。

(四) 易于受到一些利益集團的左右與影響

從程序保障的角度上看，根據2007年《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》，最高人民法院的司法解釋從程序的角度上看，包括幾個步驟。首先是有關司法解釋的立項，立項以后起草工作由最高人民法院各審判業務部門負責;涉及不同審判業務部門職能范圍的綜合性司法解釋，則由最高人民法院研究室負責起草或者組織、協調相關部門起草。起草的送審稿經研究室審核形成草案后，報分管院領導和常務副院長審批，分管院領導和常務副院長審批以后提交審判委員會討論，如通過，則由院長或常務副院長簽發，最后以最高人民法院公告形式發布。

最高人民法院在司法解釋的起草與制定過程中，雖然有時候對于一些重要的司法解釋也會向社會各界公開征求意見，但這種征求意見就其廣度、深度以及程序而言，無論如何無法與立法機關廣泛征求社會公眾以及司法界、學術界各方意見條件下的立法程序相提并論。換言之，就上述最高人民法院關于司法解釋工作的程序規定可見，最高人民法院制定司法解釋的程序，相對于立法機關的立法程序，不僅過于簡單，具有較大的內部性、封閉性與排他性，而且在這種以內部的、封閉的以及排他為基本特征的司法解釋制作過程，也缺乏必要的公開性與透明度。

由于最高人民法院司法解釋的制定過程，基本是在內部的以及封閉狀態下進行的，在程序上缺乏必要的公開性與透明度，不僅難以聽取、吸納社會公眾以及學術界的意見與觀點，而且也易于受到一些相關利益集團的左右與影響，從而難以保證其司法解釋本身的中立性，以及司法解釋的科學性與合理性。

(五) 易于受到自身“部門利益”的影響

由司法解釋來替代立法規定，即司法部門來立法，還存在另一個十分嚴重的問題，即最高人民法院作為司法機關，既司法又立法的問題。這一問題的嚴重性不僅在于，“立法者”與司法者在身份上的合二為一，不符合現代立法的基本準則，還在于法院與國家立法機關不同，立法機關作為整個社會公眾的代表，其立法活動以及對于立法有關問題的思考具有“天然”的中立性，而法院作為直接受理、審理與裁判訴訟糾紛的主體，從審判實務的角度上看，有關訴訟程序的規定直接涉及自身的諸多利益，如審判中法院人力、財力的投入，法官的工作強度等等，因而具有天然的局限性，也難以排除自身利益角度上的考慮。在這種條件下，最高人民法院既司法又立法的雙重身份，不僅有可能對其司法解釋產生直接的影響，從而難以保證司法解釋的公正性，也不能排除自身“部門利益”對于司法解釋一定程度的影響。

(六) 違背大陸法系民事訴訟程序立法的基本規則

從大陸法系各國有關民事訴訟程序立法的情況與基本規則來看，我國這種在立法規定上采用簡要式、概括性規定，然后由司法解釋進行“補充立法”或者“輔助立法”進而填補與充實立法規定的方式，可以說絕無僅有。大陸法系各國在明確界定立法權與司法解釋權的條件下，嚴格區分立法權與司法解釋權，各施其責，各行其是，不僅沒有類似于我國這種以司法解釋替代立法規定，以及立法與司法解釋不分的情況，而且在大陸法系國家的民事訴訟程序立法中，為了保證立法權的獨立以及避免司法解釋權的侵蝕，在立法權限上，對于訴訟程序本身的問題無一不是由立法機關采用立法補充、修正的方式進行。在立法形式上，為了適應解決糾紛的需要保證立法規定的及時性，也大多采用的是與我國“五年一小改，十年一大改”完全不同的隨時修改的方式。例如1879年施行以來的《德意志聯邦共和國民事訴訟法》，從頒布以來至今已經修改了100 多次①德國1879年《民事訴訟法典》施行以后至1999年12月17日，共修改了95 次(參見謝懷栻譯:《德意志聯邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社，譯者前言部分，第3 頁)。1999年12月17日以后，又于2000年、2001年、2002年、2003年、2004年、2005年、2006年中，多次針對律師執業的范圍、法院調解的強制性前置程序、歐洲貨幣的變化，新頒布的《歐洲共同體證據調查執行法》、《歐盟訴訟費用救助指令》、當事人的法定聽審權，以及為了在法院系統全面實現電子文件的管理等內容和問題，對于《民事訴訟法典》進行了修改和完善，至此，德國《民事訴訟法典》從1879年施行至今，修改的次數已達100 多次。，幾乎是一年修改一次。而德國民事訴訟程序立法上為什么要對《民事訴訟法》頻繁地進行修改?雖然原因很多，然而，嚴格限制、防止司法解釋填補、充實以及替代立法規定，不能說不是促使德國立法進行這種頻繁修改的一個十分主要的原因。

三、導致公益訴訟程序立法規定問題的原因

由上述研究可見，立法對于新增公益訴訟程序采用簡要式、概括性立法規定方式是存在嚴重問題的。然而，立法為什么要采用這種規定方式?是什么原因鑄成了這種立法規定方式?雖然在認識上存在不同的觀點與看法，不過筆者認為，應當說與下述一些問題存在直接的關系。

(一) 公益訴訟程序設置本身的特殊性

公益訴訟相對于一般私益訴訟而言，最大的特殊性就在于其救濟的對象是公共利益。公共利益作為公益訴訟最為本質的特征，不僅從性質上將公益訴訟與一般私益訴訟做了區別，而且也對訴訟程序的設置與規定提出了不同于一般私益訴訟程序的特殊要求。換言之，從司法救濟的角度上看，要切實實現對于公共利益的司法救助，鑒于公益訴訟救濟對象的特殊性，其訴訟程序的設置以及相應程序事項、內容與規則的規定，就必須根據公共利益的救濟特點做不同于一般私益訴訟程序的規定。

然而怎樣規定?就立法規定的角度上看，不僅涉獵廣泛，問題繁雜，即涉及諸多不同于一般私益訴訟的程序事項、內容與規則，即本身具有較大的難度，而且從公益訴訟程序設置歷史發展的角度上看，雖然世界其他一些國家的有關立法對于公益訴訟早已有所規定，但是，鑒于中外公益訴訟司法救濟產生的歷史背景條件，以及主導公益訴訟司法救濟觀念、內容與趨向上的差異，我國有關公益訴訟的立法規定，無法、也不可能照搬國外的有關程序制度的設置與規定，即立法需要對一些源于國外的公益訴訟程序設置做符合我國社會情況以及司法救濟實際需要的改造，而怎樣進行適合我國司法救濟的立法改造，無論是立法技術上還是具體規定而言，都絕不是一件容易的事情。換言之，鑒于這種程序制度與傳統私益訴訟本身的差異性、復雜性，以及立法在設置程序以及規定程序內容上做適合我國社會以及司法救濟改造上的困難程度，從立法技術的角度上看，有關公益訴訟程序制度的首次規定要達到十分完美的程度，實在是具有相當大的難度。

(二) 理論上有關公益訴訟程序設置的技術性研究不夠深入

公益訴訟作為這次《民事訴訟法》修改最為重要的問題之一，雖然學術界投入了大量的人力、精力，深入研究及其探討了諸多問題，發表了不少的學術論著，有關學術團體還組織了多次專題討論。但是，就有關理論研究的情況來看，應當說研究的重點主要集中在是否應當設置公益訴訟程序及其必要性方面，對公益訴訟從程序設置立法技術方面進行的研究卻不多。

然而，公益訴訟程序作為解決公益權利糾紛的必要設置以及技術性裝置，其與一般私權訴訟救濟權益上的差異，不僅決定了其程序機制、機能與一般私權救濟訴訟程序上的差異，以及程序事項、內容與程序規則的差別，而且就其程序設置而言也需要更強的技術性。即有關公益訴訟程序設置立法技術性方面的理論研究，不僅有利于立法更為深入地認識公益訴訟程序設置上的特殊性，也有利于立法從訴訟程序設置立法技術的角度更為恰當地對公益訴訟程序有關事項、內容與規則做出規定。換言之，無論就立法有關公益訴訟程序的事項、內容與程序規則，還是立法技術的角度上看，公益訴訟程序的立法設置與理論上有關訴訟程序立法技術研究的深度與廣度都存在著密切的聯系，這種關系不僅表現在有關立法技術的理論研究，有利于強化立法對于公益訴訟程序設置的理性認識，也有利于科學、合理地設置有關公益訴訟程序的具體事項、內容與程序規則。從這一角度也可以說，理論上有關公益訴訟程序設置立法技術研究的深度與廣度，作為立法設置與規定公益訴訟程序具體事項與內容的認知依據與基礎，較大程度上決定了立法有關公益訴訟程序設置與規定上的科學性、合理性與完備性，反之，這一方面理論研究上的缺失，也必然較大程度上影響立法有關公益訴訟程序設置及其具體程序內容的規定。

(三)“宜粗不宜細”立法指導思想的影響

“宜粗不宜細”的立法指導思想，作為產生于我國法制建設之初的一種立法指導思想，雖然歷史地看，在立法經驗不足、各方面條件有限，以及“摸著石頭過河”的歷史背景條件下，“宜粗不宜細”具有歷史的合理性與必要性。但是，應當看到本質上“宜粗不宜細”的立法指導思想，是我國特定歷史時期立法工作的一種權宜之計，是不得已而為的一種立法方式，并非科學的立法指導思想。因而，把這種在特定歷史時期以及特定歷史條件下的立法指導思想，不論時間、條件一直沿用至今，即仍然作為公益訴訟程序設置及其程序規定的指導思想，就有問題了。其問題不僅在于今天我國法制建設的基本情況與法制建設之初已經有了很大的改觀，以及立法的指導思想應當隨著社會的發展以及我國法制條件的發展而變化，還在于程序法與實體法規范的差異，即“程序法作為規制訴訟活動以及限制裁判恣意的法律，為了最大限度地限制法官的恣意以及保障訴訟活動的公平、公正，在法典的編纂上不僅要求嚴密、完備，而且要求程序法律制度的規定盡可能地詳盡、全面。即程序法的特點決定了有關訴訟程序法典的編纂及其訴訟程序的規定，必須嚴密、完備，以及詳盡、全面，否則就失去了程序立法的基本目的”［5］。換言之，如果立法對于訴訟程序的基本內容、程序事項與程序規則的規定，過于簡要、粗疏與原則，不僅將增加訴訟程序基本內容的模糊性和不確定性，以及當事人在理解與把握時感到模棱兩可、無所適從，也為法官在訴訟中的恣意留下了較大的空間，直接影響到程序功能的發揮以及公共權益的司法救濟。

綜上所述，《民事訴訟法》有關公益訴訟程序的立法規定，不僅難以司法以及有可能導致司法混亂，而且與我國有關立法權與司法解釋權的設置、權限劃分、立法機關與司法機構的職責權限，以及現代程序法制的基本原則、立法規則不相吻合，因而其科學性與合理性都是值得商榷的。

［1］邱聯恭.司法之現代化與程序法［M］.臺北：三民書局，1992.158，注六十八.

［2］梁慧星.民法總論(第四版) ［M］.北京：法律出版社，2011.33.

［3］［日］中村英郎.民事訴訟制度和理論的法系考察——羅馬法系民事訴訟和日爾曼法系民事訴訟［J］.陳剛.比較民事訴訟法(第一卷) ［M］.重慶：西南政法大學，1999.35.

［4］周旺生.立法學教程［M］.北京：法律出版社，1995.27.

［5］廖中洪.民事程序立法體例及法典編纂比較研究［M］.北京：中國檢察出版社，2010.499.