家·國·人:傳統(tǒng)離婚制度結(jié)構(gòu)芻議

崔蘭琴

(浙江工商大學 法學院，浙江 杭州 310018)

只要離婚存在，離婚制度的設計就不可避免?；趯﹄x婚自由的推崇，當代婚姻法學者往往把傳統(tǒng)離婚制度作為反面教材，予以貶斥。這已是學界共識，不必贅述。即便那些專治婚姻家庭史的學者，亦多認為傳統(tǒng)離婚制度的設計是單向權(quán)力結(jié)構(gòu)，僅僅考慮家族利益，維護男人的特權(quán)①此類觀點主要有:史鳳儀認為在“男為天，女為地”的男尊女卑的社會里，法律不承認婦女的離婚請求權(quán)，為“三從”枷鎖牢牢地捆綁住的婦女只能終身屈從丈夫，豈敢與之分庭抗禮不相和諧呢?!參見史鳳儀:《中國古代的家族與身份》，社會科學文獻出版社1999年版，第146—147 頁。董家遵在“漢唐時‘七出’研究”中，旗幟鮮明地把七出視為“封建時代離婚制度的惡毒”進行批判，載《董家遵文集》，中山大學出版社2004年版，第174—183 頁。這類抨擊不一而舉。。當學者一味強調(diào)傳統(tǒng)離婚制度的專斷性時，其結(jié)論往往流于否定性評價，有失全面和公允，更無法系統(tǒng)闡釋家庭、國家和個人在傳統(tǒng)離婚制度中的地位。有鑒于此，筆者希冀對傳統(tǒng)離婚制度結(jié)構(gòu)進行考究，以便澄清誤解。

傳統(tǒng)離婚制度主要包括七出、義絕與和離。其中，七出是選擇離婚，如果妻子具有七出的情形，休不休妻子，夫家享有自主權(quán);義絕是強制離婚，一旦婚姻中出現(xiàn)法律所列舉的義絕情形，當事人如不主動離婚，國家就會強制其離婚;和離是兩愿離婚，夫妻雙方協(xié)議一致，共同解除婚姻。由此可見，傳統(tǒng)離婚制度形成了家庭、國家和個人三位一體的結(jié)構(gòu)模式。盡管該模式隨著社會文化的變遷，家庭、國家、個人因素的不斷消長，結(jié)構(gòu)內(nèi)核也相應地發(fā)生變化，但從社會實際出發(fā)，全面維護婚姻家庭以及社會穩(wěn)定的價值理念不變。在離婚急劇增多、婚姻責任感減弱的當代中國社會轉(zhuǎn)型期，分析傳統(tǒng)離婚制度的結(jié)構(gòu)體系，借鑒其兼顧與衡平的制度設計理念，應運而生。

一、七出:家族選擇離婚是離婚制度的構(gòu)建起點

七出指丈夫休妻的七種理由，由婚姻關系的一方，當然是男方主動采取的離婚方式，是夫家的自主離婚。只要具備棄妻的條件，無須官府同意，丈夫就可以休妻。七出原是禮制上的規(guī)范，《禮記》對此做了比較明確的界定:“夫有七去:不順父母去，無子去，淫去，妒去，有惡疾去，多言去，盜竊去。”［1］七去又稱“七棄”①“七棄”是《春秋公羊傳》何休注中的稱呼。具體內(nèi)容與《禮記·本命》基本相同，只是順序和措辭略有變化而已。。唐代引禮入律，把“七出”納入法律之中，如《唐令》規(guī)定:“諸棄妻須有七出之狀，一無子，二淫佚，三不事舅姑，四口多舌，五盜竊，六嫉妒，七惡疾。皆夫手書棄之。男及父母伯舅姨并女伯舅姨，東鄰西鄰及見人皆書?！本唧w說來，就是婦女具備了七出條件，不需經(jīng)官府判決，直接由其丈夫?qū)懗尚輹?，邀請男女雙方近親屬、近鄰作證，一同署名就可以將妻子棄去。

把七出歸入選擇離婚基于兩個條件:第一，對于法律賦予的休妻權(quán)利，丈夫可以行使也可以放棄，是一種選擇性的權(quán)利。第二，休棄之后，如果男方愿意還可以復合，復或不復都與法律無涉，其選擇權(quán)在丈夫。當然棄妻的選擇并非毫無限制，在禮制和法律上設有不允許棄妻的特定情況，即三不去。具備三不去條件的，即使存在七出的情形也不許棄妻。如《禮記·本命》載有:“夫有三不去，有所受無所歸不去，與更三年喪不去，前貧賤后富貴不去?！睋?jù)現(xiàn)有材料考察，從唐律開始正式把“三不去”引入法律中，“雖犯七出有三不去。三不去者，謂一經(jīng)持舅姑之喪，二娶時賤后貴，三有所受無所歸”［2］。同時，《唐律·戶婚》又規(guī)定三不去的兩種例外情況:“若犯惡疾及奸者，不用此律。”三不去對七出進行倫理限制:“嘗更三年喪，不去，不忘恩也;賤取，貴不去，不背德也;有所受，無所歸，不去，不窮窮也。”［3］這客觀上維護了婚姻生活中有功、弱勢和無助婦女的利益。宋、元、明、清的法律在繼承唐律有關七出規(guī)定的同時亦有所變化，不僅三不去的例外規(guī)定有所刪減，而且七出的刑事責任亦逐漸減輕②如宋代有關七出三不去的立法規(guī)定多沿襲唐代，即便三不去的例外情況亦相同，犯奸、惡疾不適用三不去。只是在“惡疾”去妻的選擇上有所變化，宋人車垓在《內(nèi)外服制通釋》卷三“五福圖說”記載:“戶令:惡疾而夫不忍離異者，明聽娶妾，婚如妻禮。”元代則首次對適用三不去的例外情況做了刪減，去掉惡疾，僅僅留下犯奸一種情形，并大大增強丈夫的處置權(quán)?！对湔隆肪硪话耍稇舨克摹罚痘橐觥ば輻墶贰⒕硭氖?，《刑部七》以及《通制條格》卷四《戶令》均有此記載。元代的做法為明清所繼承。具體到違犯七出而出妻者應受的刑事處罰，整體趨勢在逐漸減輕，從唐代的徒刑一年半，到明清的杖刑一百，刑事責任明顯減輕。。

七出的設定以家庭為出發(fā)點，無論禮法上的規(guī)定還是司法上的判決，均著力維護家庭整體利益。一方面，從禮法的要求看，集中體現(xiàn)在三個方面:

首先，維護孝道，包括不事舅姑去妻與無子去妻?！抖Y記》把“不順父母去”列為首條，足見家長的威懾力。毫無疑問，父母的認可是婚姻維持下去的要件。“子甚宜其妻，父母不悅，出;子不宜其妻，父母曰是善事，子行夫婦之禮焉，沒身不衰?！保?］禮對成婦的定義為:一要順，“成婦禮，明婦順，又申之以著代，所以重責婦順焉也”［5］;二要養(yǎng)，“禮無逆，婦養(yǎng)姑者也，虧姑以成婦，逆莫大焉”［6］。對于不順從、不養(yǎng)姑的不可教之婦，“子放婦出，而不表，禮焉”［4］。至于“無子去”，究其實質(zhì)還是在強調(diào)孝道，從對父母恭敬順從的身養(yǎng)之孝延伸至對父母承嗣義務的祭祖之孝?！安恍⒂腥?，無后為大”［7］，“無子”是最大的不孝。在強調(diào)尊宗敬祖的宗法禮制中，斷了祖宗的血食和香火，不僅是對尊長權(quán)力的最大冒犯，不可饒恕，而且是后輩最嚴重的不盡本分的行為。

其次，保護家庭的物質(zhì)基礎，“盜竊去”即屬于此。因為妻子偷盜家庭的財物必然會破壞同居共財，故盜竊去妻是七出的原因之一。按照禮的要求，“父母存，不有私產(chǎn)”。妻子無財產(chǎn)取得的權(quán)利，“子婦無私貨、私財”［4］。凡是婦女擅自處分夫家的財產(chǎn)，包括“私假”、“私與”，均構(gòu)成“盜竊”。因此，此處所謂的“盜竊”僅指對夫家財產(chǎn)的占有，而《為政九要》謂:“盜竊乃‘竊盜家財’”，亦是從這個角度講的。對此類行為采取休棄的方式稱得上正本清源的做法，最終使家庭的物質(zhì)基礎得以維護。當然，物極必反，比如有人會故意借此理由讓女兒在夫家多積私財，以便休回娘家時多帶些財物。“衛(wèi)人嫁其子而教之曰:‘必私積聚。為人婦而出，常也;其成居，幸也?！渥右蛩椒e聚，其姑以為多私而出之。其子所以反者，倍其所以嫁。其父不自罪于教子非也，而自知其益富?！保?］由于材料中的父女在婚姻成立前就已經(jīng)預見了婚姻極有可能解體，所以該女子不僅很好地保護了自己的財產(chǎn)，還拼命地把夫家財產(chǎn)據(jù)為己有，以致出現(xiàn)“其子所以反者，倍其所以嫁”的結(jié)果。

再次，維護家庭聲譽，加強婦德，強化倫常關系，“淫去”、“妒去”、“有惡疾去”、“多言去”均屬此列。在掌握話語權(quán)的男性經(jīng)學大師看來，“淫”、“妒”、“多言”的行為之所以發(fā)生，往往因為婦女自身的婦德不好，主動而為之，破壞家庭和睦，損害家庭名聲。其中，淫亂有污祖宗血脈的純潔，嫉妒會使妻妾之間爭斗，而多言極易引起親族之間不和，最終導致家庭聲譽敗壞，出現(xiàn)“亂族”、“亂家”、“離情”的不堪后果。至于“有惡疾”，雖不能算作妻子自身婦德不好，但惡疾、體臭之類的情形，也屬于妻子身體不潔，肯定會影響家庭生活;特別是當和尊宗敬祖之事聯(lián)系起來時，顯得尤為嚴重，“有惡疾，為其不可與共粢盛也”，就是有惡疾之人不能和丈夫共祭祖先，以免造成祖宗血食不潔凈。在傳統(tǒng)中國，參與祖先祭祀是每個家族成員重要的職責，妻子因為有惡疾而給夫家造成不便，雖然必定不僅僅涉及祭祀，但仍然以此為主要的休妻理由。

另一方面，從司法判決看，法官對離婚案件的權(quán)衡也是以家庭的利益，特別是尊長的利益為依據(jù)。下面以《名公書判清明集》中胡石壁的一則判詞為例予以說明。

據(jù)胡石壁“妻背夫悖舅斷罪聽離”:

“阿張為朱四之妻，凡八年矣。適人之道，一與之醮，終身不改，況歷年如此其久者乎! 縱使其夫有惡疾如蔡人，阿張亦當如宋女曰：夫之不幸，乃妾之不幸，奈何去。今朱四目能視，耳能聽，口能言，手能運，足能行，初未嘗有蔡人之疾也。阿張乃無故謂之癡愚，預相棄背，已失夫婦之義；又以新臺之丑，上誣其舅，何其悖之甚也。在禮，子甚宜其妻，父母不悅，則出之。阿張既訟其夫，則不宜于夫矣，又訟其舅，則不悅于舅矣，事至于此，豈容強合。杖六十，聽離，余人并放?！保?］

此案中阿張嫌棄丈夫癡愚，又告公公對自己非禮，法官胡石壁就認為她“不宜于夫”、“不悅于舅”，所以對她處以杖刑六十，最終判決離婚。據(jù)判詞來看，胡石壁顯然把尊長的利益放在了首要地位，把阿張對其舅的訴訟認定為誣告，并對她處以刑罰。

另外，胡石壁在“婦以惡名加其舅以圖免罪”、“既有曖昧之訟合勒聽離”和“子妄以奸妻事誣父”等判詞也表現(xiàn)出應該“為父隱惡”，以及既然不悅于舅，夫婦不可偕老等維護尊長利益的傾向①參見《名公書判清明集》，中華書局1987年版，第382—388 頁。，其最終目的還是為家庭的整體和睦考慮。

由于篇幅所限，無法對七出的相關判決一一進行考察，但見微知著，從判詞中俯拾可見的禮制規(guī)范的引用——“在禮，子甚宜其妻，父母不悅，則出之”，足以說明維護家長利益的禮教倫常已經(jīng)深入到司法人員的血脈之中。

二、義絕:國家強制離婚是離婚制度的維護終點

義絕作為一種強制離婚，涉及與兩個家族利益攸關的一系列傷害婚姻大義的行為，是中國傳統(tǒng)婚姻法制中極富特色的離婚制度②有關義絕制度的理論基礎、立法和司法演進以及演進規(guī)律的初步探究，參見拙作:《中國古代的義絕制度》，載《法學研究》2008年第5期，第149—160 頁。。如《唐律·戶婚》“妻無七出而出之”條及疏議:“諸妻無七出及義絕之狀而出之者，徒一年半?！笔枳h曰:“義絕，謂‘毆妻之祖父母、父母及殺妻外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹，若夫妻祖父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹自相殺及妻毆詈夫之祖父母、父母，殺傷夫外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹及與夫之緦麻以上親，若妻母奸及欲害夫者，雖會赦，皆為義絕’?！被橐鲋幸坏┏霈F(xiàn)法律所列舉的殺傷、打罵、奸非等義絕情形，當事人如不主動離婚，國家就會進行干預，強制其離婚。夫妻以感情尚在而拒不離婚者，法律要追究當事人的刑事責任。一旦判決離婚，絕對不能重新結(jié)合。即使遇到赦免，夫妻也要離異。

義絕中涉及的殺傷行為，包括夫妻分別對對方一定范圍內(nèi)的親屬實施了不同情節(jié)的傷害行為，或者夫妻雙方一定范圍內(nèi)的親屬之間發(fā)生了殺害行為。凡有此類行為，國家強制離婚。這體現(xiàn)了國家對婚姻的干預力。既然婚姻是合二姓之好的大事，兩姓之間的互傷行為已經(jīng)傷害婚姻大義，婚姻必須斷絕。儒家認為“殺父之仇，不共戴天”，如夫妻之間有殺親之仇，還怎么可以在同一屋檐下和睦共處。正如宋代周密記載的“楊氏告子媳不孝”案，楊氏殺死了子媳的父親，子媳做出對舅姑不禮之事是在所難免的，雙方繼續(xù)生活下去，可能會導致更為過激的傷害行為發(fā)生。既然婚姻之義已經(jīng)斷絕，所以法司強制離婚［10］。正如《春秋谷梁傳》“莊公元年”所言:“仇讎之人，非所以接婚姻也。”《春秋公羊傳》“莊公元年”何休注引《禮》文亦曰:“齊衰不接弁冕，仇讎不交婚姻?！?/p>

義絕中所列舉的奸非行為，在儒家的賢人看來都是“禽獸行”，可謂“亂人倫，逆天道”［11］。只要是血親相奸，無論是自然血親，還是擬制血親，都是對婚姻之義的最大褻瀆，對道德倫理的最大嘲弄，對禮制秩序的最大挑戰(zhàn)，有損于祖宗血脈的純潔性。為了區(qū)別禽獸之行，需要嚴懲這些行為，而最大的懲罰就是把損害婚姻之義、夫妻之道的前提條件拆除，即強制離婚。唐律規(guī)定，奸非行為發(fā)生后，經(jīng)官府認定強制斷離，否則要對當事人處徒刑一年。明清在立法規(guī)定上重新定位義絕后，對身份倫理的重視卻絲毫不減。從義絕可斷離和不可斷離的態(tài)度上可以清楚看出，“義絕而不許不離者，如縱容抑勒與人通奸及典故與人之類”［12］。對這些有損人倫風化的行為嚴懲，重在保證敬祖祭祀的圣潔、家族血脈的純潔。國家強制此類婚姻解體，對不解除婚姻關系的人予以處罰，此乃儒家“理想”的糾正方式。既然傳統(tǒng)婚姻涉及的是雙方家族的行為，要想維持家族聯(lián)姻的穩(wěn)定秩序，首要做法就是維持夫妻名分，維護夫婦之義。

義絕中所提及的謀殺行為，只限于“妻欲殺夫”，原因在于謀殺夫就不能保證祖宗永享祭祀，危及了祖宗的千秋大業(yè)。因為在古代人的觀念中，特別強調(diào)父子一體，如《禮記》哀公所說的“軀者，親之枝，敢不敬與”。所以滋賀秀三就認為:“視己之身為親之生命的延長，視親之身為自己生命的本原，于是不加區(qū)分地視兩者為一個生命的連續(xù)，這也可以說是中國人的人生觀之基本。”［13］由于子是父之生命的延續(xù)，所以妻子謀殺丈夫，就是對尊長的大逆不道。特別是當被殺之夫是獨子時，他的父祖將失去香火，永不能享祭祀。

既然婚姻關涉“人倫之本”、“禮之大義”，那么其穩(wěn)固必然關系到江山社稷的安定、天下黎民的福祉，故而歷代當政者皆不遺余力地完善離婚制度，建構(gòu)符合宗法倫理秩序的婚姻法文化。

首先，在婚姻制度的建構(gòu)上，遵從父母的權(quán)威，尊重雙方的姻親，嚴禁雙方姻親互相傷害。父母實際上在婚姻中處于主體地位，《爾雅·釋親》的定義為:“女子之夫為婿，婿之父為姻，婦之父為婚?！薄逗鬂h書·順帝紀》中的解釋更為簡潔:“妻父曰婚，婿之父曰姻。”如果說上述有關婚姻的定義僅是禮制上的要求，到了唐代以后則賦予其法律上的強制效力?！短坡墒枳h》中“居父母喪嫁娶”條疏議:“其為婚姻，謂婿父成婚，妻父稱姻。”在婚姻依“父母之命”，結(jié)“兩姓之好”的要求下，婚姻所指又不僅限于雙方父母四人。據(jù)《說文解字》女字部:“婚，夫家也。姻，婿家也。婦之黨為婚兄弟，婿之黨為姻兄弟?！睋?jù)此可知，除了父母雙親外，雙方的家族也相互成為婚姻?；橐霰环Q為“家族外交”委實并不過分，這也可以從《詩經(jīng)》中得到佐證①《詩·小雅·正月》:“彼有旨酒，又有嘉肴，洽比其鄰，婚姻孔云。”疏云:“毛以言幽王彼有旨酒矣，有嘉善之肴也，禮物甚備足也，唯知以此禮物協(xié)和親比其鄰近之左右與妻黨之婚姻，甚相與周旋而已。”又《詩·小雅·角引》“兄弟婚姻”箋云:“骨肉之親”，孔疏:“骨肉唯謂同姓耳”。此箋通言骨肉者，以婚姻之親與宗族和家族同。。在今天意義上的婚姻法律尚未形成以前，關于婚姻的文化秩序已經(jīng)建構(gòu)，宗族關系成為維持婚姻的基礎。自然地，兩姓互傷成為國家干預的重要內(nèi)容之一。

其次，國家著力維護婚姻的倫理秩序。君主作為天下人的父母，勢必視家族聯(lián)姻為事關國家政治之大事。早在周代，已經(jīng)賦予婚禮政治上的附遠厚別之意。通過不同家族的聯(lián)姻來鞏固政治聯(lián)盟，起到安撫遠邦的作用，以維護姬周的一統(tǒng)天下。各級貴族則希望憑借聯(lián)姻增強實力，擴大統(tǒng)治集團的勢力范圍，最大限度地鞏固其政治上的優(yōu)勢，婚姻的政治意義空前突出②比如《詩經(jīng)》的“何彼秾矣”中對貴族婚的歌詠，就反映了平王之孫女下嫁齊侯之子的情景，這也是姜姬聯(lián)姻的明證。。因此，管仲在葵丘會盟上明確把“以妻為妾”作為攻伐的原因之一?！耙云逓殒辈⒉粌H僅是妻子個人的名分問題，更意味著一國“外交地位”的降低。故而，唐代以后，法律嚴禁妻妾失序。唐律中的義絕把婚姻中兩姓的傷害行為作為必要條件寫進律文，并要官府斷離，正是國家維護婚姻倫理秩序的體現(xiàn)。由于夫婦對對方家族的傷害，以及夫族和妻族間的互傷，直接損害了雙方家族利益，此時如果不及時制止，甚至還繼續(xù)維持婚姻關系的話，不僅有可能進一步導致雙方矛盾的惡化，更有甚者將危及整個國家秩序的穩(wěn)定。所以，只有處置了這些傷害婚姻大義的行為，宗法倫理秩序才可能穩(wěn)定。

再次，離婚是關系國家之大事，國家強制離婚是從根本上維護婚姻大義，保證社會和諧。一旦婚姻中出現(xiàn)了互傷行為，為了防止兩個家族的矛盾進一步升級，國家權(quán)力就會及時進行干預，強制離婚。除此之外，決不能用其他的方式補救。假如通過懲罰侵害人，使受傷害方的家人得到救濟，而不涉及雙方的婚姻關系，這雖然是現(xiàn)代人所能接受的處理方式，但不符合古人的理解。既然傳統(tǒng)婚姻的主體與其說是男女當事人，不如說是雙方的家長，那么婚姻不解除勢必導致雙方各自家庭乃至家族內(nèi)部的不和諧甚至瓦解。因為親情和家庭利益的共同體關系，必然會導致傷害的一方對自己親人仍與對方仇人的家庭成員維持婚姻而“恨屋及烏”，從而影響到各自家庭乃至引起家族的內(nèi)訌。顯然，傳統(tǒng)社會中家庭、家族的不和諧是國家不和諧乃至動亂的本源，從國家利益考慮，國家當然要予以強制干預。國家以強制干預的方式，矯正破壞婚姻之義的義絕行為，是為了從更大范圍內(nèi)維護社會的整體和諧。故而，離婚制度是關系國家之大事。

三、和離:夫妻兩愿離婚是離婚制度的有限考慮

和離是夫妻不相和諧而兩愿離婚①有關和離之法及其限制的考究，參見拙作:《中國古代法上的和離》，載于《法學研究》2010年第5期，第170—182 頁。。和離作為法定離婚，就現(xiàn)有史料看，最早出現(xiàn)于《唐律》中。唐律規(guī)定:“如夫妻不相安諧而和離者，不坐?！睙o論是法律規(guī)定，還是具體的婚姻生活中，和離的作用均不可替代。對于因為夫妻情不相得而離婚者，國家不予以處罰。在國家干預與夫妻情分的權(quán)衡中，國家干預讓位于夫妻情分的考量，和離意在發(fā)揮夫妻自身的調(diào)整功能。

(一) 兩愿和離是國家干預的有限預留

相對于七去和義絕等離婚制度而言，和離稱得上國家干預的有限預留。七出是專門為夫家“量身定做”的離婚制度，從丈夫的家族利益出發(fā)，為夫家設定了七個休妻理由，由夫家單方面行使離婚權(quán)。義絕最初關注的重點是雙方家族之間的傷害行為，由國家強制離婚，應該離婚而不離者，國家予以處罰。一旦判決離婚，即使以后遇到赦免，也不能重新結(jié)合。只有在無七出之由、義絕之狀的情形下，夫妻情不協(xié)和，兩愿離婚時，國家才不予以干預。

在具體的婚姻生活中，由于夫妻雙方的家庭背景、生活環(huán)境和婚姻期望值不同，矛盾隨即而生。當矛盾還沒有發(fā)展到義絕那樣的“斗毆”、“謀傷”和“奸非”等嚴重損害夫婦之義的行為時，國家強制力還沒有必要干預，僅僅是夫妻不相和諧，這個空間就留給夫妻自己掌握。當然在這個限度內(nèi)，夫妻雙方也可能會受彼此家長、親戚的思想、看法所左右，并且男方往往占據(jù)主動地位，但不能因此否認和離的存在價值。雖然有一些學者極力反對把和離當作兩愿離婚制度，而稱之為“協(xié)議棄妻”［14］，但筆者認為這是男權(quán)文化在離婚制度上的必然反映，不能因為程序上是由丈夫?qū)戨x婚書就完全否定妻子一方表達意愿的可能。

(二) 和離意在發(fā)揮夫妻自身調(diào)整功能

從離婚制度的設計上看，和離意在發(fā)揮夫妻自身調(diào)整功能，為夫妻雙方留有余地。和離承認感情不和睦的夫妻雙方都有表達離婚的意愿，協(xié)商一致可以離婚，對此國家不予以干涉。這既是離婚制度的理性所在，也切合夫妻之情的實際要求，正如沈家本所言“若不相和諧而兩愿離，亦以其情難強合，而法亦準乎情”［15］。

表面上看，法律的理性務實似乎并不完全符合禮教的理想狀態(tài)。從禮制的要求來看，夫尊妻卑，妻子無去夫之理，“夫有惡行，妻不得去者，地無去天之義”［16］。在古代的綱常教化之中，強調(diào)夫為妻綱，婦人從夫，“婦，服也，以禮屈服也”［17］。又如“婦人有三從之義”［18］，“夫有再娶之義，婦無二適之文”［19］。而實際上，和離中的兩愿離婚與禮制中妻不得去夫的沖突是禮法不同層次的問題。禮制中的這些綱常教化倡導的是應然狀態(tài)的夫妻關系，說到底是儒家鼓吹的理想秩序，把女子順從、守德作為婦德中的典范。和離則面對婚姻的實然狀態(tài)，意在解決實際婚姻中的沖突。由于男女雙方在社會中所承擔的社會角色不同，男權(quán)化的社會使得男方在婚姻中占據(jù)著絕對的優(yōu)勢，女方則處于相對被動的地位，但男權(quán)占主導地位的社會對男性的要求也相應較高，來自于社會方面的壓力較之女性也高得多，必然會有女性及其家庭挑剔男性養(yǎng)家糊口的能力。因而，由女方提出的離婚多與男性的社會能力有關①比如西漢時改嫁張耳的外黃富人女，與前夫離婚的原因就是嫌其無才;東漢女子呂榮的丈夫徐升品操不良，呂榮的父親要求呂榮改嫁;至于眾所周知的朱買臣，更因為當年貧窮，妻子離他而去。分別參見:《漢書·張耳傳》，《后漢書·列女傳》，《漢書·朱買臣傳》。。同時，除了禮法上不同層次的要求以外，“夫妻之間，地位齊等，在古代的婚姻文化當中一直存在著”［20］。

律意表面上似有違禮義，實際上卻契合人情。這正如《形統(tǒng)賦》開篇第一韻第一條所言:“律意雖違，人情可推。”［21］古代婚姻成立的目的在于尋求兩姓和諧，一旦和諧遭到破壞，離婚就不可避免。正因為古人對此有清醒的認識，所以他們不會質(zhì)疑和離的獨立地位和存在價值。和離作為兩愿離婚，考慮到夫妻個人感受和彼此情分。雖然結(jié)婚是“合二姓之好”，事關兩個家族的事務，但結(jié)婚之后，不管多么大的家庭，首先一定是夫妻“同床共枕”，一起生活，這是不爭的事實，更是不容回避的客觀實際。一旦談及離婚，肯定會關系到夫妻情分。所以，在七去、義絕離婚理由之外，和離是不可替代的。這使得離婚制度環(huán)環(huán)相扣，形成了家庭、國家、個人三位一體的內(nèi)在結(jié)構(gòu)。

(三) 和離強調(diào)雙方責任分擔

和離以夫妻不相和諧而離婚，由夫妻雙方共同承擔責任。和離的緣由既然是不相和諧，那肯定不是一方，而應該是雙方都彼此不滿，即便最后是以男方寫立休書的形式休妻，但這也與“七去”存在很大不同?！捌呷ァ笔悄蟹絾畏矫嫘萜薜闹贫?，七個條件是法定的，由女方單獨承擔離婚的所有過錯和全部責任。而和離是彼此不和，女方也可以對男方不滿。

正是由于考慮到彼此不和，雙方責任分擔，和離從達官貴族到普通百姓人家都存在，少數(shù)民族也不例外②如《遼史》記載的“景宗女淑哥與駙馬都尉盧俊不諧表請離婚”，“圣宗女嚴母堇改適肖海里不諧離之”，“興室女跋芹與駙馬都尉肖撒八不諧離之”，這些都是遼代帝室女的兩愿和離。。相對于七出來說，和離畢竟有所進步，承認男子也有責任，是雙方都不和睦，而非女人一己之過，考慮了婚姻中女方的感受，重視她們的要求。在男尊女卑的男權(quán)社會，在孝道為先的家長制時代，出現(xiàn)夫妻雙方意識表達的空間，是和離制度難能可貴的地方，也是離婚制度中極為可取之處。

四、傳統(tǒng)家庭、國家、個人因素的消長引起離婚制度結(jié)構(gòu)的變化

傳統(tǒng)法定離婚制度的內(nèi)在結(jié)構(gòu)并非一成不變。隨著社會文化的變遷，家庭、國家、個人的因素亦在此消彼長地發(fā)生著緩慢的變化，離婚制度隨之不斷地調(diào)整，結(jié)構(gòu)內(nèi)核也相應地發(fā)生變化。

(一) 唐律對離婚制度結(jié)構(gòu)的定位

離婚制度形成之時，家庭、國家、個人的權(quán)重就不平衡。家族是離婚制度建立的基礎，國家是調(diào)整離婚的主要手段，夫妻個人只是其有限的考慮而已。唐律以七出為出發(fā)點，說明傳統(tǒng)法定離婚制度建筑在家族倫理的基礎上;出于調(diào)整現(xiàn)實婚姻生活的實際需要，國家需要對離婚事務進行干預，以法典的形式確立了義絕制度，在婚姻雙方破壞婚姻之義，導致兩姓結(jié)好徹底破裂時，必須由國家強制離婚;和離作為有限的考慮，發(fā)揮夫妻自身的調(diào)整功能，使夫妻不相和睦的婚姻得以自行解散。

唐代由于門閥宗族勢力還比較興盛，家族關系的穩(wěn)定和諧事關整個江山社稷的安危，故而這種以七出為基礎，以義絕為手段，以和離為考慮的體系③參見郭成偉、崔蘭琴:《兼顧與衡平:中國古代離婚制度的體系特質(zhì)》，《中國政法大學學報》2010年第4期，第97 頁。，適應了當時社會和家庭生活的實際，發(fā)揮著調(diào)整婚姻關系的作用。

家族本位主導下的社會要求子媳盡婦職，《禮記·內(nèi)則》規(guī)定了一系列作為子婦事奉舅姑的繁苛義務和明確要求?！胺矉D不命適私室，不敢退。婦將有事，大小必請于舅姑?！币磺谢顒訃@家庭的需要，特別是舅姑的需要為中心，“婦或賜之飲食、衣服、布帛、佩帨、茞蘭，則受而獻諸舅姑，舅姑受之則喜，如新受賜。若反賜之，則辭。不得命，如更受賜，藏以待乏。婦若有私親兄弟，將與之，則必復請其故賜而后與之”。強調(diào)婦先順于尊長、家人，而后才是丈夫，“婦順者，順于舅姑，和于室人，而后當于夫，以成絲麻布帛之事，以審守委積蓋藏。是故婦順備而后內(nèi)和理，內(nèi)和理而后家可長久也，故圣王重之”。班昭在《女誡》的“婦行”一節(jié)中提出女子有四行，即所謂的“婦德”、“婦言”、“婦容”、“婦功”，其關注的重心是女子在家庭中的定位和自身形象的問題。既然夫家的父權(quán)大于夫權(quán)，毫無疑問，以家族利益為代表，以舅姑好惡為中心的七出制度必然受到青睞，成為離婚制度中權(quán)衡的重點。

唐代女教中開始提出曲盡妻職，比如宋若華的《女論語》，開始專列“事夫”一節(jié)，要求盡妻職。具體來講，在態(tài)度上要求“夫有言語，側(cè)耳詳聽，夫有惡事，勸諫諄諄”。即使丈夫外出，也要牢記行程，盡職依舊，“黃昏未返，瞻望相尋，停燈溫飯，等候敲門”。遇到丈夫得病之時更要上心，“多方問藥，遍處求神。百般治療，愿得長生”。對于丈夫的日常起居更要照顧得細致入微。比較具有諷刺意味的是，如此竭盡全力宣講為妻之道的女性，自己卻終生未嫁，僅僅停留在理論層面。

(二) 宋元之后離婚制度結(jié)構(gòu)的變化

宋元時期，無論社會經(jīng)濟、家庭規(guī)模，還是思想觀念上都發(fā)生了巨大的變化。宋代隨著土地私有制的深化和財富流轉(zhuǎn)關系的加快，士庶的界限進一步被打破，門閥家族勢力逐漸走向解體，“取士不問家世，婚姻不問閥閱”［22］。日本法律史學家內(nèi)藤湖南視宋代“是近世的開始”［23］，法國的漢學家謝和耐稱此時是“一個新的社會誕生了，其基本特征可以說已是近代中國特征的端倪”［24］。具體到中國家庭的模式，也經(jīng)歷了程度不同的變遷，大家庭的發(fā)展受到制約，家庭規(guī)模逐漸減小。家庭規(guī)模的變化，大家族向小家庭變化的趨勢，使得夫妻關系在家庭關系中的地位發(fā)生了變化。在原來的大家庭中，夫妻關系只是家庭關系中的一個環(huán)節(jié)，其局部利益需要服從整個家族的全局利益，婚姻是否離異，需要滿足什么條件更多的情況下要以家族的整體需要為權(quán)衡標準。相比較而言，在小家庭中，對夫妻關系愈加重視，婦女的作用發(fā)揮得更為明顯。

到了明清時期，在夫妻關系中更加強調(diào)女子“賢內(nèi)助”的作用。清代陸圻所撰的《新婦譜》中專門講到“敬丈夫”，共有七條。要求女子更為恭敬殷勤地履行妻職，“凡授食奉茗必雙手恭敬，有舉案齊眉之風。未寒進衣，未饑進食。有書藏室中者，必時檢視，勿為塵封。親友書札，必謹識而進閱之。每晨必相禮。夫自遠出歸，繇隔宿以上，皆雙禮，皆婦先之”，等等。女教內(nèi)容的變化投射出很關鍵的信息，即愈到后世夫妻發(fā)揮的主體作用愈益明顯，愈加強調(diào)夫妻關系。無論丈夫與妻離婚，還是妻子求離，他們多是談夫妻之間的相處關系和矛盾沖突。盡管七出作為離婚制度一樣被明清的立法者所繼承和強調(diào)，但在實踐中卻較少覓到，如陳鵬先生斷言:“蓋明清以降，俗忌離婚，寧忍淫穢，不敢輕言出妻，七出之文，虛設而已?！保?5］王躍生通過大量婚姻家庭個案的研究亦認為:在清代中期這一傳統(tǒng)歷史時期，丈夫被賦予的“七出”之權(quán)并沒有被其廣泛利用?；蛘哒f，大部分符合“七出”過失或缺陷的妻子并沒有被丈夫逐回娘家。具體來講，除通奸個案中有明確的休棄行為外，其他“七出”條文的落實是很稀見的［26］。七出的規(guī)定已經(jīng)缺乏實際的意義，滋賀秀三亦認為:七出“實際上不過是作為某種程度上不自覺地被歷代傳說的慣用語，并沒有考慮所有七個離婚理由的真正價值。除去淫佚、不事舅姑兩條，其他的實際上幾乎不成其為問題”［13］。而夫妻不和、經(jīng)常吵鬧則成為離婚的主要緣由①以清代“刑科提本·婚姻奸情類”的檔案資料為例，材料中引述的離婚案例以和離為主，當事人一旦談起離婚原因，皆因彼此“情不相得”，無法共同生活，幾乎是清一色的夫妻不合而離異的和離情形。具體分析詳見拙作:《獨立抑或附屬:再論和離的法律地位》，載于《政法論壇》2012年第2期。，離婚時關注的多是夫妻雙方的感受，彼此是否合適，性格是否相投等因素。

特別是在尋常百姓的婚姻生活中，他們的家族關系不像士紳豪族那么復雜。一旦夫妻之間不和，在無法通過其他方式排遣、化解矛盾的情況下，也會求助于兩愿離婚的方式解決問題。“和離逐漸成為民間離婚的主要方式?！保?7］在基層民間的婚姻生活中，家庭關系相對來說比較簡單。特別是宋代以后的家庭，已經(jīng)不像唐代的家庭，“唐型家庭的特點是尊長猶在，子孫多合籍，同居共財，人生三代同堂是很正常的，于是共祖父的成員為一家。否則，至少也有一個兒子的小家庭和父母同居，直系的祖孫三代成為一家”［28］。宋代的家庭結(jié)構(gòu)出現(xiàn)了變化，這“三代”結(jié)構(gòu)中，以中間的壯年夫婦為核心，上養(yǎng)老人，下育子女，都是直系血緣關系，是宋代以后普遍的家庭形態(tài)。到了明清，“家庭規(guī)模雖然不同時期會有所不同，但總體上變化并不大，基本在5 口上下”［28］。并且“在當時的人均壽命和生育條件下，在客觀上對形成大家庭產(chǎn)生了相當大的制約因素，若假定父母不在的情況下兄弟一定分家，則有將近一半的家庭在客觀上失去成為大家庭的可能”［28］。“而像《紅樓夢》中那種人口結(jié)構(gòu)復雜、規(guī)模龐大的家庭在當時社會比例是非常低的”［28］，即便父母在世期間，“兒子如果希望分家的話，帶著妻子走了更好”［13］。這都從不同方面影響著家庭的規(guī)模，不斷地改變著家庭的模式，使家庭結(jié)構(gòu)經(jīng)歷了緩慢的發(fā)展過程，特別是小家庭的普遍存在導致夫妻關系在家庭關系中的地位發(fā)生了變化。“性別在中華帝國后期的社會結(jié)構(gòu)中和其他任何社會一樣，是一個基本的組織原則。核心的社會紐帶是夫妻關系，理想地表現(xiàn)為一種積極的合伙人關系?！保?9］明清之后這種趨勢發(fā)展得更為明顯，相對于盡婦職、照顧整個家族而言，盡妻職、照顧好丈夫就顯得尤為關鍵。“對婦女在家庭義務上的要求逐漸從重婦職過渡到重妻職?！保?0］

上述變化也是離婚觀念變化的必然反映。唐代及其以前，貞操觀念不太強，女方再嫁較為容易①有關貞節(jié)觀念及寡婦再嫁的變化方面的研究成果多持此見。比如董家遵先生在“歷代節(jié)婦烈女的統(tǒng)計”一文中，專門列出了“歷代節(jié)婦數(shù)目比較表”，自周朝到元朝一共不到2%，唐代及其以前才僅占0.26%，而明清兩代就占到了98%以上;“歷代烈女數(shù)目比較表”中，自周朝到元朝一共不到6%，唐代及其以前才僅占0.7%，而明清兩代就占到了94%以上。另外，董家遵先生在“從漢到宋寡婦再嫁習俗考”一文中，經(jīng)過詳細地考證，特別是對皇室公主的再嫁進行統(tǒng)計，亦得出結(jié)論，自宋之后“貞操觀念的發(fā)展日甚一日”。分別參見董家遵:《中國古代婚姻史研究》，廣東人民出版社1995年版，第132 頁、161 頁。，男方也不以為離婚為人生的失敗，離婚的恥辱感比較淡薄。七出作為限制任意離婚的主要手段，可以發(fā)揮應有的作用。宋代之后，離婚的恥辱感開始出現(xiàn)，“宋人頗以離婚為丑事，士大夫遂不敢輕言出妻”［25］。明清時期進一步把理學奉為官方哲學，在上層社會確實起到了節(jié)制欲念，強化貞操意識，限制離婚的作用。比如官僚家庭極少離婚，女子再嫁也比較少見。加之上層之家有頭有臉，家境殷實，有優(yōu)越的經(jīng)濟條件做后盾，即便是婚姻不如意，也會通過多種途徑如另娶小妾、夫妻分過等緩解或轉(zhuǎn)化夫妻矛盾以及家庭沖突，避免離婚，以防家丑外揚，顏面盡失。但上流社會畢竟只是少數(shù)群體，不能代表整個社會的離婚狀況。以對清代的上層士紳的統(tǒng)計數(shù)據(jù)為例，“19 世紀前半期，它的總數(shù)已達到100 余萬，給人以深刻的印象。如加上其家族成員，總數(shù)可達550萬，相當于總?cè)丝诘?.3%”［31］。從上層士紳階僅占全國人口“1.3%”的比例看，遠不能說明整個社會的情況。因此，考察離婚制度的整體變化，必須借助于地方檔案了解尋常百姓的離婚狀況。比如乾隆刑科提本“婚姻奸情類”共涉及480 多對夫妻，其身份除了極少數(shù)的底層士紳家庭之類的武生、生員或貢監(jiān)等外，其余的絕大多數(shù)是尋常百姓，涉及省份廣泛，盡管多少不等，但幾乎每個省份都有②這其中直隸60 對(包括3 對旗人)，江蘇53 對，河南49 對，山東40 對，湖南32 對，湖北31 對，安徽31 對，山西26 對，浙江25對，四川24 對，廣東23 對，江西22 對，陜西21 對，甘肅12 對，福建10 對，廣西10 對，貴州6 對，云南5 對，盛京2 對，寧古塔1 對。統(tǒng)計數(shù)據(jù)來源于郭松義:《倫理與生活——清代的婚姻關系》，商務印書館2000年版，第150 頁。。這較好地反映了普通民眾的離婚情況，他們多是一夫一妻制的婚姻模式，一旦夫妻之間不和，在無法通過其他方式排遣、化解矛盾的情況下，也會求助于和離的離婚方式解決問題。在離婚的恥辱感比較強化，人們不輕言離婚的社會中，七出限制離婚的積極作用幾乎消失殆盡，其消極性愈來愈凸現(xiàn)出來。相對而言，和離則更易為人接受。

作為國家強制離婚的義絕，明清時期出現(xiàn)了一系列保護女性的條款，平衡男女雙方的責任，不斷弱化國家對離婚的刑事干預力，體現(xiàn)出“從重家族事務逐漸向重視個人事務的趨勢演變”［32］。但由于離婚不僅關涉夫妻個人，又會涉及很多相關的社會責任，適當保留國家干預的位置，又有必要。可見，離婚制度結(jié)構(gòu)中反映出的七出弱化、和離增強和關涉義絕的刑事處罰減弱的趨勢，是家庭、國家、個人因素的消長所致，符合社會發(fā)展的趨勢。

結(jié) 語

前述研究可見，傳統(tǒng)離婚制度的設置在于解決婚姻中的矛盾沖突。七去是選擇離婚理由，意在照顧家庭的整體和順;義絕是強制離婚理由，以國家強制干預的方式維護家族間的穩(wěn)定;和離是兩愿離婚理由，給夫妻個人表達意愿的空間。傳統(tǒng)家庭、國家和個人三位一體的離婚結(jié)構(gòu)，規(guī)范著婚姻的發(fā)展，實現(xiàn)江山社稷的太平穩(wěn)固。盡管社會變遷，家庭、國家、個人的影響不斷變化，但從社會實際出發(fā)，發(fā)揮倫理限制，維護婚姻、家庭乃至社會穩(wěn)定的價值導向不變。這為解決當前的婚姻問題提供參考?，F(xiàn)行婚姻法把感情破裂作為離婚判決的唯一考量，摒棄過錯主義，形成了無條件、無限制的絕對破裂主義。但畢竟婚姻變動是與身份有關的社會行為，這種基于完全自由的個人化傾向的離婚理由的考量，亦導致離婚急劇增多①以2001年《婚姻法》修正案實施十年來民政部門公布的離婚登記統(tǒng)計數(shù)據(jù)為例:2001年辦理離婚手續(xù)的有125萬對，2002年辦理離婚手續(xù)的有117.7萬對，2003年辦理離婚手續(xù)的有133.1萬對，2004年辦理離婚手續(xù)的有166.5萬對，2005年辦理離婚手續(xù)的有178.5萬對，2006年辦理離婚手續(xù)的有191.3萬對，2007年民政部門辦理離婚登記140.4萬對(不含法院部門辦理的調(diào)解和判決離婚)，2008年辦理離婚手續(xù)的有226.9萬對，2009年辦理離婚手續(xù)的有246.8萬對，2010年辦理離婚手續(xù)的有267.8萬對。從近五年情況看，離婚人數(shù)逐年上升，年平均增幅為7.0%。統(tǒng)計數(shù)據(jù)來自民政部公布的《民政事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計報告》。，婚姻神圣感、責任感和道德感減弱，離婚訴訟中女方舉證困難和女性權(quán)益保障不力等問題。而司法解釋又讓財產(chǎn)綁架了婚姻，易使無房又付出家務勞動多的弱勢配偶，離婚時處境維艱②盡管現(xiàn)行婚姻法有離婚損害賠償、離婚救助制度和家務賠償制度，但離婚損害賠償以過錯為前提，受害方取證難是立法、司法和婦女界公認的現(xiàn)實;離婚救助制度因為苛刻的救助條件，致使獲得救助的弱勢配偶微乎其微;家務賠償制度則由于對家務勞動定義和計算的模糊，使得離婚當事人幾乎沒有求助。因此，現(xiàn)有的三種制度很難實現(xiàn)對弱勢配偶的保障。。如何完善離婚理由中的公平救濟，盡量將離婚給當事人、特別是給子女帶來的損害減少到最低點，并從程序上進行規(guī)范，既保障離婚自由，也維護受害方的生存權(quán)利，對離婚理由進行倫理限制，勢在必行。面對如此時代難題，重新審視中國傳統(tǒng)離婚制度，在社會變遷中剖析制度的結(jié)構(gòu)體系和演變特征，借鑒其整體考慮、多種手段并用的制度理性，甚有意義。

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