美國法律適用中“回家去的趨勢”及我國法律適用中的法院地法傾向

徐偉功

(中南財經政法大學 法學院，湖北 武漢 430073)

法院地法(Lex fori)是國際私法中一個極為重要及常用的系屬公式。所謂法院地法，是指對某一涉外民事關系行使管轄權的法院或仲裁機構所在地國家的法律［1］。

法律適用是國際私法的核心內容。在現階段，間接調整方法仍然是國際私法的主要調整方法，因而依照沖突規范的指引，在內外國法律之間進行選擇就成為國際私法調整涉外民事法律關系的主要內容。近現代的沖突規范理論主要是建立在普遍主義基礎上的，其強調內外國法律之間的平等。因而通過沖突規范的指引，所應適用的法律可以是內國的法律，也可以是外國的法律。從國際私法產生至今，從訴訟的角度上講，國際私法案件一般是由各國的國內法院進行審理的，內國法院在審理涉外民事案件時，雖然基于各種因素的考慮，也會適用外國法并在一定程度上為外國法的適用尋找各種理由和根據。但是，同時也應看到由于各國社會制度、經濟利益、文化傳統乃至宗教信仰、風俗習慣的差異和矛盾，彼此在適用外國法的時候總對外國法抱有一種不完全的信任感，因而內國法院對外國法的適用是相對的，尤其是認為適用外國法對其不利時，總會積極地尋求各種理由不適用外國法或限制外國法的適用。即使是薩維尼法律關系本座說的提出，主張要平等地對待內外國法律的思想之后，在法律適用上的法院地法主義仍長期比內外國法律平等說處于優勢地位［2］。為最大限度保障法院地國的根本利益不致因適用外國法而受到損害，內國法院會在司法實踐中排除或限制外國法的適用，并逐漸形成了包括反致、公共秩序保留、法律規避和外國法的查明等限制外國法適用的理論和制度。換句話來說，內國法院基于國家主權、自身利益、法律文化等因素的考量，在審理涉外民事案件時，適用法院地法是其一種固有的傾向。因此國際私法發展的歷史，一方面可以說成是為外國法的適用尋找理由與根據的歷史，但是從另一方面也可以說成是限制外國法的適用，進而保證法院地法的適用的歷史。國際私法就是在適用與限制外國法的矛盾運動過程中形成和發展起來的，其中法院地法的適用是內國法院審理涉外民商事案件時的一種固有傾向。

一、美國法律適用中“回家去的趨勢”

第二次世界大戰后，美國經濟得到迅猛發展，商業和貿易交往越來越頻繁，州際間以及國家間的法律關系日趨復雜。國家為維持經濟秩序和保護社會弱者開始介入私人領域，這一時期的私法強調保護弱者，并通過國家規制加以實現［3］。傳統沖突法理論只是機械地憑借沖突規范的指引來解決法律沖突，往往無法顧及個案的公正，其機械性、盲目性和簡單性的缺點日益暴露，遠遠不能適應現實的發展。美國學者掀起了一場聲勢浩大的沖突法革命，他們反對機械司法，主張自由裁量主義，通過具有靈活性的法律選擇方法來實現法律適用結果上的實質正義，即政策定向和結果選擇的方法在法律選擇中受到重視。雖然國際私法從產生之初，就有適用外國法的必要性，但法院地法的傾向是一直存在的。到了美國沖突法革命期間，政策定向和結果選擇等新學說的提出，使得在法律適用上法院地法傾向進一步擴大，甚至出現了一種被學者稱之為“回家去的趨勢”(home trend)的現象。法院地法適用上的優勢地位更加突顯。

(一)“回家去的趨勢”的概念及其代表性學說

1932年，亞瑟·努斯鮑姆出版的《德國國際私法》第一次提出了“回家去的趨勢”，它的含義是指在一些沖突法的規則或原則中出現的法院地法優先適用的傾向從而影響法院法律選擇的態度［4］。簡而言之，“回家去的趨勢”指的是法院在審理涉外民商事案件時，具有法院地法優先適用的傾向。在“回家去的趨勢”這一問題上，美國現代最具代表性的學說當屬柯里的“政府利益分析說”和艾倫茨威格的“法院地法說”。這兩個學說雖然理論基礎及具體內容不同，但有一個共同的特點，即表現出“審判地主義”(Forum Chauvinism)［5］。在司法實踐中都給法官在分析比較的時候以認定法院地國家的利益最大、最重要，法院地法最好、最公正、最完善為由，從而適用法院地法。

柯里極力反對通過沖突規范來選擇法律，而主張政府的利益是適用法律的唯一標準。實際上，如果進行柯里的利益分析的具體操作，法院地法將會首當其沖地被適用。其方法原則如下:第一，當一個法院被請求適用與法院地法不同的某個外州的法時，它應當調查有關法律所體現的政策，也調查有關州合理主張適用上述政策的利益所依賴的情形;第二，如果該法院發現一個州在該案件中具有適用其政策的利益，而另一個州卻不具有此種利益時，他就應當適用唯一具有利益的那個州的法律;第三，如果該法院發現在兩個州的利益之間存在明顯的沖突，那么他就應當重新考慮，并對這一或另一州的政策或利益做出更為合適的和更有限制的解釋，這可能會避免沖突;第四，如果重新考慮以后，該法院發現這兩個州合法利益之間的沖突是無法避免的，那么他就應當適用法院地法;第五，在法院地無利益時，而另外兩個州的法律間又存在著不可避免的沖突，而且該法院又不能以公正為理由拒絕受理該案，那么它應當適用法院地法，直至人們能提供更好的方法;第六，州與州之間的利益沖突，由于案件結果將取決于訴訟在何地提起，將導致對同一問題的不同處理。如果涉及某個具體問題，這樣似乎會嚴重損害國家在判決一致性方面的重大利益，但是該法院不應當試圖臨時湊成一個解決方法而犧牲其自己的合法利益。

通過上述的分析，顯然，法院地法首要原則是柯里“政府利益分析說”的核心，它似一條紅線貫穿于其分析研究步驟的各個方面，并在實質上左右著其他諸項原則①鄧正來教授在《美國國際私法流派》一書中認為，柯里的“政府利益分析說”主要是建立在四大原則之上的，分別是法院地法首要原則、分析真假沖突原則、屬人法原則、“德伯沙治”原則。其中法院地法首要原則是核心原則。。他主張，法院地法應優于外國法律而首先得到適用。在柯里教授看來，法院地與案件總是存在著某種聯系的，否則它很可能在一開始就不能對該案件主張管轄權并受理該案件［6］。由此可見，它實質上擴大了法院地法的適用范圍［7］。

在表現法院地法傾向方面，艾倫茨維格的學說更突出，更具有代表性。艾倫茨維格“法院地法”說的中心內容為:傳統國際私法理論錯誤地推測存在一個所謂的“超級法律”，這個超級法律通過指導或限制的方式預先就確定了可資適用的法律選擇規范。然而，在美國幾乎沒有多少聯邦憲法的約束，而且也沒有多少聯邦條約或成文法規定是涉及沖突法問題的。所以他得出結論，法院是產生沖突法的機構，從而沖突法是法院地法的一部分。他認為，如果法院地的實體法明確規定不適用于與外國有關的案件，憲法性的“超級法”或法院地的法律選擇規則也不要求適用外國法，那么，必須依據對一方當事人謀求取代的法院地的某條實體規則的解釋去選擇法律。如果解釋的結果不是適用外國法，這條法院地的實體規則就可以作為“剩余的”法律予以適用。當法院地既沒有成文法，也沒有判例法的法律選擇規則時，艾倫茨維格主張分析法院地法所依據的政策。不過，他主張分析的目的不是為了制定新的法律選擇規則，而是要決定法院地的實體規則應不應該被取代。鑒于本地法的實體規則極少規定它們可以被取代，按照他的這種方法，除非成文法或判例法的規則指出適用外國法，否則，法院地法不是在分析的初期作為“強制性的法律”予以適用，就是在分析的最后作為“剩余的”法律得到法院的適用。

艾倫茨維格反對傳統觀點在法律適用問題上使用“調整”一詞，所陳述的原因就是:(1)其譴責賦予內國法與外國法以同等待遇，并認為外國法并不能調整法律糾紛，因為外國法的適用只是內國容忍的結果;(2)法律選擇從來不是指選擇某個外國的整個法律制度，而是指選擇適用某個外國法中的個別有關規范;這個個別規范僅僅是作為法院地法的而被適用的。艾倫茨維格一反傳統，認為通常情況下應當首先適用法院地法，而外國法的適用是一種例外，并且，它們是用來填補法院地法律所造成的空白。因此，法院地法的適用是國際私法中的一個基本原則(the basic rule of the law of the forum)［8］。法院地法的首要地位是其“法院地法說”的三大理論支柱之一①鄧正來教授在《美國國際私法流派》一書中認為“法院地法說”主要是以法院地法的首要地位、真實規范、適當的法院這三大理論支柱為支撐的。。

(二)“回家去的趨勢”的成因

本來，國際私法的誕生，就意味著法院地法的適用應受到限制［9］。但是無論是最早的法則區別說還是基于普遍主義提出的法律關系本座說，各國只是認識到了適用外國法的必要性并積極地為外國法的適用尋找理論根據，而與此同時，各國基于主權、司法實踐等因素考慮，又發展出一系列限制外國法適用的制度。可以說法院地傾向是至始至終處于優勢地位的。到了美國第二次沖突法革命期間，法院地法傾向進一步擴大化，被拔高到了“法院地法首要原則”、“法院地法的首要地位”這種絕對的優先地位，呈現出一種“回家去的趨勢”。適用外國法與限制外國法的適用，或者適用法院地法和限制法院地法的適用，貫穿于國際私法的整個發展歷史［10］。國際私法本身的性質、特點及其司法實踐決定了法律適用中“回家去的趨勢”的出現是有著其合理的背景的。

首先，主權原則是國際私法的一項基本原則［11］。國際私法的制定和適用本身就是國家主權的體現，因而其首先要體現本國的國家民族利益，也就是說無論是適用外國法還是排除外國法的適用，一個國家都只能站在自己國家民族的立場上來做出抉擇［12］。正是由于國際私法的民族性及國家主權原則觀念的影響，主權者通過立法或司法途徑解決法律沖突時，總是努力選擇自己的實體法，減少或排斥外國實體法的適用機會。

其次，司法裁判上便利性的考慮。在任何一個國家，對涉外民商事案件，適用法院地的法律來最終判決涉外案件的，無疑要比適用外國法判決的案件不知多了多少倍。許多國家的法官會認為適用自己的法律是實現審判公正的保障。“政府利益分析說”認為，國家間的法律沖突實質上就是利益沖突，適用不同的法律，對有關國家的利益而言，結果是不一樣的，因此，站在法院地國的立場上，符合其利益的法律適用與法院地國獲得理想結果所要求適用的法律兩者之間應該是一致的［13］。我國學者李雙元認為，其實，對法院地法適用優位的傾向，并不用做什么理論上的深究，最明白不過的事實就是內國的法官無疑最熟悉自己的法律。他們適用自己的法律，輕車熟路，簡便易行，而且大多可以做到不出解釋上的錯誤［14］。

再次，由于國際社會發展的不平衡以及各個國家都有一些特殊的利益要加以保護，各國都會在本國的立法中規定一些“直接適用的法”，擺脫沖突規范的約束而在涉及該國的民商事法律關系中直接加以適用。這些“直接適用的法”，毫無疑問會增加法院地法在涉外民商事案件中適用的概率。

(三)“回家去的趨勢”的弊端

國際私法國內法的性質及其民族性和國際私法案件主要在內國法院審判的事實，從某種程度上決定了國際私法在法律適用過程中的法院地法傾向。法院地法傾向的存在是有著其現實及合理的背景的。但是無節制地擴大法院地法，也會存在一些弊端，最后反而不能達到保護法院地國家的國家及民族利益的目的。

首先，違反平等互利原則，妨礙國際民商事新秩序的構建，與全球化背景下各國積極參與國際競爭與發展的對外政策相違背。在由各國法律體系組成的國際法的社會里，法律的選擇應盡量追求公平、客觀、公正，而不是任由法官恣意選擇，無視對方當事人的利益，片面地追求法院地法的適用，破壞國際社會交往的秩序［15］。不合理地無節制地擴大法院地法的適用，這在一定程度上會挫傷對方當事人和本國國民民商事交流的信心，而且也增加了相互交流的障礙，最終妨礙國際民商交流的正常發展。

其次，不符合各國司法協助的要求，妨礙判決的承認與執行。一國做出的涉外民商事判決往往需要到外國申請承認與執行。一國法院的判決一般說來是該國司法主權的體現，要得到外國的承認與執行必須滿足相關的條件。按照目前各國的司法實踐，除需有判決承認與執行的條約關系或互惠關系外，一般對判決裁決過程本身也有要求，即必須符合正當程序的要求。其中一點是各國大都規定原判決國法院適用了適當的準據法。由此可見，如果判決的做出沒有考慮應當適用的外國法，而是在單純地追求法院地法適用的情況下做出的，該判決會因為不符合被請求承認與執行國家的相關規定，而被拒絕承認與執行。

再次，助長了當事人“挑選法院”的現象。本來，依據內外國法律平等適用的普遍主義觀念，案件無論在哪一國法院起訴，法院依據相關的國際私法規則進行審理，大致上可以得到相同的處理結果。但是“回家去的趨勢”存在，會導致審理案件的法院所在地法占據了主導地位，案件在哪一國或哪一個州的法院審理，該國或該州的法律就自然而然地成了該涉外民事案件將要適用的準據法。因此，“回家去的趨勢”會促使當事人制造各種連接點，是案件可以在對自己有利的而對被告不利的法院起訴。“回家去的趨勢”是“挑選法院”的原因之一，這已得到廣泛的認可［16］。“挑選法院”的行為會使某些國家司法機構不堪重負，造成案件積壓，不利于當事人及時獲得權利救濟，而造成另一些國家司法資源的閑置與浪費，同時也可能給被告造成嚴重的不公。

美國沖突法中的“回家去的趨勢”同樣在我國存在。

三、我國涉外民商事案件審判中的法院地法傾向

(一) 我國涉外民商事案件審判中法院地法適用的統計數據

隨著改革開放進程的進一步加快加深，我國對外交往的格局全面打開，國際民商事交往越發頻繁。與此同時涉外民商事糾紛也不斷增多，據最高人民法院公布的相關統計數據，截至2010年11月，全國法院共審理13191 件涉外案件，同比增加15%。這些案件呈現出地區分布廣泛、數量增加、類型多樣等特點［17］。涉外民商事案件涉及的國家越來越多，相應地在審判中需要適用的法律也越來越復雜，審判的難度也就自然地越來越大。改革開放以來，調整國際民商事關系的國際私法在我國學界受到了空前重視，國內很多大學都開設了國際私法的課程，學者們及立法界的理論與實踐成果都十分豐富①在中國國際私法發展史上，引人矚目的成果有2000年中國國際私法學會草擬正式公布的《中華人民共和國國際私法示范法》，《示范法》是中國國際私法學界集體智慧的結晶，在中國國際私法立法史上是一個標志性的成果。這一學術性的成果正如它在文本中宣稱的那樣:可供立法、司法機關或其他從事涉外事務的政府部門以及法學院校、法學科研單位參考使用。2010年10月頒布2011年4月1日生效實施的《涉外民事關系法律適用法》更是具有里程碑式的意義。。雖然我國國際私法的理論研究呈現勃興之勢，但是我國涉外民商事審判實踐卻頗為薄弱及滯后，并廣受學者及實踐工作者的詬病。我國的涉外審判中法律適用存在許多問題，而表現最為明顯的無疑是適用法院地法占絕對比例的情形了［18］。

雙邊沖突規范是所有沖突規范中最基本的沖突規范［19］，任何國際關系都是以雙邊關系為其最基本形態的。法官在審理涉外民商事案件時，通過運用國際私法規則中的雙邊連結點來為內外國法律的適用提供平等的機會，但是，在我國的涉外民商事案件的審判實踐中，外國法的適用所占的比例非常低，法院地法的適用概率被不合理地擴大化了。近年來，黃進教授針對我國涉外商事海事案件的裁判文書，連續多年來對涉外案件準據法的適用情況作了統計。從其統計可以看出，8年來法院地法得到適用的數量平均在92.9%左右［20］。另有學者對我國900 起涉外案件進行統計后，發現適用我國內地實體法律的共781 件，約占總數的87%，適用國際條約為5.11%，適用國際慣例為3.67%，適用外國法的只有2.67%，另外還有1.78%適用了港澳地區的法律［21］。從這些不完全的統計數據可以看到，我國涉外民商事案件審判中法院地法的適用占著絕大的比例，法院地法的傾向十分明顯。當然，并不是說涉外民商事審判中必須擴大外國法適用的比例，適用法院地法都是不合理的。無論在哪一個國家，在涉外民商事審判中，法院地法的適用是一種固有的傾向，只要該法院地法的適用是合法地依據國際私法的規則得出的適用結果，則法院地法的適用是正常現象。但是如果單純是為了保護本國的國家民族利益，而肆意地無節制地擴大法院地法的適用，存在西方學者所稱的“回家去的趨勢”或“法院地法主義”的情形時，則是與國際民商事秩序相違背的，應加以合理限制。

(二) 我國涉外民商事審判中的法院地法傾向的特殊原因

我國法院地法傾向的存在，除了國家主權原則觀念的影響、法官最熟悉本國的法律、保護法院地國的某些特定利益的需要等原因之外，還有一些我國司法實踐中所存在的具有中國特色的一些原因:一是立法層面上的原因。新中國的國際私法發展起步較晚，我國早期國際私法立法的自我本位觀念和許多法律規定的缺失是法院地法傾向的重要原因［22］。我國在2010年10月《涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)頒布之前，關于國際私法的規則散見于各種法律及最高人民法院頒布的相關司法解釋中，各種規定不成體系，一些重要的國際私法制度如識別、反制、先決問題等在立法上缺乏明確的規定。在具體內容上也多存在立法缺失的問題，因此造成我國法官在審判實踐中無法可依，難以按照正常的法律適用程序解決涉外民商事案件的法律適用問題。最后法官只能按照審理國內案件的思路處理涉外民商事案件。二是我國現階段法官的素質及法官管理體制方面的因素。涉外民商事案件案情相對復雜，通常涉及兩個甚至多個國家，因而審判難度相比國內案件要大很多，法律適用情況錯綜發展。這要求審理案件的法官具有良好的法律素養，特別是國際私法方面的專門知識。同時適用外國法還需對外國法進行查明及做出準確的解釋及理解方面的問題，法官出于畏難情緒也不愿意適用外國法。還有就是中國法官體制方面的原因，錯案率與法官的業績、工資相掛鉤，在涉外民商事案件中，適用外國法面臨著對外國法理解是否正確的潛在風險，從而可能會導致錯案率增加。出于自身利益等現實因素的考慮，法官往往就趨利避害，適用自己更為熟悉的國內法，而不是適用容易招致錯誤的外國法。

四、《法律適用法》的頒布實施對法院地法傾向的積極影響

在2010年《法律適用法》頒布之前，我國國際私法立法的現狀是結構初具規模，在宏觀上形成官方立法與民間示范立法的平行、參照關系。官方立法體系則形成以《民法通則》為原點，以各單行立法為延伸，以司法解釋為補充的結構［23］。這種分散式的立法存在的問題突出表現為“五不”，即有關涉外民事關系法律適用的法律規定不系統、不全面、不具體、不明確、不科學［24］。隨著經濟全球化趨勢的進一步加快，中國對外交往的格局已全面打開，中國國際私法的立法現狀顯然已不能適應涉外民商事案件審判的實踐需要。制定一部專門的涉外民商事法律關系適用法已勢在必行。所以說《法律適用法》的頒布和實施彌補了我國法律的空白，體現了國際上通行的做法和新的發展成果，完成了我國涉外民事關系法律適用立法的質變飛躍。從此，我國調整涉外民事關系的法律步入法典化的新時期，較為成功地使中國在21 世紀躋身為國際私法立法先進的國家行列，堪稱中國國際私法立法的里程碑［25］。《法律適用法》的頒布實施除了在我國的立法史上具有里程碑的意義外，其作為一部專門的調整涉外民事關系案件的法律適用法，必然會對我國的司法審判實踐產生深遠的影響。《法律適用法》頒布實施對我國過去涉外民事審判實踐中所存在的不合理的法院地法傾向具有積極的影響。

首先，《法律適用法》的頒布實施彌補了我國國際私法立法上無專門性立法的空白，基本上實現了系統化。這個新創建的沖突法體系包括處理沖突法基本問題的一般性規定和針對特定領域制定的一系列沖突規范，這些特定領域分別是:民事主體、婚姻家庭、繼承、物權、債權以及知識產權。如前所述，我國法院地法傾向存在的原因之一就是國際私法立法上的闕如，致使法官在審判中無法可依，最后只能按照處理國內案件的套路去處理涉外案件，從而導致法院地法傾向被不合理地擴大。《法律適用法》的頒布實施，必然能夠緩解先前法官在審判中無法可依的困境，為法官處理涉外民事案件提供較為明確的指引。

其次，《法律適用法》在立法理念上體現了國際上通行的立法思想，即多采雙邊沖突規范，堅持內外法律平行，平等地保護內外當事人的合法權益，促進和諧的國際民事關系，追求更公平、更平等、更合理地解決涉外民事爭議［26］。《法律適用法》在立法理念上體現了國際社會本位的理念，堅持為內外國法律的適用提供平等機會的普遍主義立場，這種做法對法院地法傾向的擴大將起到現實的限制作用，將有可能扭轉我國之前法院地法適用比例不合理的畸重的局面。

再次，《法律適用法》的頒布實施有可能打破中國學術界與實踐長期隔膜的局面，為今后國際私法理論研究與審判實踐的對接提供契機和搭建橋梁，從而達到合理限制法院地法傾向擴大化的目標。法官長于判案，但可能難以將經驗升華為理論;學者精于法理，卻缺乏實際經驗。精湛的判案常常取決于兩者的均衡。長期缺乏互動，導致兩敗俱傷，審判質量低水平徘徊，理論研究創新乏力，甚至對本學科的前景感到迷茫［27］。理論與實踐的脫節，在中國國際私法中的表現尤為明顯。中國國際私法的理論研究近20年來，一直呈現出勃興之勢，但是與之相對應的涉外民事審判實踐則遠遠滯后，我國涉外民事審判中法院地法傾向不合理擴大化的情形之存在，則是實踐落后于理論的一個明證。《法律適用法》在體例安排上具有一定的中國特色，基本總結了改革開放以來我國的涉外民商事審判經驗［28］，可以說是我國國際私法理論研究成果與審判實踐經驗相融合的成果。因此，該法的頒布實施不僅是立法上的里程碑，同時也是涉外民事司法上的一件盛事。事實也證明，無論是在《法律適用法》制定過程中，還是已頒布實施后，學術界及實務界都對該法給予高度的關注，并為該法的制定與完善積極地進言獻策①關于《中國涉外民事關系法律適用法》出臺的背景和過程的相關內容，可以參見黃進:《中國涉外民事關系法律適用法的制定和完善》，《政法論壇》2011年第3期;郭玉軍、車英:《研討涉外民事關系法律適用法推進國際私法理論研究與實踐——2010年中國國際私法學會年會綜述》，《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2011年第1期。。作為一部新法，《法律適用法》可以發揮后發優勢，在今后的執行過程中，吸取以往理論與實踐相脫節的教訓，學術界的研究成果要積極地向立法轉化，推動立法的完善，同時理論研究成果還應向司法實踐轉化，使理論研究成果成為我國司法實踐的指南和重要參考。切實地貫徹與執行《法律適用法》，提高我國涉外民商事案件審判的質量，對法院地法傾向的擴大化進行合理的限制，將成為學術界和實務界共同關注及努力的目標。

五、《法律適用法》對改進我國法院地法傾向的不足及完善

《法律適用法》的頒布實施對于中國國際私法具有里程碑式的意義。但同時也應看到該法也不是十全十美的，存在一些不足需要以后改進與完善。

首先，該法還不是一部真正的統一、系統、全面和完善的涉外民事關系法律適用法，沒有把海商法、民用航空法、票據法等三部商事法律有關法律適用的規定納入到該法中來，也沒有把司法解釋中的成熟的規定納入其中［29］。涉外商事關系的法律適用也是國際私法核心內容的組成部分，據最高人民法院民事審判庭第四庭庭長劉貴祥法官介紹，在2000年以前，涉外民商事審判主要以貨物買賣、外貿代理、合資合作合同糾紛和信用證糾紛為主。隨著中國入世開放后對外經濟交往多樣化，傳統的案件格局被打破，出現了涉外股票、債券、票據、獨立保函、外資企業解散和清算糾紛，以及利用外資處置不良債權產生的糾紛等①參見《法制日報》2011年1月11日刊載的《全國法院去年前11月審理13191 件涉外案同比增加15%呈分布廣數量增類型多勢頭——最高法調整涉外民商事案件集中管轄格局》一文的相關報導。。由此可見，涉外商事糾紛已成為我國法院審判的主要案源的一部分，《法律適用法》對有關涉外商事法律適用規定，僅對有價證券的物權做出了簡單的規定，其他涉外商事關系的規定暫付闕如，這顯然無法解決我國涉外審判的實際需要。依據《法律適用法》第2條第1 款的規定:涉外民事關系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關系法律適用另有特別規定的，依照其規定②參見《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第2條。。從該法條的規定可以知道，除適用法外，在中國國際私法立法體系中另有多套有效的涉外民事關系的法律適用制度，其中包括《民法通則》及《合同法》、《繼承法》等單行法中法律適用規定，《海商法》、《民用航空法》、《票據法》中關于法律適用的專章規定。因此，對于《法律適用法》沒有涉及的民用航空、海商、公司、票據等涉外商事關系的法律適用，仍按照現行的相關立法的分散式規定進行處理。因而在涉外商事關系領域，難免會重蹈《法律適用法》頒布實施之前的覆轍，即法官在審判過程中無法可依，缺乏處理法律適用問題的自覺性，盲目地不合理地適用法院地法處理涉外商事案件。為避免共存的多套法律關系之間的內容的重復交叉，效力上的相互沖突，必須厘清法律之間的相互關系，準確界定不同法律的法律效力，建立和完善中國國際私法立法體系中不同法律規范法律效力的位階體系與法律效力的適用體系，這樣才能為我國涉外民商事審判，尤其是《法律適用法》未涉及的涉外商事審判提供明確的指引。這個法律清理的工作可以由立法機關以立法解釋的方式，在法律適用法施行后，根據“新法優于舊法”的原則，對其他法律、法規中的法律適用條款進行系統清理，分別輕重緩急，逐步予以修改或廢止［30］。通過對相關的法律法規進行清理，無疑有助于消除中國國際私法立法體系中法律規范混雜的不和諧局面和立法碎片化現象，從而為我國法官審理涉外民商事案件時提供法律依據，提高我國涉外審判質量，合理地限制法院地法傾向的擴大化。

其次，個別條文的規定過于武斷，體現立法上自我本位的觀念，這可能在實踐中導致法院地法不合理地得到適用。在“國際社會本位”理念的指導下，國際私法的立法者不能忽視人類社會的共生關系已成為全球化時代的本質特征之一，在立法過程中記住“全體個人”或“全體社會”這個事實，就不單能制定出既有利于個案的公正解決，又有利于維護每個國家的合法權益，同時又能大大便利國際交往的法律適用規則［31］。識別是沖突法中一個重要的問題，識別所適用的法律無外乎兩種結果，一是適用法院地法，二是外國法。如果認為識別問題一律適用法院地法，無疑是過于武斷的。尤其是與現階段所倡導的“國際主義”下國際社會本位的理念不相融合的。我國《法律適用法》關于識別的規定體現在第8條:涉外民事關系的定性，適用法院地法律。根據該條的規定，我國法院在日后處理識別問題時將只會考慮法院地法。這無疑與大多數國家識別根據案件具體情況考慮內外國法律的通行做法是不符的，這種做法可能太過武斷，會導致我國的法律在識別問題上落后于當代世界潮流［32］。關于識別的問題，期望以后制定我國國際私法典時，對我國識別問題上的自我本位的立法觀念予以矯正。

再次，《法律適用法》對一些問題只做了原則性的規定，需要進一步進行細化，以適應審判實踐的需要。該法對一些理應規定的內容，如涉外民事關系的界定、法律規避、先決問題、國際條約和國際慣例的適用、連結點的認定和準據法的解釋等等，沒有加以規定。只是在第2條第2 款中隱含地規定了最密切聯系原則作為兜底條款:本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律。將最密切聯系原則作為整個體系的基本原則，無疑是與國際的發展趨勢相一致的，但鑒于我國法官通常對于處理涉外案件沒有太多的經驗，讓人擔心的是這一設計在實踐中能否有效地實施，如有學者認為這種擔心實際上也已經從反面得到了證明:在我國最初引進這一原則的合同領域，這項原則的適用就不盡如人意［33］。現在這種開放式的擴張，無疑對許多沒有太多涉外案件審理經驗的法官來說在處理涉外案件時將會是一大挑戰［34］。為了應對這一挑戰，一方面，今后在實施新法時，需要我國的司法部門針對涉外法律適用的特殊性和所出現的問題，有目的性地進行法官培訓，不斷提升法官的國際私法專業素質;另一方面，在涉外民商事案件級別管轄上，針對我國涉外審判力量相對薄弱的現實，仍需繼續堅持實施目前正在實行的涉外民商事案件集中管轄制度。我國目前的涉外民商事案件集中管轄制度是指，涉外民商事案件統一由國務院批準設立的經濟技術開發區人民法院，省會、自治區首府、直轄市所在地的中級人民法院，經濟特區、計劃單列市中級人民法院，最高人民法院指定的其他中級人民法院和高級人民法院作為第一審管轄法院。涉外民商事案件具體包括涉外合同和侵權糾紛案件，信用證糾紛案件，申請撤銷、承認與強制執行國際仲裁裁決的案件，審查有關涉外民商事仲裁條款效力的案件以及申請承認和強制執行外國法院民商事判決、裁定的案件①參見2002年2月最高人民法院公告發布的《最高人民法院關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定》中的相關條款的內容。。但同時也應看到，隨著一些國家與中國的經貿、人員往來日益頻繁，涉外民商事案件糾紛亦隨之增加。下移涉外民商事案件的管轄權限是大勢所趨。事實上近年來，最高法院通過單個審批的方式，賦予了一部分中級人民法院及個別基層法院涉外案件管轄權。因此，因勢利導、與時俱進地調整涉外商事案件集中管轄格局十分必要。加強法官的培訓，提高審判人員處理涉外民商事案件法律適用方面的能力，以及完善我國涉外民商事案件的管轄制度，都有助于合理限制我國涉外民商事審判中的法院地法傾向的擴大化。

基于國家主權、司法便利性、內國特殊利益的保護需要的考量，適用法院地法是內國法院審理涉外民商事案件的固有傾向。在涉外民事案件的審判中，并非只要適用法院地法都是不合理的。法院地法如果是通過采取濫用國際私法中的法律適用規則的方法，在不考慮案件的具體情況，忽視案件處理結果的公平正義的價值取向，肆意片面地擴大法院地法適用的幾率的情況下才導致得以適用，才被認定是違法的不合理的，應加以限制。我國在《法律適用法》頒布實施之前，除了具備與其他國家共同的需要適用法院地法的原因外，由于立法的缺失及法官素質及法官管理體制等方面的特殊原因，我國在涉外民事審判中法院地法的適用占據了絕對的比例。2010年《法律適用法》的頒布，對于我國合理限制法院地法傾向的擴大化無疑具有積極的影響，同時該法中的一些不足，我國在今后的涉外民商事審判中，要不停地根據實際情況的需要，合理限制法院地法傾向的擴大化，努力塑造我國國際私法審判在國際社會中的新形象，發揮中國式國際私法在國際民商事新秩序構建中的作用。

［1］劉仁山.國際私法［J］.北京：中國法制出版社，2007.64.

［2］李雙元，鄧杰，熊之才.國際社會本位的理念和法院地法適用的合理限制［J］.武漢大學學報(社會科學版)，2001，(5) .

［3］易繼明.私法精神與制度選擇［J］.北京：中國政法大學出版社，2003.181.

［4］Th.M.De Boer，Facultative Choice of Law：The Procedural Status of Choice of Law Rules and Foreign Law，257 Hague Academy of International Law，1996，pp.391－392.

［5］陳隆修.美國國際私法新理論［J］.臺北：五南圖書出版公司，1987.4.

［6］鄧正來.美國國際私法流派［J］.北京：中國政法大學出版社，2006.120.

［7］劉仁山.國際私法［J］.北京：中國法制出版社，2007.38.

［8］鄧正來.美國國際私法流派［J］.北京：中國政法大學出版社，2006.150－151.

［9］［14］李雙元，鄧杰，熊之才.國際社會本位的理念和法院地法適用的合理限制［J］.武漢大學學報(社會科學版)，2001，(5) .

［10］何其生，許威.淺析我國涉外民事法律適用中“回家去的趨勢”［J］.武漢大學學報(哲學社會科學版)，2011，(2) .

［11］李雙元.國際私法［J］.北京：北京大學出版社，2000.26.

［12］［13］裴晉.從對外國法的適用與限制看國際私法的矛盾統一［J］.現代法學，1998，(2) .

［15］王剛.論國際私法中法院地法適用的原則［J］.法制與社會，2007，(7) .

［16］弗里德里希·K.榮格.法律選擇與涉外司法［J］.北京：北京大學出版社，2007.5.

［17］http：//news.sohu.com/20110111/n278793474.shtml，2011－11－28.

［18］郭玉軍，徐錦堂.從統計分析方法看我國涉外民商事審判實踐的發展［J］.中國國際私法與比較法年刊，2008.142－145.

［19］李雙元.國際私法(沖突法卷) ［J］.武漢：武漢大學出版社，1987.124.

［20］黃進，胡煒，杜煥芳.2008年中國國際私法司法實踐述評［J］.中國國際私法與比較法年刊，2008.435.

［21］郭玉軍，徐錦堂.從統計分析方法看我國涉外民商事審判實踐的發展［J］.中國國際私法與比較法年刊，2008.127.

［22］何其生，許威.淺析我國涉外民事法律適用中“回家去的趨勢”［J］.武漢大學學報(哲學社會科學版)，2011，(2) .

［23］劉想樹.中國國際私法立法問題略論［J］.河北法學，2009，(4) .

［24］［29］黃進.中國涉外民事關系法律適用法的制定和完善［J］.政法論壇，2011，(3) .

［25］杜新麗.任重道遠——寫在《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》頒布實施之際［J］.南陽師范學院學報(社會科學版)，2011，(8) .

［26］黃進.中國涉外民事關系法律適用法的制定和完善［J］.政法論壇，2011，(3) .

［27］宋連斌.淺析司法實踐對中國國際私法研究方法的挑戰［J］.法學論壇，2003，(3) .

［28］肖永平.中國國際私法立法的里程碑［J］.法學論壇，2011，(2) .

［30］丁偉.涉外民事關系法律適用法與“其他法律”相互關系辨析［J］.政法論壇，2011，(3) .

［31］李雙元，鄧杰，熊之才.國際社會本位的理念和法院地法適用的合理限制［J］.武漢大學學報(社會科學版)，2001，(5) .

［32］［34］涂廣建.解讀我國《涉外民事關系法律適用法》［J］.時代法學，2011，(2) .

［33］郭玉軍，徐錦堂.從統計分析方法看我國涉外民商事審判實踐的發展［J］.中國國際私法與比較法年刊，2008.145－147.