我國知識產權反壟斷的執法研究

孫凌云

(河南財經政法大學法學院，河南鄭州450002)

問題的提出

《反壟斷法》第五十五條明確規定:“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法;但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。”從此規定首先可以看出，在一般情況下，知識產權行使行為是作為反壟斷法的適用除外而存在的。經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用反壟斷法，盡管這些行為可能會產生排除、限制競爭的效果。因為這是激勵創新保護知識產權所應當付出的必要代價。其次可以明確，將《反壟斷法》適用于知識產權領域時，應區分對待正當行使知識產權的行為和濫用知識產權的行為。如上所述，正當行使知識產權的行為不受《反壟斷法》的規制，而濫用知識產權的行為則可能觸犯《反壟斷法》。所謂正當行使知識產權的行為，是依法行使知識產權的行為。所謂濫用知識產權的行為，是違法行使知識產權的行為，實踐中一般表現為經營者超出有關知識產權的法律、行政法規規定的范圍仍然以行使知識產權的名義為所謂的“行使知識產權”。濫用知識產權的行為，如果排除、限制了競爭，則受《反壟斷法》的規制。由此分析知，并非所有的濫用知識產權行為都會受到《反壟斷法》的規制。最后，《反壟斷法》第五十五條的規定也帶給了我們困惑，即適用反壟斷法于知識產權領域時，除了像認定其他壟斷行為一樣要分析其限制、排除競爭的效果外，似乎還得認定濫用知識產權的行為。依據《反壟斷法》規定的法律邏輯的理解是:在事先存在一個知識產權的濫用行為，而且該行為同時又具備排除、限制競爭的條件時，才受《反壟斷法》的規制。這樣的規定不僅使得執法機構在解釋什么是知識產權濫用行為的問題上陷入困境從而難以將《反壟斷法》適用于知識產權領域，而且也混淆了知識產權濫用行為和反壟斷事實形成之間的關系。

一、知識產權與壟斷

事實上，由于反壟斷法的不確定性以及知識產權領域限制競爭行為的靈活多樣性，《反壟斷法》第五十五條的規定顯然不足于解決知識產權領域反壟斷執法的現實問題。妥善處理知識產權領域反壟斷執法的首要問題是厘清知識產權和壟斷之間的關系。

知識產權是知識產權人因創造智力成果而享有的專有權利。據此，很多學者認為，知識產權是一種“合法的壟斷權”。究其實質，知識產權是私權，與一般的財產權一樣具有獨占性和排他性。這種獨占和排他的性質，與反壟斷法意義上的“壟斷”卻是大相徑庭。因為，作為一種公法，反壟斷法關注是否產生限制或排除市場競爭的影響，而產生限制或排除市場競爭的影響與知識產權“獨占和排他”的權利狀態并無直接聯系。擁有知識產權并不必然就擁有市場支配地位，濫用知識產權也不必然就產生限制或排除競爭的影響。所以，知識產權是私權，而非“合法壟斷權”。

那么，知識產權和壟斷有什么特別的聯系呢?不外乎兩個原因:一是作為智力成果，知識產權是無形的，它必須依賴一定的載體而存在。法律保護的是知識產權，而非它所依賴的物質載體，因此法律的保護涉及所有體現知識產權的物質載體。這似乎與“壟斷”有異曲同工之處，但實際上，與其他財產的權利人一樣，知識產權人享有占有、使用、收益和處分其財產的權利。二是在實現知識產權的價值過程中，知識產權人可以自己使用，也可以許可他人使用。實踐證明，在知識產權許可的過程中，往往限制被許可人的權利，從而產生限制或排除競爭的效果。由此，人們特別關注因濫用知識產權而產生的壟斷問題，似乎知識產權的濫用和壟斷是一對孿生兄弟。而事實并非如此，濫用知識產權的行為有很多種表現，既可能危害競爭，也可能危害被許可人等相關主體的合法利益，危害科技的進步及人類的共同利益等。所以，知識產權和壟斷并不天然地存在著聯系，只不過因為知識產權的復雜與專業性，必須特別注意解決知識產權領域反壟斷執法的現實問題。

二、國外知識產權反壟斷執法的比較分析

他山之石，或可攻玉。在我國知識產權領域反壟斷執法一片空白之時，借鑒其他國家的做法實為必要。

(一)美國

如反托拉斯法在美國起步較早一樣，反托拉斯法與知識產權的關系探索在美國積累的經驗也最豐富，對其他的國家和地區有著重要的借鑒意義。對于如何處理反托拉斯法和知識產權保護之間的關系，美國的態度也有一個逐步發展演變的過程。主要分為三個時期:1890年《謝爾曼法》頒布之后至20世紀30年代，美國對知識產權采取強保護政策，認為知識產權就是壟斷，基本不去考察知識產權行使行為是否違背反托拉斯法，所以知識產權行使行為很少受到司法部和聯邦貿易委員會的審查;20世紀30年代至20世紀70年代末，由于專利權濫用帶來了社會惡果和反托拉斯法在社會生活中的強化，使得美國提高了授予專利權的標準，在知識產權領域強化了反托拉斯執法，如著名的“九不”原則①“九不”原則是美國司法部反托拉斯局的R.Donnen在1969年的一次談話中首次提出，并在1977年納入《國際經營活動中的反托拉斯實施指南》之中，成為正式的審查標準。它是指九種情況應按照本身違法原則進行反托拉斯處理。其具體內容參見王先林《知識產權與反壟斷法》(法律出版社2008年版)第104到105頁。即是表現;20世紀80年代以來，芝加哥學派替代哈佛學派占據了美國主流的經濟學派地位之后，美國開始重新思考反托拉斯執法和知識產權之間的關系，逐步擯棄了知識產權領域中過分傾向競爭政策的反托拉斯執法態度，轉而主張“反托拉斯執法不應阻礙知識產權權利人通過某些排除限制競爭行為收回研發成本和實現利益，以保護其對技術創新、技術推廣和商業化的熱情”［1］。為了向知識產權人說明執法機構對知識產權領域的排除限制競爭行為的基本立場，美國司法部和聯邦貿易委員會分別于1995年4月聯合發布了《知識產權許可的反托拉斯指南》(以下簡稱《指南》)，并于2007年4月再次聯合發布《反托拉斯執法與知識產權:促進創新和競爭》報告(以下簡稱《報告》)。該《指南》和《報告》從性質上講，只是美國執法部門的政策咨詢文件，并不具有法律約束力，但集中反映了美國處理和對待反托拉斯法和知識產權關系的態度。

《指南》第一部分即開宗明義:“知識產權法和反托拉斯法的共同目標是促進創新和改進消費者福利。”［2］第二部分歸納了對知識產權領域的排除限制競爭行為進行反托拉斯分析的一般原則，即:“與其他有形或無形財產一樣，執法機構適用同樣的反托拉斯分析原則;執法機構并不假設知識產權必然產生反托拉斯意義上的市場壟斷力量;執法機構認為知識產權許可行為促使企業將生產中的各種互補要素有機結合在一起，所以在總體上是促進競爭的。”［3］接著，第三部分指出了反托拉斯的關注的實質及進行反托拉斯分析的模式，即反托拉斯關注的是許可行為是否有害于競爭，在對其反競爭性影響進行評估時，第一步是認定許可行為涉及的市場范圍，第二步是界定許可與被許可當事人之間的關系(橫向關系、縱向關系或者是兩者都有)，最后評估許可行為的限制條款性質的結構(對于大多數的限制條款都采用合理原則進行分析，但是如果限制條款的本質和必然結果明顯是反競爭的，就不必調查其對競爭的影響而直接適用本身違法原則)。

為進一步明確知識產權領域反托拉斯執法的態度，美國執法機構發布了《報告》，從而對《指南》起到了補充完善的作用。該《報告》在序言中重申:“在過去的幾十年里，反托拉斯執法者們和法院逐漸認識到，知識產權法和反托拉斯法都起到了促進技術創新和增加消費者福利的作用。這種認識表明已經擯棄了20世紀早期流行的觀點，即反托拉斯法和知識產權法是互不相容的——知識產權法授予的排他性權利被認為是產生了壟斷，而壟斷恰恰是反托拉斯法要反對的。對知識產權法和反托拉斯法制度之間的關系，現代意義的理解是，它們能協同發揮作用給消費者帶來物美價廉的技術、產品和服務。”［4］具體到《報告》的內容，它不僅繼續堅持了《指南》對知識產權許可行為的基本立場和反托拉斯分析的基本原則，而且重點分析了六種具體行為(許可的策略性利用:單方拒絕許可專利，設定專利為行業標準，交叉許可和聯營安排，知識產權許可實踐中限制競爭的不同表現，知識產權搭配銷售和捆綁銷售，實施超過有效期的專利增強市場力量的行為)。在知識經濟的大背景下，美國也特別重視對創新的激勵，因此，《報告》在繼續對維護競爭秩序關注的同時，也體現出了向知識產權保護方面的傾斜，這是與《指南》不同所在。近幾年，許多案件都顯示出美國執法機構和法院在知識產權領域進行反托拉斯調查的寬容態度，如微軟壟斷案。但無論如何，專利制度激發創造性的努力必須遵守“自由競爭”的底線［5］。

(二)歐盟

為了協調競爭執法和知識產權保護之間的關系，歐盟不斷地進行著不同嘗試。集中體現歐盟競爭法實體規范的是1957年成員國簽訂的《羅馬條約》中第3條、第81條和第82條的規定。其中81條第3款則涉及了歐盟競爭法豁免的規定，即:“本來應當適用第1款規定的協議，但是由于下列理由而得到豁免:任何協議、決定和協調一致的行為或者任何類型的協議、決定和一致的行為，有助于改善產品的生產或者銷售，或者能促進技術進步或經濟發展的協議，并能使消費者公平分享由此產生的利益，同時沒有(a)對特定企業強加那些不是為了實現上述目標所必不可少的限制;(b)對特定企業提供在所涉產品的相當大的范圍內消除競爭的可能性。”為了更好地適用上述關于知識產權許可協議條款豁免的規定，歐共體委員會曾經根據不同歷史時期的需要多次頒布規章。其中，最新的是2004年的《歐盟委員會關于各類技術轉讓協議適用〈條約〉第81條第3款第772/2004號條例》(以下簡稱《條例》)，它集中反映了歐盟在處理知識產權保護和競爭法之間關系的態度。《規章》在“鑒于(Whereas)第(4)部分”指出:“本規章應該滿足兩個方面的需求:確保有效率的競爭并為企業提供足夠的法律安全。為追求這兩方面目標的實現應該考慮簡化規范分析的框架及其適用的需要。”［6］為此，本規章放棄了1996年規章關于豁免條款“白色清單”、“黑色清單”和“灰色清單”之分的做法，而是吸取了美國在此方面更加成熟的經驗，即采納了更為科學的經濟分析方法。《規章》正文共11條，其中第1條為定義條款，對《規章》中使用到的“技術轉讓協議”、“合同產品”、“知識產權”和“競爭企業”等術語做了外延上的界定;第2條明確規定，只要知識產權符合《規章》的有效性要求，兩個企業之間訂立的生產合同產品的許可協議則不適用《羅馬條約》第81條第1款的規定;第3條是關于適用第2條協議當事人市場份額的要求，即所謂的“安全港”規則①此處“安全港”的叫法是借用了王先林的觀點，見其專著《知識產權與反壟斷法》(法律出版社2008年版)第142頁。:在一定市場份額標準以下，技術轉讓協議中的限制條款可直接得到豁免;第4條是關于核心限制，即列舉了不適用第2條的情況;第8條是針對適用第3條“市場門檻(market-share thresholds)”的規則作出了進一步的說明，該條與第3條第3款一起給相關當事人如何適用上述規則。此外，《規章》同時指出，并不是超過“市場門檻”的協議就一定違反《羅馬條約》第81條第1款，還要考慮其他對競爭效果產生影響的因素。

(三)日本

日本于1947年頒布了禁止壟斷法，雖幾經修改，但協調與知識產權關系的條款卻始終如一:禁止壟斷法豁免適用于知識產權法規定的權利的行為。它是在禁止壟斷法內所設置的除外規定。根據日本學者的觀點，適用除外在法律上的含義有“創設的適用除外”和“確認的適用除外”之分，而知識產權權利行使行為的除外是“確認的適用除外”，是屬于本來就不違反禁止壟斷法規定的行為，為提醒注意而明示不予以適用的規定［7］。根據這一理解，對于禁止壟斷法第21條沒有列舉的其他類型的知識產權的權利行使行為也豁免于禁止壟斷法的規定。同時，根據日本公正交易委員會的解釋，從第21條的規定至少可以理解出如下兩點含義:一是對于被知識產權法認定為“行使權利的行為”不適用禁止壟斷法，當然不構成違反該法的行為;二是即使被認為是按照知識產權法“行使權利的行為”，一旦被認定為是違背了知識財產保護制度的宗旨和目的時，則不屬于“被認定為行使權利的行為”，也應當受到禁止壟斷法的規制。但認定一項與知識產權有關的行為是否屬于正當的權利行使行為卻并非易事，為此，日本的競爭執法機構——公正交易委員會結合不同歷史時期的經濟發展狀況發布了具體的實施政策，其中最新的是2007年的《在反壟斷法下知識產權利用的指南》。《在反壟斷法下知識產權利用的指南》包括四部分內容，其中第一部分序言首先申明了競爭執法和知識產權制度的關系，即:“知識產權法律制度能激勵企業進行產品的研究和開發，并且為技術和產品的創新提供動力。它可以被認為是有利于競爭的。技術許可能使不同的技術結合在一起提高技術使用的效率，能促使該技術及相關產品的新市場的形成和競爭者的增加，從而達到促進競爭的目的。……因此，在適用禁止壟斷法于權利行使行為的限制行為時，需要注意:要努力通過知識產權制度促進競爭，同時要確保技術和產品的競爭不受任何偏離知識產權法律制度宗旨的限制行為的負面影響。”［8］還規定了知識產權的范圍，包括“發明，實用新型，新種類植物，外觀設計，工程和其他通過人類的創造性活動創造的財產(包括能應用于工業的自然法則和自然現象)，商標，商品名稱或者其他在商業活動中用于表明商品或服務的符號，商業秘密和其他對商業活動有用的技術或商業信息”［9］。在此基礎上，第二部分闡述了知識產權領域適用禁止壟斷法應遵循的三個基本原則:一是違反禁止壟斷法的行為和權利行使行為的區分;二是界定相關市場應遵循的原則;三是分析限制行為影響競爭的原理。此外，為了幫助人們進一步了解公正交易委員會關于在知識產權領域使用禁止壟斷法的主張，第二部分還列舉了對競爭有重要影響的限制競爭行為和對競爭有很小影響的限制競爭行為的案例。第三部分和第四部分分別闡明了公正交易委員會關于私人壟斷與不合理交易限制和不公正交易行為的觀點。

通過以上三個法域的立法執法分析，可以看出:在知識經濟時代，美國、歐盟和日本都在竭力尋求知識產權保護和反壟斷法之間的平衡點，以達到促進創新和維護競爭的雙重目的。因為從其歷史經驗可知，過分強調反壟斷執法的政策會降低生產廠商創新的積極性，從而影響整個國家或地區在世界范圍內的競爭力，而過分保護知識產權又會妨礙自由公平競爭秩序的建立并最終損害消費者的利益和影響經濟的發展。

三、對我國知識產權反壟斷執法的建議

我國《反壟斷法》正式實施已一年有余，雖然尚未出現知識產權領域的反壟斷法案件，如何保護知識產權以激勵創新，但同時通過實施反壟斷法確保正常競爭機制的問題已經擺在執法者的面前。通過比較分析美國、歐盟和日本的立法與執法的做法，我們非常有必要更進一步地理解知識產權和反壟斷法之間既一致又沖突的復雜關系:一方面，既要充分尊重和保護知識產權，實現其激勵創新、鼓勵知識的傳播和應用的根本目的，同時保證其專有權不致被不適當地擴大使用，從而妨礙競爭機制作用的有效發揮。另一方面，切實維護市場競爭秩序、反對壟斷，為社會主義市場經濟的發展掃清道路，同時允許知識產權正當行使行為。此外，不同的國家，在不同的時期將反壟斷法適用于知識產權領域的具體態度和分析原則也是不同的。筆者認為，自入世以來，我國采取各項措施鼓勵創造自主知識產權，但從總體上講，仍然是技術輸入型的發展中國家，因此我們不能像美國、日本那樣更側重于知識產權保護，而是應該堅持更為嚴厲的反壟斷執法政策，為我國企業謀求更大的發展空間創造更有利的制度環境。

任何權利都是有界限的。“科斯主張，在權利沖突時，法律應當按照一種能避免較為嚴重的損害的方式來配置權力，或者反過來說，這種權利配置能使產出最大化。”［10］借用科斯定理的原則①科斯定理中的權利配置是指產權的配置，但筆者贊同蘇力的觀點，即從抽象的意義上講，不同的權利之間是相互通約的，知識產權和產權也一樣，所以知識產權的配置也可以借用科斯定理的原則。，如何使知識產權配置效益最大化則是制度設計的目的。我們的法律制度承認并保護知識產權，不等于說對知識產權的行使行為不施加任何約束。

知識產權的行使行為不能超出知識產權權利自身的范圍。知識產權人如果超出相關知識產權法規定的范圍行使知識產權，勢必違背保護知識產權的初衷，首先就構成了對知識產權法自身的違反。然而一直以來，國內的相關立法只是注重對知識產權的保護，而忽視了對知識產權的限制，“思科訴華為”一案就是例證。因此，對知識產權制度重新定位已勢在必行，禁止知識產權的濫用。

知識產權的行使行為要受到反壟斷法的外部規制。需要強調的是，知識產權人違法行使知識產權行為并不必然形成壟斷，如果產生排除、限制競爭的效果，那么就構成壟斷，反之，則不構成壟斷。知識產權作為一種市場競爭的工具，其行使往往與不正當競爭甚至是限制競爭聯系在一起。而知識產權既不是需要反壟斷法特殊照顧的對象，也不是需要反壟斷法特別限制的對象，因此違法行使知識產權并且在實際上產生了排除、限制競爭的效果的行為，自然要受到反壟斷法的規制。從美國、歐盟和日本關于反壟斷法的立法和實踐來看，知識產權人行使權利的行為如果產生了限制競爭的效果就是違反了反壟斷法，就構成知識產權的濫用。知識產權的濫用不是壟斷事實形成的前提，而是同一種行為的兩個方面。因此可以說，只要依據反壟斷法的法理就可以將《反壟斷法》適用于知識產權領域。筆者認為，《反壟斷法》第五十五條關于知識產權行使行為適用除外的前一部分的規定是必要的，正如日本學界的認識，知識產權作為一種無形財產權，與其他有形財產權一樣，其正當的行使本身就不受反壟斷法的規制，在這里只是為了提醒注意而明示其是豁免于反壟斷法的適用;第五十五條后一部分關于“濫用”的規定則是多余的，而且帶來了更大的問題，完全可以刪去。但鑒于立法剛剛通過的事實，修改法律顯然是不可行的，只能通過頒布具體的指南或者實施細則等方式加以合理解釋:知識產權所有人超越了有關知識產權的法律、行政法規規定的范圍行使權利的行為，而且在實際上產生了排除、限制競爭的效果即是違反了《反壟斷法》，就是濫用知識產權的行為。因此，就不存在事先認定知識產權濫用行為的問題。

由于知識產權限制競爭行為的表現形式多樣、內容復雜，難以在知識產權相關的法律、法規中以“禁止濫用知識產權”標題下做出詳細規定。另外，知識產權制度是保護私權利的制度，與反壟斷的公法內容也是不相容的。所以，對濫用知識產權限制競爭的行為的規制應堅持在反壟斷法的框架內進行，制定專門的實施細則或指南。

與其他領域的反壟斷執法一樣，執法機構在知識產權領域進行反壟斷執法時，最需要考查的因素莫過于行為排除、限制競爭的程度。在相應的配套制度中，至少應包含以下幾部分的內容:(1)處理知識產權保護和反壟斷執法之間關系的基本立場:強調在知識經濟條件下，知識產權和反壟斷法的目標從根本上說是一致的，即促進創新和競爭，從而保障消費者的利益。(2)確定知識產權反壟斷的認定標準:是否損害競爭，因為將《反壟斷法》適用于知識產權領域的實質原因是維護競爭秩序，防止因知識產權行使行為限制或排除相關市場的競爭。(3)對知識產權行使行為進行反壟斷分析的基本原則:首先明確正當行使知識產權的行為和越權行使并違反反壟斷法的行為的界限——在判斷某一知識產權行使行為是哪種行為時要綜合考查“權利的窮竭”②權利窮竭，也稱權利用盡，是指知識產權人或者其許可的人將含有知識產權的商品投入市場后，就無權再控制該商品的流轉，也就是說，其他人再次分銷的行為不受權利人的控制，即不需要征得權利人同意。、行為的目的和方式以及對競爭的影響程度等因素;其次制定核心限制條款，并列舉出典型的限制行為，即只要是以限制或排除競爭為目的或者在實際上產生排除或限制競爭效果的知識產權限制行為，就構成壟斷行為;再次設立“安全港”規則，即企業的市場份額在某一標準以下，除核心限制條款以外，其知識產權限制行為當然豁免適用《反壟斷法》①在設定市場份額標準時可以參考歐盟的做法，但要考慮到我國仍然是一個技術輸入型的國家，應確立一個不高于歐盟“市場門檻”的標準。，其理論基礎是任何性質競爭行為都是與其市場力量密不可分的，所以要結合其市場力量來界定;最后評估分析知識產權限制行為對競爭的影響，即在界定知識產權限制行為所影響的相關市場(包括產品市場、技術市場和研發市場)的基礎上，詳細評估限制行為對競爭抑制的程度。總之，相關的配套制度應借鑒國外的先進經驗，運用經濟學的分析方法盡量準確地評價知識產權行使行為對競爭的影響。

［1］王先林，潘志成.反壟斷法與知識產權保護之間的平衡——美國《反托拉斯執法與知識產權:促進創新和競爭》報告述評［J］.學術論壇，2008，(1).

［2］The U.S.Department of Justice and the Federal Trade Commission，Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property［EB/OL］.［2009－10－21］.http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/ 0558.htm.

［3］The U.S.Department of Justice and the Federal Trade Commission，Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property［EB/OL］.［2009－10－21］.http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/ 0558.htm.

［4］The U.S.Department of Justice and the Federal Trade Commission，Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights:Promoting Innovation and Competition［EB/OL］.［2009－10－21］.http://www.Justice.gov/atr/public/hearings/ip/222655.htm.

［5］李揚.知識產權與反壟斷法關系的幾個特殊問題(上)［J］.學習論壇，2007，(6).

［6］The Commission of the European Communities，Commission Regulation(EC)No 772/2004［EB/OL］.［2009－10－21］.http://eur－lex.europa.eu/LexUriServ/site/en/oj/2004/l_123/l_123200404 27en00110017.pdf.

［7］［日］根岸哲，舟田正之.日本禁止壟斷法概論［J］.王為農，陳杰譯.北京:中國法制出版社，2007.365.

［8］Japan Fair Trade Commission，Guidelines for the Use of Intellectual Property under the Antimonopoly Act［EB/OL］.［2009－10－21］.http://www.jftc.go.jp/e－page/legislation/ama/070928_IP_Guideline.pdf.

［9］Japan Fair Trade Commission，Guidelines for the Use of Intellectual Property under the Antimonopoly Act［EB/OL］.［2009－10－21］.http://www.jftc.go.jp/e－page/legislation/ama/070928_IP_Guideline.pdf.

［10］蘇力.法治及其本土資源［J］.北京:中國政法大學出版社，2004.195.