嫖宿幼女罪的困境及其突圍

黃云波，呂哲如

(1.西南大學育才學院，重慶401524;2.重慶市南岸區人民檢察院，重慶400060)

自貴州習水嫖宿幼女案發生以來，一系列的嫖宿幼女案不斷刺激著公眾神經，引發民眾的憤怒。在百度搜索中以“嫖宿幼女”為關鍵詞，共得到相關結果約2620000個，而在谷歌搜索以“嫖宿幼女”為關鍵詞，共得到約9390000條結果。從網絡上的各種言論，我們可以感受到民眾對于嫖宿幼女罪的憤怒。民眾的憤怒源自于哪里?是否真如某學者所言，民眾之所以要求廢除嫖宿幼女罪，“理由無非兩點:第一個放縱了罪犯，第二個給幼女被害人潑了臟水，說她們賣淫，無非就是基于此兩點，大家認為這個是惡法。”筆者認為，民眾雖然憤怒，但并非不理性。污名化幼女的確是嫖宿幼女罪的重大缺陷，但除了以上兩個原因之外，嫖宿幼女罪不僅存在表層的立法技術缺陷，還存在深層的價值偏失，所以引發民眾憤怒，難以獲得公眾認同。

一、嫖宿幼女罪存在技術缺陷

有學者認為，嫖宿幼女罪以幼女有性同意能力為前提。［1］嫖宿幼女罪間接確認了幼女有性同意能力，這與強奸罪相矛盾。［2］筆者認為，從嫖宿幼女罪本身并不能推出幼女具有性同意能力，相反嫖宿幼女罪正是基于幼女沒有性同意能力這一原因而設定的。由于幼女沒有性同意能力，不能認識到性行為所可能產生的后果，為了防止幼女賣淫行為的發生而設定這一罪名。但幼女心智不成熟，不能認識法律禁止其賣淫的良好目的，如果僅從幼女方面努力，這一禁令難以湊效。而從與幼女賣淫相伴而生的嫖宿幼女行為著手，通過懲罰嫖宿幼女的行為則更能達到保護幼女的目的。雖然“嫖宿”必然與賣淫相伴而生，但賣淫并不代表幼女具有性同意能力。導致賣淫的原因很多，可能是生活所迫，可能是貪圖享受追求奢華生活，也有可能僅僅是出于好奇，或者欲望，還可能是被強迫。但不論基于何種原因，在我國刑法當中這些都統稱為賣淫。我國《刑法》第三百五十八條強迫賣淫罪的規定已經表明賣淫并非一定出于自愿，即使是被強迫，完全違背婦女或者幼女的意愿也應屬于賣淫之列。換言之，沒有性同意能力的幼女也可能實施賣淫行為。可見，嫖宿幼女罪的設立與強奸罪否定幼女有性同意能力這一規定并不沖突，嫖宿幼女罪也是以幼女沒有性同意能力為前提的。

嫖宿幼女罪引發爭議，激起民眾憤怒的原因并不在于承認幼女有性同意能力，而在于該罪當中“嫖宿”一詞使用不當。按《現代漢語詞典》的解釋，嫖宿是指嫖妓(強調一起過夜)。嫖妓是以嫖客和妓女的雙向關系而存在的，沒有妓女賣淫就不可能有嫖宿行為，沒有嫖宿行為也就不可能有妓女賣淫，嫖客和妓女之間、嫖宿行為和賣淫行為之間是一種相互依存的關系。于是，人們只要一提到“嫖宿”二字，相對應的就必然會認為其對象是妓女或者賣淫女。我國對性工作者從來都是非常排斥的，特別是在我國貞操觀念、乃至婦女守節封建思想中，妓女就是骯臟、下賤的代名詞，遭人唾棄。而社會對于這些性工作者基于何種原因選擇此種職業卻從來不聞不問，因為“餓死事小，失節事大”，社會普遍認為，不論出于何種原因都不應該從事這種職業。無論何人只要是被貼上妓女標簽，即使她是生活所迫，甚至是被強迫賣淫，也會為社會所嫌棄，為世人所歧視。正因嫖宿幼女罪的“嫖宿”二字與妓女、賣淫女的這種相伴而生的關系，該罪不僅沒有起到保護幼女的作用，反而導致被害人為社會所棄;不僅未能達到保護幼女的目的，還給被害人造成二次傷害。這是嫖宿幼女罪用詞不當的一個方面。另外，嫖宿一詞中的“宿”字強調的是一起過夜，按照該詞字面意思，如果只“嫖”不“宿”則不構成犯罪，這是非常荒謬的結論。因此，從“嫖宿”這一用詞已經可見立法者在嫖宿幼女罪設立之時是多么輕率，以致造成今日該罪爭議不斷，民眾聲討之聲此起彼伏的局面。

除用詞不當的缺陷外，嫖宿幼女罪的刑罰設置亦有不足。2010年6月，全國人大法工委曾對當時的立法原意作出正式解釋:單設罪名從法律上明確和嚴厲追究嫖宿幼女的刑事責任;以5年有期徒刑作為起刑點，在刑法分則各罪中屬于較高的，嚴厲打擊這種犯罪。雖然聲稱設立嫖宿幼女罪的目的在于嚴懲此類行為，但細觀嫖宿幼女罪與強奸罪的刑罰設置，會發現該罪的起點刑為5年，而最高刑為15年，其最低刑高于強奸罪，最高刑則低于強奸罪。有學者試圖以法條競合或者想象競合對其進行解釋，從而達到嚴懲目的。但這種觀點認為，在具備《刑法》第二百三十六條第三款規定時應當適用強奸罪。在符合特殊條款轉而適用普通條款，違背了法條競合優先適用特別法條的基本原理。而且該學者同時認為“只要刑法沒有禁止適用重法，即只要刑法沒有指明適用輕法，為了貫徹罪刑相適應的基本原則，就應按照重法優于輕法的原則定罪量刑。”［3］這一做法顯然違背罪刑法定原則保護人權的目的，因而不能合理解決問題。還有學者將其解釋為兩罪互斥關系，［4］此種解釋認為嫖宿幼女罪是以幼女“自愿”為前提的，進而將幼女區分為“賣淫幼女”和普通幼女區別對待。對與“賣淫幼女”發生性交易的定嫖宿幼女罪，而與普通幼女發生性關系，即使事后行為人給付了財物，也定強奸罪。同樣的行為，同樣的幼女，僅因有“良家幼女”與“非良家幼女”而區別對待，對幼女的保護力度因身份區別而不同，顯然違背了刑法面前人人平等原則。此外該論不能解釋為何同一幼女在賣淫場合具有性同意能力，而在與成年男朋友發生性關系的場合卻又沒有性同意能力的問題，從而陷入兩難境地。另有新法條競合論者［5］認為嫖宿幼女罪只是與《刑法》第二百三十六條強奸罪第二款奸淫幼女型強奸罪相競合，嫖宿幼女行為一般情況下應當適用嫖宿幼女罪的規定，但當具備《刑法》第二百三十六條第三款情形時則依照強奸罪處罰。此論較好的彌補了嫖宿幼女罪刑罰低于強奸罪的缺陷，而又不至于出現法條競合論或想象競合論所產生的問題，較為合理。但嫖宿幼女罪所存問題并非僅限于罪刑失衡，還存在用詞不當，價值偏失等問題，此論不可能從根本上解決這些問題，試圖以解釋論解決嫖宿幼女罪面臨的爭議，目的難以實現。

二、嫖宿幼女罪存在價值偏失

嫖宿幼女罪之所以會引發如此之大的爭議，其深層次的原因在于嫖宿幼女罪存在一系列的價值偏失。

(一)嫖宿幼女罪不能承載社會譴責

犯罪是對集體意識的觸犯，將某一行為作為犯罪處理，表達了社會對于這一行為的譴責。［6］刑罰是社會譴責、懲罰犯罪分子的一種形式，但刑罰不是社會譴責犯罪分子的唯一形式。在刑罰之外，社會還會通過社會評價表達對于犯罪人的譴責，罪名是廣大民眾知曉犯罪人作惡情況的關鍵載體。正是通過對罪名的了解，民眾可以從中了解到犯罪的大致情況，了解到該犯罪人可能判處的刑罰情況。罪名不僅有著傳遞犯罪信息的作用，其本身也承載了社會對犯罪人的一種譴責，是社會對犯罪人所貼的一種標簽，罪名本身就具有一定的譴責性。

很顯然，“嫖客”和“強奸犯”的社會譴責度是不一樣的。嫖娼屬于個人生活作風問題，行為人可能因此受到道德非議，也有可能會違法，但僅僅是違反治安管理處罰法，在有些國家嫖娼甚至連違法都算不上。而強奸則不同，古今中外幾乎所有國家，強奸都被認為是一種非常嚴重的犯罪，“強奸犯”是為世人所不齒的。因而“強奸犯”這一稱謂遠遠超過了“嫖客”所承載的社會譴責量。相應的，被判處的罪名是強奸罪還是嫖宿幼女罪，在民眾的心中就有了天壤之別。即使判處的刑罰一樣，甚至對于嫖宿幼女罪判處的刑罰比強奸罪更重。但僅從罪名來看，該犯罪人是“嫖客”，即使嫖的對象是幼女，其社會譴責度也遠遠低于“強奸犯”。立法將有強奸之實的“嫖宿”幼女行為規定為嫖宿幼女罪，就是將“強奸犯”的標簽換成了“嫖客”的標簽，降低了社會對這類犯罪人的譴責度。因此，定嫖宿幼女罪就是對犯罪人的放縱。同時該罪名還使被害人貼上了“賣淫女”的標簽，使受害人遭受二度傷害，這些是引發民眾憤怒的直接原因。因此，民眾的憤怒不僅因為嫖宿幼女罪可能判處的刑罰更低，還因為嫖宿幼女罪罪名本身存在的問題。

(二)嫖宿幼女罪忽視被害人權益

“這中間，立法者考慮到嫖宿幼女罪中的幼女有賣淫行為，與強奸罪中的受害者相比，是有一定區別的，對嫖宿幼女行為單獨定罪并規定獨立的法定刑比較妥當。”［7］從這一表述可以看到，立法者將強奸罪與嫖宿幼女罪分別設立，是因為幼女有賣淫行為，幼女有過錯，所以嫖宿幼女罪的犯罪人的過錯程度較強奸罪要低，對于這類犯罪人應當較強奸罪從輕處罰。雖然很多學者聲稱，設立嫖宿幼女罪是為了更好的打擊犯罪。但從上述分析以及多名學者的相關回憶與論述可以發現，當時將嫖宿幼女行為單獨定罪更多的是出于保護犯罪人的考慮。“嫖宿幼女罪并非憑空造出的”高銘暄教授說，“當時社會上有這種現象，一名幼女，性成熟比較早，其他人不易辨別，她自己隱瞞年齡，這種情況對方和她發生關系，一定要按強奸罪來定的話，那就意味著沒任何區別了，但實際上這和強奸還是有區別的。”中國政法大學教授何兵也曾對媒體公開說過，1997年之前，在實踐中出現了一些個案，一些不滿14歲的幼女發育比較成熟，自己謊報年齡，且屬于自愿行為，將這類案子視為“強奸”，在法律制定者看來有不妥之處。各地司法機關也有些拿不準，為此曾請示到最高法院。［8］北京大學法學院教授陳興良主編的《罪名指南》一書中介紹，“在嫖宿幼女的場合，多是幼女自愿甚至是在幼女主動糾纏的情況下進行的。換言之，犯罪行為的實施，受害幼女本人也有一定的過錯。相比而言，行為人的主觀惡性也較小。所以對于嫖宿幼女的行為不加區別地按奸淫幼女罪定罪處罰，有違罪刑均衡的刑法原則。”［9］以上各位學者的論述已經清楚的表明，嫖宿幼女罪的單獨設立的重要原因是，因為“賣淫”幼女有過錯，為了實現“罪責刑相適應”而將其與強奸區別對待。這一立法設置不僅因為過于關注犯罪人權利，以致忽視了被害人權益的保護。

這一立法偏失，是多年以來我國刑法學界在保護犯罪人權利方面矯枉過正導致的結果。由于受歷史傳統和思想認識因素影響，我國在被告人、犯罪人權利保障方面一直非常不足。在革命時期，刑事案件通常被當作“敵我矛盾”處理，犯罪人是敵人，是專政對象，毫無權利可言。這些錯誤認識至今仍未得以根除。實踐當中很多國家工作人員、媒體記者、以及普通民眾，潛意識當中往往“有罪推定”，將被告人等同于犯罪人，案件尚未判決卻已對其進行大肆報道與譴責，被告人、犯罪人人權基本被忽視。對此，學界有著深刻認識，很多學者為了改變這一局面而振臂疾呼，強調“刑法是犯罪人的大憲章”。然而由于過于專注對被告人、犯罪嫌疑人的權利保護，卻未對“刑法是善良人的大憲章”做同等強調，以致于很多人反而逐漸忽視了刑法“保護人民”這一首要任務。此次嫖宿幼女罪存廢之爭，“爭論者未必是沖著法律規范的細節而來，背后顯然有社會轉型所產生的群體意識轉化的因素，譬如同情弱勢群體、關注幼女身心等。”［10］

(三)嫖宿幼女罪立法過于理想而忽視司法現實

有學者曾經依據我國法學發展的不同階段與不同的研究方式，將我國的法學研究分為三派:政法法學派，詮釋法學派，社科學派。其中詮釋法學的主力陣容是部門法學者，其核心問題是構建一個基本完整、自洽且能夠有效傳達和便于司法運用及法律教學的法律概念和規則體系，主要方法則是概念分析、規則分析，其目的和功用主要是解決具體問題。詮釋法學大致認為法律基本是一個自給自足的學科，追求獨立的法律話語，“法言法語”、“專業槽”。［11］我國刑法學者主流屬于詮釋法學派，他們高度關注具體的法律制度和技術問題，強調法律的形式主義，強調法律自身的嚴密邏輯和獨立自主。當現實與規則相沖突時，更傾向于優先假定規則的優先性，更多強調現實對規則的服從，強調形式正義或程序正義。［12］由于他們過于關注技術問題，追求概念的精準，邏輯的嚴密與自洽，但對于中國具體的司法環境缺乏關注，對于真正影響法律實施的各種因素缺乏調查與考慮，以致于法律規定雖然“看上去很美”，但一旦付諸實踐則完全走樣。

嫖宿幼女罪引發如此之大的爭議，很大程度上應當歸因于此。嫖宿幼女罪設立之時，立法者和相關學者們或許根本沒有考慮到，有這種嗜好的可能更多的是我們這個社會群體中的特定的極少數人，這些男性很可能是一些有錢或有勢的人，例如企業老板、外商、富有的國外或境外游客，還可能有腐敗的政府官員。而卷入這類事件的孩子可能更多是父母外出打工的留守兒童，無權無勢的貧困家庭孩子，是社會中弱勢群體的孩子。然而，訴訟的勝負很大程度上是受經濟條件影響的。有錢有勢者能夠請更好的律師，特別是在中國這一人情社會當中，他們擁有著更多的社會資源，司法公正因此而受影響的可能性增大。“自馬克思之后，幾乎所有的法律學者都已在理論研究和實證研究中指出，在一個存在社會分層(或階級)的社會中，抽象或形式上平等的法律規則適用起來都很有可能帶來實質的不平等。”［13］當這些有錢有勢者成為被告人，形式上平等的法律規則就可能帶來實質的不平等，甚至在法官秉公執法的情況下，也容易讓人產生猜忌，難以讓普通民眾信服。由于立法者專注于刑法本身的邏輯自洽、體系完整，嫖宿幼女罪的立法未能顧及這些因素。未能慮及嫖宿幼女罪司法適用可能遇到的現實問題，因此即便該罪設立本身并無矛盾，付諸司法實踐也難以獲得應有效果，民眾并不買賬。

三、嫖宿幼女罪的問題根源及解決途徑

除了嫖宿幼女罪存廢之爭外，近年來還發生了一系列爭議案件，許多刑法學者對這些爭議案件的法律適用問題做了深入研究。然而，僅著眼于法律適用，僅以法律解釋學來應對這些爭議，并不能真正解決問題。爭議案件的層出不窮，嫖宿幼女罪存廢之爭等事實已經表明，不論對這些爭議案件做如何細致的技術分析都不能解決根本問題:刑事立法的合法性(正當性)危機。

2011年1月我國政府宣布:一個立足中國國情和實際、適應改革開放的中國特色社會主義法律體系已經形成。”然而，法律是人民意志的體現，中國特色社會主義法治體系是否形成，發言權往往不屬于政治領導人，而應屬于民眾。知識產生權力，而權力又產生知識，［14］由于法律人對知識與權力的壟斷，我國的法律人有一種“精英主義”優越感，這種優越感導致法律人與民眾逐漸疏離，甚至對立。［15］嫖宿幼女罪存廢之爭中法律人與民眾意見相左正是法律人脫離民眾的表現。然而，隨著我國普法工作的開展，民眾的法治意識已被喚醒，雖然他們不能準確的理解法律術語的準確含義，但是他們會以自己方式對“法治”進行重新定義。他們會以自己心中的“法治”來評判已有的法律，當發現既有的法律與他們心中的“法律”相距甚遠時，他們開始質疑，開始反抗，于是一系列爭議案件相競產生，法律的合法性危機亦由此產生。

盧梭認為，公民的自我立法是破解內在自由與外在限制悖論的金鑰匙，［16］我們需要的不是極端的“專制民主”，［17］但公民的自我立法卻是法律獲得合法性的最佳途徑。要實現公民的自我立法，在如今的信息化時代卻也不難。自進入網絡時代，進入“自媒體”時代以來，民眾已經找到了更好的了解法治信息與表達意見的途徑。通過媒體“他們把對現實的種種不滿和憤怒予以發泄，把對社會中的種種苦難和壓迫予以公布，通過震蕩和吶喊引起更多人的共鳴和支持”，［18］他們的目的并非僅僅“刺激系統進行反思和作出調整”，他們要求參與“游戲規則”的制定，他們要“為權利而斗爭”。雖然有人擔心“人們的社會責任感和歷史使命感在對舒適、休閑和自我表現的追逐中隨風飄散”，但麻木的畢竟是少數，當法律關系到切身利益之時，沒有人會繼續沉默，他們會選擇在“沉默中爆發”，而不是“在沉默中滅亡”。“有效的只是所有可能的相關者作為合理商談的參與者有可能同意的那些行為規范。”［19］法律的合法性不能被法律的合法律性所取代，法律要獲得正當性必須求助于民主，而信息化時代的媒體為實踐商談民主提供了足夠的便利。網民們相對較為年輕，文化水平更高更易接受新事物，更具有可塑造性，他們關心國家、關心社會，愿意投身于公共事業，可以說，如今的網民們應當是我國法治發展的主要踐行體。

面對接二連三的爭議案件，立法者不必緊張，但也不應輕視。“對于所有現代社會的人們來說，他們在基本問題上會具有‘人同此心’和‘心同此理’的同一性，只要采取推己及人、推人及己、換位思考和將心比心的商談視角，就會達成基本的共識。”［20］只要法律人真正做到“堅持走群眾路線，深入推進科學立法、民主立法，不斷擴大公民對立法的有序參與，充分發揮人大代表在立法中的作用，通過公布法律法規草案和舉行立法座談會、論證會、聽證會等多種形式，廣泛聽取各方面意見尤其是基層群眾的意見，切實做到集思廣益、凝聚共識，使我們制定的法律法規充分體現人民群眾的共同意愿，增強法律法規貫徹實施的群眾基礎。”那么法律的合法性必然得以重建。

綜合以上分析，筆者認為，現有的嫖宿幼女罪已成眾矢之的，立法機關對于洶洶民情與司法實踐中所遇難題，必須有所行動。至于嫖宿幼女罪是改是廢，則應當廣泛聽取民眾意見，應從技術與價值兩方面進行立法完善。如此，才能從嫖宿幼女罪所處困境中成功突圍。

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［11］［12］蘇 力.也許正在發生——轉型中國的法學［M］.北京:法律出版社，2004:9－18.

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