免予刑事處罰適用去“身份化”探析

劉辰遠

(海南大學，海南 海口 570228)

刑罰與人類文明的程度是相統一的，文明程度越高的社會，其刑罰也往往體現出人性化的色彩。傳統的刑罰執行以監禁刑為主，將罪犯囚禁在監獄，與社會完全隔離，這不利于罪犯回歸社會。隨著社會進步，刑罰寬緩化成為刑罰的發展趨勢。“刑罰的嚴厲程度應該只為實現其目標而絕對必要”［1］，對于犯罪情節較輕，社會危害不大的，法官也逐漸開始減少監禁刑的適用，主張通過緩刑等非監禁刑的適用或者免予刑事處罰的判決改造罪犯，更好地實現社會防御的目的。但是，隨之而來也難免產生一些問題，尤其是在免予刑事處罰的使用上，刑法的身份化體現得尤為明顯，行為人、被害人的身份影響甚至決定處罰的有無或輕重［2］，實踐中，“免刑”的適用顯得相當隨意而且混亂，由于公務員主體身份的特殊性，其緩刑、免刑的適用率較高。刑罰的趨勢是由不平等承擔發展平等承擔［3］，在官民關系本身就比較緊張的情況下，更有必要對免予刑事處罰的適用條件予以厘清。

一、問題的提出——“免刑”適用身份化

刑事案件因為其本身嚴重的社會危害性較之于其他法律案件更容易受到社會的關注，特別是涉及公務員這一特殊主體的犯罪時，更加吸引民眾的關注。因此，公務員主體因犯罪受刑事處罰的案件往往會成為社會的焦點。也正是因為社會各界大量的關注，涉及公務員主體的刑事案件中體現出來的問題也隨之被放大。以對職務犯罪的處罰為例，在2006年檢察機關介入調查的生產安全事故中，共立案偵查629人，其中以玩忽職守罪立案555人，以濫用職權罪立案49人，以其他罪名立案25人，分別占立案人數的 88．2%、7．8%、4%。①見2007年最高人民檢察院《檢察機關立案查處事故背后瀆職犯罪情況報告》。從中可以看出，在對以故意為要件的濫用職權罪的這部分瀆職行為進行判決時，法院從瀆職罪低刑期和犯罪嫌疑人主觀故意的惡意比較小的角度出發，將其中的絕大多數按免刑和緩刑處理。其中僅2006年全國檢察機關偵辦的礦難瀆職犯罪案件中，免刑與緩刑比例就高達95．6%。雖然這份報告只是針對瀆職犯罪，但也可以從中看出對于公務員的犯罪處罰，免刑、緩刑率極高，其中難免有濫用免刑或緩刑的情況。

更為典型的案例是2007年11月10日湖南省信訪局干部黃某交通肇事致一人死亡、財產損失等83萬(保險公司計算的車損49萬和一審判決的賠償34萬)，事故認定書認定黃某負事故的全部責任，但2009年9月6日株洲市天元區人民法院開庭審理后，一審判決黃某有期徒刑一年，緩期兩年［4］。經過上訴二審后，株洲市中級法院最終改判黃某免予刑事處罰。

該案一審的緩刑判決本身就飽受質疑，二審免予刑事處罰的判決更可謂是疑點重重，從法院的判決中，我們也能對免予刑事處罰做一些思考:其一，二審判決時依據《刑法》第三十七條的規定，認為屬于情節輕微才對被告人免予刑事處罰。而《刑法》第三十七條能否作為免予刑事處罰的獨立依據，理論上仍然存在爭議，法院依據該條做出判決是否合適值得探討。其二，二審判決清楚地說明與一審的事實和證據一致，也就是說沒有新的證據，但二審卻憑空認定案件事實，認定黃永紅自首且有悔罪表現。司法機關如此為被告“著想”，與被告人的公務員身份是否有關，這值得思考。其三，該案被告人不存在自動投案的事實，也沒有悔罪表現，即使通過中級人民法院做被告人的工作，仍拒絕向被害人家屬賠禮道歉。其不但認為自己無罪，在民事責任方面也拒絕賠償。二審法院認定其自首，并作出免予刑事處罰的判決，但在判決書中對案件事實和判決理由的說明模糊不清，這也是造成判決遭受質疑的原因之一。

從該案中可以清楚地看出“免予刑事處罰”的適用在實踐中混亂，導致了一些犯罪人利用“免予刑事處罰”規定不明、界限不清，逃避應受的懲罰。而“法律的實施恰恰要求最大可能精確地界定其域限”［5］，因為法律的規定不明確導致實踐效果不佳甚至出現與立法目的相違背的結果，使得法律成為逃避刑罰的工具，最終導致的是法律權威受損。作為法律人，對于免刑適用混亂這一非正常的現象，不僅僅是簡單的關注，更要通過這一現象，發掘其背后的原因，引導免予刑事處罰這一制度健康發展。

二、“免刑”適用身份化成因探究

(一)《刑法》第三十七條定位不明確

免予刑事處罰，是指對行為作有罪宣告，但對行為人免除刑罰處罰，即不判處任何刑罰。免予刑事處罰的法律依據在于《刑法》第三十七條的規定:“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。”由此可以看出，免予刑事處罰是以行為構成犯罪為前提的，只不過因為該行為的情節輕微，犯罪人的人身危險性小，對其不處以刑罰。我國刑法中的免予刑事處罰不是刑種，不具有刑罰的性質，而是刑罰的補充，是實現刑事責任的一種輔助方式［6］。

問題在于《刑法》第三十七條能否作為獨立的免除刑罰的事由，學界對此有不同的觀點。通說認為，《刑法》第三十七條規定了獨立的免除刑罰的事由。“《刑法》第三十二條①現行《刑法》第三十七條在舊刑法中是第32條。關于免予刑事處分的根據是‘犯罪情節輕微不需要判處刑罰’……如果不具備法定免除處罰情節，而又不需要判處刑罰的，則應當依照《刑法》第三十二條規定，判決免予刑事處分。”［7］司法解釋也認為《刑法》第三十七條可以作為獨立的免除刑罰的事由，“未成年罪犯根據其所犯罪行，可能被判處拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表現好，并具有下列情形之一的，應當依照《刑法》第三十七條的規定免予刑事處罰……”②參見最高人民法院2006年1月11日《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第17條之規定。

也有觀點認為“《刑法》第三十七條規定的不是獨立的免除刑罰的事由，只是其他具體的免除處罰情節的概括性規定”［8］，主要理由在于:1．刑法規定的免除刑罰的情節都是具體的，而不是抽象的，《刑法》第三十七條中“情節輕微”是一個相當抽象的概念，將其作為獨立的免除處罰的依據，并不合適;2．從刑法條文的章節設立來看，該條規定在“刑罰的種類”，而不是在量刑情節之后設立，說明其不是獨立的免除刑罰情節;3．刑法規定，對不具有刑法規定的減刑處罰情節而又需要減刑處罰的，只有經過最高人民法院核準才可以減輕處罰，如果依據《刑法》第三十七條的規定免除處罰，不必經最高人民法院核準，便極不協調［9］。

在大陸法系國家，刑罰的免除主要有法律上的免除和裁判上的免除兩種。法律上的免除包括:刑法總則所規定的適用一般情況的免除事由和分則中對特定犯罪規定的免除事由;裁判上的免除是指法官依照法律的規定減輕被告人的刑罰后仍嫌過重者，有權免除其刑罰［10］。但是，因為免除刑罰處罰涉及國家治理權威以及被告人的自由，有必要加以限制，因此，大陸法系國家和地區對法律上的免除和裁判上的免除情形均有詳細規定。例如日本刑法中，免除刑罰的事由有必要的免除事由和任意的免除事由，并且只限于法律有規定的場合［11］。《德國刑法典》第60條規定，如果行為已經給行為人帶來很嚴重的后果，以至于再科處其刑罰“顯屬不當”的，法院可以免除刑罰，例如犯罪人因犯罪使自己受傷或失去一個近親屬的情況［12］，以及在行為人——被害人和解方面的免除刑罰(《德國刑法典》第46條a、b)和分則中輕微不法或小罪責情況下的刑法免除(例如《德國刑法典》第139條第1款)［13］。

相比較而言，我國《刑法》三十七條有關免除刑罰處罰的規定顯得過為寬泛，如果將此條作為獨立的免予刑事處罰依據，不結合總則和分則的相關規定，難免導致實踐中的適用混亂:首先，極有可能出現違反罪刑相適應原則的情況，不論犯罪情節和犯罪人的人身危險性如何，都可以處以免予刑事處罰;其次，將《刑法》三十七條作為免予刑事處罰的獨立依據，使得法官的自由裁量權擴大，若對此不加以明確或限制很容易導致與罪刑法定原則相違背;最后，刑法總則和分則中有關免予刑事處罰的具體規定的效力，會因為《刑法》三十七條的獨立適用而大打折扣。因此，《刑法》第三十七條之規定不宜直接作為免除刑事處罰的依據。

(二)免予刑事處罰適用條件模糊不清

因為《刑法》第三十七條的規定模糊，賦予法官較寬泛的自由裁量權，尤其是有關“情節輕微”的界限不明，導致實踐中出現免予刑事處罰與緩刑之間使用的混亂，一些本應判處緩刑的案件被免予刑事處罰。緩刑是對于符合某些條件的犯罪人，有條件地不執行所判決的刑罰，其不同于免予刑事處罰。緩刑是以判處一定的刑罰為前提，在判處緩刑后，條件成就時仍有可能執行原判刑罰，但免予刑事處罰則沒有這種可能。由于免予刑事處罰的后果明顯輕于緩刑，實踐中不乏有人利用法律規定的模糊不清，逃避重的處罰。

根據《刑法》第七十二條、第七十三條的規定，適用緩刑的條件之一“犯罪分子確有悔改表現，法院認為不關押也不至于再危害社會”缺乏統一的判斷標準，實踐中大多是將被告人是否具有自首、立功等法定從輕情節、是否能夠退贓或賠償受害人損失、是否能夠及時繳納罰金等作為考量標準［14］，而這些因素與《刑法》第三十七條的“情節輕微”之間幾乎難以找出明顯的差別，再加上判處免予刑事處罰法官的自由裁量權過大，造成免予刑事處罰被盲目地適用，重罪輕判，使得某些罪犯逃避了應得的懲罰，極大地損害了法律的嚴肅性。因此，應當避免實踐中混淆緩刑與免予刑事處罰的使用條件，盲目判處免予刑事處罰，正如上文所述，刑法中關于免予刑事處罰的規定(即《刑法》第三十七條)不宜直接適用，應當將具體的刑罰免除事由作為依據。

刑法中免除刑罰的具體事由的規定在總則和分則中較為分散，具體說來適用免予刑事處罰只有下述三種情況:(1)總則中有明確規定免予刑事處罰條款的(但不包括《刑法》第三十七條)，例如:正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰;(2)分則條款中有明確規定免予刑事處罰條款的，例如:對非法種植毒品原植物，在收獲前自行鏟除的，可以免除處罰。此外，還有一種特殊情況，即按照《刑法》第六十三條之規定，經最高人民法院核準，在法定刑以下判處刑罰的特殊情況，也是可以判處免予刑事處罰的依據之一。綜上所述，只有當行為人具有具體的刑罰免除事由時，才能免予刑罰處罰。

(三)公務員主體享有特殊待遇

公務員代表國家履行公職，因此其社會地位一般較高，當公務員作為犯罪主體時，因其身份的特殊性，往往會受到“特殊的待遇”。例如，2011年11月30日晚，在深圳龍崗交警的一次查醉駕行動中，龍崗區坪地街道辦統戰部副主任莫王松醉駕被查。經過檢測，莫王松呼吸酒精檢測結果為151mg/100ml，深圳市物證檢驗鑒定中心抽血檢驗的結果則是176．3mg/100ml，遠高于醉駕 80m g/100ml的標準。深圳市龍崗區法院以被告人醉駕駕駛距離不遠為由，認為被告人情節輕微，最后判決被告人莫王松免予刑事處罰［15］。此事一經報道，因為莫王松的公務員身份以及法院說理含糊并且沒有公開判決書，引發了公眾對公務員這一主體免刑的熱議。從我國公務員犯罪刑事處罰的現狀來看，對公務員犯罪的刑事處罰較為寬容，主要表現在:法定刑明顯偏低;刑種單調，針對性不強;對公務員經濟犯罪的定罪數額點偏高［16］，以及公務員犯罪緩刑使用率偏高等。

究其原因在于:其一，免予刑事處罰是非刑罰的法律后果，對于公務員來說，被判處免予刑事處罰可以避免被單位開除。2007年4月頒布的《行政機關公務員處分條例》規定:“違法違紀的行政機關公務員在行政機關對其做出處分決定前，已經依法被判處刑罰、罷免、免職或者已經辭去領導職務，依法應當給予處分的，由行政機關根據其違法違紀事實，給予處分。行政機關公務員依法被判處刑罰的，給予開除處分。”按照這一規定，在當前的刑罰體系當中，被判處緩刑也可能會被開除公職，只有免予刑事處罰才是保住自己公務員身份最保險的方法。因此，公務員在犯罪之后大部分都會想方設法求得免予刑事處罰的判決來保住自己的公務員職位，這是公務員犯罪案件免刑判決多的一個最主要的原因。

其二，缺乏監督，公務員為犯罪主體的案件大多為檢察院自偵案件，對于這些案件檢察機關也會因為受到一些壓力而不立案、不起訴或免予起訴，但是，對于這樣的情況，卻缺少有效的監督機關予以監督。即使起訴到法院的案件，法院違背法律規定做出免予刑事處罰的判決，或從輕判決，雖然有時人民檢察院也能提出抗訴履行監督職能，但因為二者之間的制約關系，審判機關不予理睬，使檢察院的監督流于形式，這樣的情況也不在少數。

三、“免刑”適用去身份化路徑探尋

以適用死刑受到嚴格的限制、自由刑執行方式的開放性提高、罰金刑越來越廣泛地適用為代表，刑罰輕緩化的發展趨勢越來越明顯，免予刑事處罰也是刑罰輕緩化的一個重要內容。雖然免予刑事處罰在實踐中的適用混亂，但不能因為實踐中的效果不理想就減少或不在實踐中使用，因噎廢食不是科學的方法，對癥下藥，找到出路才是維持一個體系健康發展的良策。“法律的應用和實施在現代法律科學中被認為是核心問題”［17］，免予刑事處罰的規定不能因為使用混亂而成為“紙面上的法”，準確地適用免予刑事處罰可以從以下幾個方面入手:

(一)刑罰免除事由的明確化

如上文所述，因為對于《刑法》第三十七條的定位不同，導致了該條在適用中的混亂。為了糾正這種亂象，有必要對《刑法》第三十七條的定位予以明確。其一，在《刑法》總則和分則條款中已經規定了刑罰免除事由，這些規定是具體的，作為免予刑事處罰的依據具有明確性，在實踐操作當中也容易把握，因此，以這些明文規定的法條作為免予刑事處罰的判決依據符合罪刑法定原則;其二，該條本身規定的“犯罪情節輕微”模糊就容易導致實踐中適用條件不清晰，因為“情節輕微不需要判處刑罰”相對于具體規定中的自首、立功等比較難以把握，空間也比較大，①參見胡建萍，殷馳:《刑法總則中免予刑事處罰的規定是否可以直接適用于分則中的各罪》，載《人民法院報》2004年10月25日。這樣就容易產生漏洞，給逃避刑罰處罰的犯罪分子以可乘之機;因此《刑法》第三十七條宜看做是刑罰免除事由的概括規定。

適用免予刑事處罰，必須輔之以具體的刑罰免除事由，即具備以下條件:符合刑法總則、分則條款中有明確規定免予刑事處罰條款的。如果不具備上述條件，只有經最高人民法院核準的，才能處以免予刑事處罰。這樣做并不會限制法官的自由裁量權，因為在刑法明確規定的免予刑事處罰的事由當中，既有法定情節也有酌定情節，其中的酌定量刑情節就賦予了法官適當的自由裁量權。這樣不僅明確了免予刑事處罰的適用條件，有利于實踐操作，而且可以有效限制法官自由裁量權的濫用，更好地實現罪刑法定。

“究竟我們大家是沿著馬路左邊還是右邊開車是無所謂的，只要我們大家都做同樣的事就行。重要的是，規則使我們能正確預測別人的行動，而這就需要它適用于一切情況，即使在某種特殊情況下，我們覺得它是沒有道理的。”［18］這段話說的就是法的效果在于得到平等的適用，當前雖然大多數人都能平等適用刑法，但不乏少數有法不依、執法不嚴、違法不究的現象，“這種少數的不平等，卻是極大地破壞了法治，沖擊了社會心理平衡”［19］。平等地裁量刑罰要求對于相同的罪行、相同的人身危險性所判處的刑罰應當相同;重罪不得輕判，該判輕刑的也不得免除刑罰。而實踐中，對于公務員作為犯罪主體的犯罪卻存在明顯的量刑過輕、執法不嚴的現象。如果因為行為人的公務員身份而影響量刑的輕重，勢必會破壞法治，削弱法律權威。這不僅不利于平等適用刑法原則的貫徹，而且在當前社會本身就存在普通民眾與公務員之間矛盾較大的現實情況下，更容易影響社會心理平衡，激化社會矛盾。

“追求平等的歷程幾乎沒有終點”［20］，在免予刑事處罰的適用上對公務員主體去特殊化僅僅是追求法律面前人人平等道路上的一小步，而且這一小步的邁出本身就不容易。在免予刑事處罰的判罰上，要真正地做到“刑法面前人人平等”，不僅要求司法人員要有較高素質，更需要樹立公民的平等觀念，不能因為公務員是特殊主體就盲目使用免予刑事處罰。“只有根據犯罪人的人身危險性、危害社會的程度、犯罪前后的行為表現等，認為不需要適用刑罰，借助于非刑罰處理方法就可以預防他們再次犯罪時才適用。”［21］對于普通身份的犯罪人在符合免予刑事處罰的條件時，要正確地適用，尤其是對于未成年人的輕微犯罪、過失犯罪、刑事自訴案件等。絕對的報應刑獨立于社會效果，從社會效果中分離出來，不能成為刑罰的目的［22］。刑罰的目的已不單單是報應，更注重的是預防，通過免予刑事處罰的適用達到教育改造的目的更符合當下并合主義的刑罰目的。

(二)建立免刑判決監督程序

相對于死刑這種最嚴厲的刑罰手段的執行要經歷復雜的審核程序而言，對于緩刑、免予刑事處罰等較輕的判決的監督幾乎可以說是空白。因為死刑是剝奪人的生命的刑罰，一旦執行，不可挽回，對此設立相對復雜的復核程序來保證刑罰執行的準確性是無可厚非的。但是，實踐中，對于較輕的刑事判決沒有有效的監督，也容易給逃避法律制裁以可乘之機。對于非刑罰處罰有必要建立監督機制，以保障免予刑事處罰判決的準確性。

一方面，從法院自身來說，刑事判決書的制作要注重說理，很多時候法院的裁判文書在內容上欠缺詳細的論證和說理，面對公眾的質疑顯得蒼白無力。例如，在許霆案中，二審判決將無期改為五年有期徒刑，但在判決中卻沒有充分論證的理由，有學者對此提出質疑，稱法院的量刑裁量權如脫韁的野馬［23］。如果免予刑事處罰的判決書制作粗糙、欠缺說理，難免給人以枉法之嫌。因此，應當在判決文書中強化說理論證，讓廣大民眾知曉判決理由，通過判決書這一媒介引導公眾對法律的信仰，而不是引發公眾的質疑。判決文書看似是人民法院對案件的單方面的文字性敘述，實際上判決文書是庭審的進一步延伸，是案件當事人知曉司法行為的依據，是公眾獲知司法行為正當性依據的重要來源。所以，要想使免予刑事處罰的判決能使群眾信服，法院就應當在判決書的制作中全面記錄案件的審理過程，詳實地說明做出判決的依據和論證過程。

另一方面，從法律監督的層面來說，對于免予刑事處罰的監督空白有待彌補。免予刑事處罰的濫用，導致重罪判輕刑，輕罪免刑，尤其是對公務員這一特殊主體的輕判上，不僅可能影響本來就惡化的官民關系，最重要的是削弱了廣大普通民眾對法律的信仰，隨著量的積累，最終導致法律權威的削弱。因此，可以通過檢察院的法律監督權，監督免予刑事處罰的判決是否符合法定條件，確保這一制度的正確適用。

免予刑事處罰的正確適用，與“非刑罰化”的發展趨勢一致，而且有利于刑法與其他法律的相互銜接，更好地發揮作用［24］。然而，免予刑事處罰的適用混亂的狀況已經持續了相當長的時間，這不僅制約了這一制度積極作用的發揮，而且對整個刑罰體系的健康發展產生了消極作用。如果對免除刑罰的條件不加以明確化，隨意適用免予刑罰處罰，不考慮因此帶來的刑罰不平等、刑法權威受損的負面效果，將會使刑法“以法的形式損害法本身”。因此，通過對《刑法》第三十七條的合理定位，對刑法中免予刑事處罰的規定予以明確;特別是對公務員主體適用免予刑事處罰時，要以平等適用刑法原則為指導，保證這一制度的正確適用，順應刑罰發展“輕刑化”的趨勢。

［1］(英)吉米·邊沁．立法理論——刑法典原理［M］．李貴方等譯．北京:中國人民公安大學出版社，1993:78．

［2］(日)平野龍一．刑法總論［M］．東京:有斐閣，1972:5．

［3］張明楷．刑事責任論［M］．北京:中國政法大學出版社，1992:4．

［4］張頤佳．疲勞駕駛生禍同伴送命，五“保鏢”陪公務員受審［N］．三湘都市報，2009－9－8(A19)．

［5］(德)弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼．論立法與法學的當代使命［M］．許章潤譯．北京:中國法制出版社，2001:14．

［6］［24］馬克昌．刑罰通論［M］．武漢:武漢大學出版社，2007:733．

［7］何秉松．刑法教科書［M］．北京:中國法制出版社，1995:448．

［8］［19］張明楷．刑法學(第三版)［M］．北京:法律出版社，2007:475．

［9］張明楷．刑法學(第四版)［M］．北京:法律出版社，2012:558．

［10］胡建萍，殷馳．刑法總則中免予刑事處罰的規定是否可以直接適用于分則中的各罪［N］．人民法院報，2004－10－25．

［11］(日)大谷實．刑法總論［M］．黎宏譯．北京:中國人民大學出版社，2008:477．

［12］Hans－Heinrich Jescheck/Thomas Weigend ，Lerbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil ［ M ］， 5． Aufl．duncker＆Humblot1996，S．1030．

［13］德國刑法典(Strafgesetzbuch)［M］．馮軍譯．北京:中國政法大學出版社，2000:20～31．

［14］馮全．中國緩刑制度研究［D］，中國政法大學博士論文，2009．

［15］深圳公務員醉駕免刑責 法院稱開的不遠［EB/OL］．http://news．163．com/12/0615/11/841NI9H90001124J．html，2012－7－15．

［16］劉德法，葉高峰．淺析公務員犯罪的刑事處罰問題［J］．法學評論，1993，(2):71 ～72．

［17］(美)羅斯科·龐德．普通法的精神［M］．唐前宏等譯．北京:法律出版社，2001:93．

［18］(英)弗里德里希·奧古斯特·哈耶克．通往奴役之路［M］．王明毅等譯．北京:中國社會科學出版社，1997:80．

［20］(美)喬·薩托利．民主新論［M］．馮克利，閻克文譯．上海:上海人民出版社，2008:345．

［21］馬克昌．刑罰通論［M］．武漢:武漢大學出版社，2003:736．

［22］Claus Roxin，．Strafrecht Allgemeiner Teil，BandⅠ［M］，4．Aufl．C．H．Beck 006，S．70．

［23］陳瑞華．脫韁野馬:從許霆案看法院的自由裁量權［J］．中外法學，2009，(1):67．