侵犯幼女型犯罪的中外對比研究

王雁秋

（四川大學法學院，四川 成都 610200）

幼女性權利的保護一直是社會所關注的熱點問題，2013年10月24日，最高人民法院舉行新聞發布會，發布《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱意見），該意見更是將如何保護幼女性權利的問題推向了另一個新高潮，就此也引發了筆者對奸淫幼女型犯罪（包括奸淫幼女情節的強奸罪與嫖宿幼女罪）這個問題的思考。

一、奸淫幼女犯罪的中外對比

奸淫幼女可謂是違背全人類共同善良情感的一種行為，因此世界各國刑法都將其行為設定為嚴重的犯罪，但基于各個國家不同的法律淵源、歷史社會背景、傳統文化情況、經濟發展水平，各國都有各自的規定，但總體來看可以歸為以下幾類：

第一，獨立設置罪名、獨立式罪狀。這一類型出現于英國、奧地利和美國一些州的刑法中，是指設立奸淫幼女獨立罪名配以獨立的罪狀。以英國為例，英國就對奸淫幼女行為做出了獨立的罪名“與13歲以下的少女性交罪”。第二，強奸罪中包含奸淫幼女行為。這種類型適應的國家較多，以日本為例，從日本的判例中可以看出，日本刑法對奸淫幼女這一行為所持的觀點是將奸淫幼女看做強奸罪的一種行為，其主觀上要求行為人明知奸淫的對象是幼女，如行為人對幼女的年齡發生誤解以至不能判定所奸淫對象是否為幼女時，就強奸罪的故意將出現阻卻事由。[1]第三，按照是否基于強制手段與幼女發生性行為區分為不同罪名。如意大利刑法，行為人采取暴力強制手段奸淫幼女則視為強奸罪的加重情形，行為人未采取暴力強制手段與幼女發生性行為則視為與未成年人發生性行為罪。第四，將對兒童的性侵行為統一視為一罪。比較典型有德國、瑞士、前蘇聯，他們都采用比較中性的稱謂，將幼女歸為兒童。在德國刑法典中，將對兒童的性犯罪統歸為對兒童的性行為罪。

從中國刑法的發展來看，奸淫幼女這一行為自新中國成立以來就一直將其視為一種嚴重的犯罪行為。我國刑法第一次確定奸淫幼女罪是79年刑法的第一百三十九條中規定“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲幼女的，以強奸論，從重處罰。”之后的97年刑法修正案中，對奸淫幼女犯罪的從重處罰情節進行了細化，將其從強奸罪中分離出來單獨規定了相應的罪名及法定刑。之后，最高法、最高檢頒布的《關于執行（中華人民共和國刑法）確定罪名的規定》中明確規定奸淫幼女的行為為奸淫幼女罪，并將奸淫幼女罪與強奸罪區分開來。2002年3月15日最高人民法院、最高人民檢察院又下發《關于執行（中華人民共和國刑法）確定罪名的補充規定》（后簡稱為補充規定），在這次補充規定中，奸淫幼女罪的罪名被取消，從此奸淫幼女的行為被歸入強奸罪中，并加以從重處罰。但我國刑法對奸淫幼女行為從嚴打擊的立場從來沒有變更過，在近日頒發的《意見》20條中可以看出，刑法縮小并明確了“明知”范圍，使得犯罪構成的主觀方面更加清晰。并且在量刑適用上體現出從嚴打擊的立場，如28條“對于強奸未成年人的成年犯罪分子判處刑罰時，一般不適用緩刑”。

二、嫖宿幼女犯罪的中外對比

除中國之外，世界上大多數國家的刑法都未對嫖宿幼女設立明確的罪名，只有德國刑法182條所指的誘奸未成年人罪與中國的嫖宿幼女罪最為接近，所謂誘奸未成年人罪，是指十八歲以上之人利用不滿16歲之少女的窘境或為獲取報酬而與之實施性行為或為讓其與自己實施性行為，或利用后者的窘境，迫使其與第三人實施性行為讓第三人與其實施性行為的行為，并對于16歲以下的人進行亂待，處5年以下自由刑或金錢刑。[2]盡管這兩個罪名看上去十分接近，但在其實質上卻大相近庭，在誘奸未成年人罪中提到的與十六周歲以下的人進行具有回報的性行為所意指的是對少年的性的亂用而非嫖宿少年人罪。

正是在這樣的一個大背景下，我國刑法中的嫖宿幼女顯得格外突出。不同于奸淫幼女罪，嫖宿幼女罪并不是從1979年刑法頒布時就規定在內的罪名，這同當時的社會風氣有很大關系，當時社會的賣淫，嫖娼現象尚不多見。而嫖宿幼女罪被提出是在1986年9月5日國務院頒布的《中華人民共和國治安管理處罰條例》（后簡稱處罰條例）中，立法者出于對幼女身心健康的特殊保護，對嫖宿幼女這一行為作了強調性規定，作為奸淫幼女的情形之一，并在1991年全國人民代表大會常委會通過的《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》中，再次進行強調。1997年刑法修正案將嫖宿幼女的行為納入分則第六章之第8節中，后經司法解釋，本罪罪名被正式確定為嫖宿幼女罪。設立此罪的原因在于“不少人認為，雖然嫖宿幼女行為社會危害性甚大，但其性質畢竟不同于奸淫幼女罪，而且考慮到實踐中，一些賣淫幼女很難從體態、特征、行為方式、穿著打扮、甚至是發育等方面推斷其確切年齡，嫖宿者的主觀心態也難以確認。因此有必要將其單獨立法?！盵3]

三、對奸淫幼女罪和嫖宿幼女罪的學術觀點評析

（一）對奸淫幼女罪的理論評析

結合國內外對奸淫幼女罪立法沿革，其適用上爭議最多的即為其是否以明知被害人是幼女為要件，對此國內有三種學說：一是否定說，該說認為只要客觀上實施了奸淫幼女的行為，無論是否明知被奸淫對象是否為幼女，一律構成奸淫幼女罪。[4]二是肯定說，該說認為，要成立本罪，主觀方面必須以行為人明知對方是幼女為要件。[5]三是折中說，該說認為，奸淫幼女罪是否以明知對方是幼女為要件，不可一概而論，須做出具體分析。[6]

筆者認為，我國的否定說究其實質上與英美之嚴格責任其做法上相對一致，二者都認為該罪的成立只以行為對象的年齡為標準即可，對犯罪心態不做要求，實行“年齡錯誤不免罪”的原則。這么做有利于保障幼女的身心健康，并且方便訴訟，公訴人不用證明被告人的心理狀態，這就大大降低了公訴方的舉證難度。但是該說的弊端在于：容易擴大打擊面，有失公正，并且這種對主觀心理狀態不做要求的做法也違背了主客觀相一致的原則。

目前我國通說的觀點是肯定說，該學說與大多數大陸法系國家要求以明知對方為幼女的觀點是相同的，都要求行為人應知或者可能知道對方是幼女為前提。該種說法反對嚴格責任，主張主客觀相一致，要求行為人不但要在客觀上實施了奸淫幼女的行為，而且主觀上還具有過錯。但該說也并不完善，它在堅持主客觀相一致原則，維護理論體系完整上，符合一般認知，但在保護幼女，打擊犯罪上卻不那么令人滿意，由于該說要求行為人被證明為明知對方是幼女，因此在舉證上，給公訴方帶來了困難。

折中說類似于瑞士的做法，該說優點是堅持了主客觀相一致原則且要求行為人主觀上具有故意或過失之罪過。利于在合理范圍內打擊犯罪。但其不足之處和肯定說一樣，會造成公訴方的舉證困難。

在這三種學說在不同的法律淵源背景下各有各的道理，但筆者更加偏向于肯定說，同時筆者也認為在肯定說的前提下應當有適當變通。由于幼女是特定的犯罪對象，且特定的犯罪對象多代表了特定社會關系，對于以侵犯特定對象的犯罪而言，若行為人對該對象具有認識錯誤，則會影響到罪輕罪重的認定。因此，若在以幼女同意前提下奸淫幼女以強奸罪論時，被害人為幼女是構成要件要素，而行為人對幼女的認識就是過錯責任下行為人主觀方面的必備要素。所以，筆者認為在幼女“同意”時，行為人主觀上對被害人具備的“明知”應做廣義理解，即強調行為人在主觀方面是否明知被害人為幼女，且在取得被害人“同意”這一認識基礎上決意實施奸淫行為。

（二）對嫖宿幼女罪的理論評析

嫖宿幼女罪這一罪名在國際上很難找到相應的對比，也由此我國國內對這一罪名爭議較大，國內學者就這一立法大致有以下三種學說：（1）對立說，該說認為該罪所保護法益與行為結構具有獨特性以至設置嫖宿幼女罪具有了合理性。[7]（2）包容說，該說認為嫖宿幼女罪與奸淫幼女情節的強奸罪不是對立關系，而是包容關系。[8]（3）取消說，該說主張廢除嫖宿幼女罪。[9]

三個學說都各有存在的理由，但筆者對其中的觀點卻并不都完全贊同。對立說立足維護法律的穩定性，用解釋論的方法賦予其所保護法益和行為結構的特殊性，但筆者認為將嫖宿幼女罪與奸淫幼女情節的強奸罪完全對立起來略顯偏頗，如果肯定嫖宿幼女罪的獨立性，那么它與奸淫幼女罪之間的關系即為法條競合，按照法條競合之間特別法優于一般法的原則，所有嫖宿幼女的行為都將認定為嫖宿幼女罪，但嫖宿幼女的法定刑為五年以上有期徒刑，如若行為人實施行為時手段特別殘酷甚至致使被害人重傷死亡，單純以嫖宿幼女罪歸罪是否會照成罪責刑不相適呢？筆者認為這值得思索。

取消說立足解決嫖宿幼女罪帶來的諸多問題，支持該學說的學者認為取消說是在嫖宿幼女罪存在諸多立法缺陷和帶來諸多實踐問題情況下治其根本的策略。但筆者認為該理論不能保持法律的穩定性，因此不敢茍同。刑法學的本體是解釋學而非立法學，對于現行已有的法律，筆者認為應當利用解釋來適應當下社會，而非廢除不適應當下社會的部分法條。并且在幼女已經處于賣淫狀態時行為人的所作所為，相對于幼女處于普通被奸淫狀態時行為人的所作所為會更加有恃無恐，對幼女實施的性侵行為會更惡劣，導致的結果也許會更加嚴重。這也是嫖宿幼女罪所存在的前提，即更完備的保護處在賣淫狀態下的幼女。

包容說立足于司法公正，是在嫖宿幼女罪立法存在缺陷時，為使嫖宿幼女案件得以合理解決而運用解釋論在維護現行法律的前提下實現個案公正。筆者支持包容說，且筆者認為雖然嫖宿幼女的行為符合奸淫幼女罪的構成要件，但嫖宿幼女罪保護的是幼女的社會健康狀態之養成和社會治安秩序，而奸淫幼女罪保護的是幼女現實的身心健康，那么在兩個罪名都存在且保護了不同法益的前提下，可將二者看為具有包容關系乃至部分同一的關系，如果嫖宿幼女同時觸犯奸淫幼女罪，那就是所謂的一行為觸犯兩個以上罪名且侵害了兩個以上法益，屬想像競合，從一重罪處罰即可。

[1]劉明祥.日本刑法中的奸淫幼女犯罪及對我國刑法的啟示[J].河南省政法管理干部學院學報，2003(6)：38.

[2]趙秉志.外國刑法各論[M].北京：中國人民大學出版社，2006.96-97.

[3]李邦友.性犯罪的定罪與量刑[M].北京：人民法院出版社，2001.268.

[4]安翱.奸淫幼女罪相關問題探討[J].法學評論，2002（4）：92.

[5]歐陽濤，陳澤憲.如何正確認定奸淫幼女罪[J].法學季刊，1983（3）：12.

[6]安翱.奸淫幼女罪相關問題探討[J].法學評論，2002（4）：93.

[7]張金玲.嫖宿幼女罪立法批判與完善——以“貴州習水嫖宿幼女罪案”為視角[D].吉林大學碩士學位論文，2011.20.

[8]張金玲.嫖宿幼女罪立法批判與完善——以“貴州習水嫖宿幼女罪案”為視角[D].吉林大學碩士學位論文，2011.20.

[9]張金玲.嫖宿幼女罪立法批判與完善——以“貴州習水嫖宿幼女罪案”為視角[D].吉林大學碩士學位論文，2011.21.