外商隱名投資法律問題探析

肖 婷

（華東政法大學，上海 200042）

一、隱名投資的法理基礎

外商投資企業中的隱名投資是指由于某種原因或出于某種考慮，外國投資者不直接作為公司的股東進行投資，而是通過與另外一企業或自然人簽訂委托投資協議，約定外國投資者實際認購出資，但公司的章程、股東名冊或其他工商登記材料中記載的股東卻為另外企業或者自然人的法律現象。其中，記載于工商登記材料中的股東為顯名股東，或者名義股東，實際出資人為隱名出資人。隱名出資人是否為隱名股東，即是否享有股東權利義務還值得商榷，隱名投資者并不等同于股東。

外商在我國大陸進行投資時大量采用隱名投資方式，是具有其經濟根源和社會根源的，出發目的也是多種多樣。有的是為了規避國內投資準入法規，也有的是為了間或公司設立或變更手續，規避稅收政策降低成本，抑或是為了發展外資企業本土化的經營策略等等。

目前為止，我國調整外商投資企業的法律主要為《中外合資企業法》、《中外合作企業法》、《外資企業法》及相關行政法規和部門規章，一般統稱為“三資企業法”。三資企業法為我國外商投資提供了法律規范，但本身也存在許多問題。在三資企業發出臺后的最近十年間，不僅我國外商投資環境發生了較大變化，行政審批在強度上有所放松，而且很多境外投資者開始以并購境內企業的方式進行投資，誘發了很多涉及外商投資企業股權轉讓的案件，而現有的法律

不足以應對這種實踐需求。而且，現行三資企業法的規定不夠具體，有失明確，難以滿足法院和仲裁機構處理相關糾紛的實際需求。

為應對我國外商投資環境的變化，回應司法實踐的現實需求，盡快彌補三資企業法的不足，最高院出臺了《最高人民法院關于審

理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》（下稱“《規定》”）。該規定直面實踐中常常出現的隱名投資問題，并提出了建設性的解決方案和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》（下稱“《解釋三》”）。《規定》總共24條，其中第14條到第20條是對外商隱名投資的規定。《解釋三》總共29條，其中第25條至第28條是有關隱名股東的規定。

二、外商隱名投資者之公司股東資格認定

(一)隱名投資者股東資格認定理論觀點

隱名投資者能否被認定為股東一直以來存在很大爭議，特別是在外資領域，外商投資糾紛更是常常涉及于此，由于股東的資格確定更是首先需要經過行政審批，行政權與司法權的結合使得隱名投資者股東資格認定問題更為復雜。在理論上，對于隱名投資者是否可被確定為公司股東，有形式說、實質說和區別說三種不同觀點。

1.形式說。形式說是外觀主義的體現，外觀主義是指以交易當事人行為的外觀為準來認定商事交易行為的效果。即商事交易完成后，一般不得撤銷，以行為主體外在表現行為為依據。這樣的好處是增加了交易的效率，使第三人可以相信公示的信息，如工商登記處的公司信息，不用再去猜測或調查其他為公示的信息。

在外商隱名投資領域，外觀主義支持的形式說認為，從維護公司治理結構的穩定，對外關系的明確以及交易的安全出發，應只認可顯名股東的公司股東資格，不承認隱名投資者的股東資格，其判斷基礎以登記的股東資格為準。然而外觀主義在現代公司法中的問題是公司作為現代商事的核心主體，除了有作為一般民法中的主體參加民事活動的意義外，還有公司內部股東與目標公司之間的關系，也包括股東與股東之間的關系，在外商以隱名投資人進行投資的法律關系中，還涉及投資人與發起股東之間的關系，以及實際投資人與名義股東之間的關系。如果簡單的用外觀主義這一為了促進社會公共商業效率的理念來判斷相對復雜的隱名投資關系則有些片面。

2.實質說。實質說是將實質要件作為公司股東的認定標準，承認隱名投資者的股東地位，其理論基礎來自于民法的“真意主義”，以保護真正的投資人為目的，當外部表示與真實意思不一致時以探求行為人內心真實意思表示為準。

在實踐中，按照此觀點確認為股東的投資者一般有實際出資或認繳出資、實際行使股東權利和承擔股東義務或者實際簽署公司章程等形式。然而在隱名股東問題上簡單的采用真意主義來判斷也有其不妥，因為隱名股東自己可能并不想行使其股東的全部權利和義務，隱名股東的本質就是區分了股東的自縊權和共益權，如果把出資這一項義務的實現就按照所謂真意來說隱名股東能夠行使所有股東權利和承擔所有股東義務也違背了隱名股東本身的目的。

3.區別說。區別說實質上是前述形式說和實質說的折中觀點，該說認為，隱名投資者股東資格認定不能單一的從外在表示或者單一出資判斷，應區別具體情況具體分析，內外兼顧，依據股東資格爭議所涉及的公司法律關系性質的不同遵循不同的標準作出認定。

(二)簡評我國目前規定

在很長一段時間中，我國對于外商隱名投資中股東資格確認問題并沒有統一的規定和標準，在實踐中各司法機關的裁判各異。2010年出臺的《規定》）對外商隱名投資股東資格問題作出了明確規定。根據該規定第14條，人民法院原則上不確認隱名投資者的股東資格，但是在實際投資者已實際出資，其他股東認可隱名投資者股東身份以及人民法院或當事人在訴訟期間變更實際投資者為股東征得了外商投資審批機構同意的情況下存在例外。

由此可以看出，我國在新近的《規定》中謹慎采用了區別說的二元標準，這樣的規定也具有其合理性。首先，《規定》以形式說為基礎，原則上并不確認隱名投資者股東身份地位，這是由于外商投資企業的股權變動必須經過審批機關的審批，而人民法院不應代替審批機關進行審查。但是在一些法院的實際審理個案過程中，就外商投資企業的股權變更問題取得了審批機關的支持。《規定》正是對實踐中的這一做法作出了肯定的回應，在滿足前述三項條件的時候，人民法院可以在判決中直接確定外商投資企業批準證書記載的股東之外的人在該外商投資企業中的股東身份和股權份額。

《解釋三》中還明確地提出了承認隱名股東的地位，《解釋三》第二25條明確規定有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。

這樣的規定在回應實踐中人民法院的做法，統一隱名投資者股東資格確認規則的同時其合法性也得到了明確。在以往的涉外案件審判當中，法院只要遇到未經報批、變更審批等訴訟請求，基本上采用駁回當事人提起的請求或建議當事人提起行政訴訟的方式，以期與審批機關的行政權保持一種平行狀態，避免引起沖突。[1]但在《解釋三》出臺之后，面臨判斷隱名股東的難點時法院就有了承認其股東身份的依據。因此，《規定》中有關隱名投資者公司股東資格確認的新的規則以犧牲行政權力為前提的做法就很值得商榷了。直接的問題就是將來外商作為隱名投資人投資到內資公司，如果外商不作為股東，那么這樣的公司不需要經過商務部對外資企業審批的，然而該公司的注冊資本卻是來源于外商，且一部分股東權利歸于外商，屬于“半合資”，這樣如果法院直接承認卻是會削弱了一些行政權力。

三、委托投資協議的法律效力認定

(一)委托投資協議的效力理論觀點

委托投資協議是隱名投資者與名義股東之間利益的分配基礎法律文件，也是約束隱名投資關系的重要法律文件，外商投資領域的隱名投資法律關系體現形式主要為委托投資協議、代持股份協議、委托持股協議、信托持股協議等等。如果外商要求確認股東資格的訴請被法院駁回，或者隱名投資者的股東地位不被認可，則隱名投資者只能更具委托投資協議向名義股東主張權益，人民法院此時首先需要認定委托投資協議的法律效力，關于委托投資協議的效力問題有有效說和無效說兩種分歧。

無效說認為，我國外資立法僅規定了采取外商投資企業方式的外商投資，除此之外其他形態的外商投資均應歸于無效。通過委托或者信托方式建立起來的隱名投資實質是規避外資準入制度和設立外商投資企業的審批制度，如認為委托投資協議無需以審批作為特別生效要件，則意味著外資可以通過合同而非設立外商投資企業方式進入我國，最終可能架空我國的外資管理制度。[2]

目前較受歡迎的觀點有效說則是強調當事人之間意思自治，認為委托投資協議是雙方私權利的約定，屬于合同，受我國《合同法》調整。委托投資協議不能僅僅因為未履行行政審批手續而認定未生效或無效，在該協議中雙方當事人意思表示真實且無其他違法之處時，應當認定為有效。

(二)簡評我國目前規定

《規定》和《解釋三》都采用了有效說，肯定了隱名投資協議的法律效力，同時也明確排除了實際投資者與外商投資企業名義股東之間惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的投資協議效力以及其他合同法第52條致使合同無效的情形仍然保留，與無效說并不矛盾。對于一般委托投資協議，新司法解釋明確了委托投資協議的法律效力，規定實際投資者請求名義股東按協議給付外商投資企業已分配的利潤及其他權益的，人民法院應予支持。因名義股東違約給實際股東造成損失的，應負賠償責任，特別是在名義股東不履行其與實際投資者之間的有效合同，導致實際投資者不能實現合同目的的情況下，實際投資者可以根據合同法的相關規定行使單方解除合同的權利，并要求名義股東承擔相應的違約責任。同時，該《規定》為進一步保護隱名投資者利益，對委托投資協議無效后的法律后果也進行了詳細規定，將名義股東持有的股權價值與隱名股東實際投資額予以比較，分別列出不同的處理規則：在股權價值高于實際投資額情形時，人民法院可判令名義股東仍持有股權，而向實際投資者支付投資款，對股權溢價部分根據情況在兩者之間合理分配，比如有名的香港華懋與中小企業就民生銀行股權糾紛一案就是這種的典型，當合同無效可雙方獲得巨大利益時，根據公平原則，合理分配；在股權價值低于實際投資額情形時，可判令名義股東向實際投資者支付與股權價值相當的投資款，相應損失按過錯責任分擔。

《規定》和《解釋三》的條文體現了對于意思自治原則的肯定，也是對于隱名投資協議的承認，極大地保護了外商隱名投資人的利益，是對我國商業經濟社會中客觀存在的大量隱名投資現象急需法律規范的訴求表達的回應，具有較強的操縱性和針對性。但是，條款的規定尚存在漏洞和不足之處，譬如，前述《規定》第十五條明確指出投資協議在不具有法律、法規規定的無效情形時，應認定其有效。這里僅僅提到法律和法的無效情形，對于在外商投資領域必然涉及的《外商投資產業指導目錄》（以下簡稱《目錄》）卻只字未提。在現實外商投資實踐中，很多外資正是為了進入《目錄》項下的限制和禁止類而采用了隱名投資的方式，簽到委托投資協議予以規避，這種規避《目錄》的隱名投資方式是司法實踐中所否認的，此類協議應當歸與無效。而《目錄》的實際頒布機關為商務部和發改委，其性質應為部門規章，并非法律法規。但是新的《規定》第15條中并未提及部門規章，那么人民法院在日后的審判活動中又將憑什么以違反《目錄》，違反部門規章為由否定民事合同的效力呢？這不失為一處漏洞。可能對這一漏洞的挽救主要就是《合同法》第52條的幾個合同無效情形，由于禁止和限制外商的領域一般都是涉及公共利益的，所以可以利用第52條的第4款損害社會公共利益來保護《目錄》，或者第3款的以合法形式掩蓋非法目的來保護《目錄》中的對外商的限制。

四、結語

外商隱名投資引起的糾紛已經成為外商投資企業糾紛中的重要問題，一直以來，我國外資立法對隱名投資都缺乏規定，使得由于隱名投資引起的糾紛問題更為復雜，實踐審判中規則也各異。這次《規定》和《解釋三》中對外商隱名投資的規定體現了我國對于外資的更加包容和歡迎的態度，在外商投資領域的法律更加制度化和清晰，這是我國發展外資的前進之路。

但是我們應當注意的是，《規定》和《解釋三》對外商隱名投資做出了具體規定，并不是對隱名投資的鼓勵，而更多的是將隱名投資納入法律框架下，統一裁判規則，減少實務糾紛。同時，我們也應看到《規定》和《解釋三》本身的內容也具有一定的局限性和不足之處，立法機構應加快推動立法發展，盡快實現我國外資立法向“簡單雙軌制”的轉型。最后，《規定》和《解釋三》的性質也只是一部司法解釋，它本身的制定主體與法律性質已經決定了《規定》和《解釋三》不能改變現有的外資管理體制，更不能對現行外資法律體系發生創制性的作用。我國外資法制的建設，僅憑一部司法解釋之力恐難完成，更需要外資立法、行政管理與司法實踐形成聯動機制，早日實現我國外資法制的成熟化。

[1]許凱.我國外資法律的最新發展與困境解析[J].西部法學評論,2011（2）.

[2]安志健.外國投資者隱名投資法律問題研究[J].法學研究,2011（2）.