巨額財產來源不明罪中“不能說明來源”行為問題研究

王巍蓉

（華東政法大學，上海 200042）

巨額財產來源不明罪的理論主要集中于實行行為的認定，本罪是否存在自首、立功問題，罪數等問題上，但是對巨額財產來源不明中的“不能說明來源”行為的專門研究則寥寥無幾。本文的最終目的就是試圖彌補這種缺憾，從認定“不能說明來源”行為為巨額財產來源不明罪的實行行為的基礎上，對該行為的幾個相關問題進行深入研究。

一、不能說明來源行為的定性

（一）巨額財產來源不明罪實行行為爭議

根據中華人民共和國刑法第三百九十五條規定，巨額財產來源不明罪行為表現為：國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論。由該條文可知，巨額財產來源不明罪表現為兩個要素：一是國家工作人員所擁有的財產、支出明顯超過合法收入；二是司法工作人員責任責令行為人說明巨額財產來源時，行為人不能說明。據此，理論與實踐上關于巨額財產來源不明罪的實行行為系行為人持有巨額財產的行為還是行為人被司法人員責令說明財產來源時應當說明而拒不說明的行為。巨額財產來源不明罪的實行行為為何在理論上有三種較為主流的觀點：持有為犯罪行為說、純正不作為犯罪行為說以及持有行為和不能說明行為共同為犯罪行為的復合行為說。

持有型犯罪行為說，認為該罪是一種持有型犯罪，其客觀方面是行為人（國家工作人員）持有超過合法收入且來源不明的巨額財產。刑法第395條的第一句已表明了本罪基本要件，后面規定的“可以責令說明來源，本人不能說明其來源是合法的”是工作程序，絕非實體上的犯罪構成要件，從本質上看是多余的。[1]純正不作為犯罪行為說，即不能說明的不作為行為為犯罪行為說，認為本罪的客觀方面的行為方式是不作為，其客觀方面表現為：國家工作人員的財產或支出明顯超過合法收入，差額巨大，本人不能說明其來源的。具體可以分解為兩個部分來分析：一是行為人擁有的財產或支出明顯超過合法收入，而且超過部分差額巨大，這是構成本罪的前提；二是行為人具有對巨額差額財產拒不說明其來源的不作為行為。[2]復合型犯罪行為說，認為該罪的實行行為包括持有行為（包括現有和曾有）和不作為兩個行為，屬于復合行為，即包括兩方面內容：行為人的財產和支出明顯超過合法收入，且數額巨大，行為人不能說明明顯超過其合法收入的巨額財產來源合法。[2]

（二）不能說明行為作為巨額財產來源不明罪實行行為的合理性分析

作為與不作為都可以成為犯罪的實行行為，這在刑法理論上已經等到普遍的認同。同理，以持有行為為巨額財產來源罪的實行行為觀點與以不能說明的不作為行為為巨額財產來源不明罪實行作為的觀點都有其刑法理論依據。但是，犯罪的本質在于其社會危害性，犯罪行為的認定，不僅要考慮到行為的表現形式，更應當考慮到巨額財產罪的法益侵害性。

1.持有型犯罪行為理論的成立缺乏法益侵害性依據。巨額財產來源不明罪所侵犯的法益為國家工作人員的廉潔性。而導致國家工作人員廉潔性受損的原因在于行為人擁有巨額財產而拒不說明財產來源的行為。持有型犯罪一般表現為對某些特定物品的犯罪，因此，在中國刑法的規定中，構成持有型犯罪一般以刑法的明文規定為前提。如，非法持有毒品罪，非法持有槍支罪、彈藥罪等。持有行為成立犯罪行為的前提是持有行為本身構成特定物品的法益侵害性。例如：非法持有毒品行為本身即對社會公眾的身體健康構成了抽象的危險。

國家工作人員所所有的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大，只是國家工作人員的一種現實的財產狀況。巨額財產來源不明罪中國家工作人員所持有的財產、支出明顯超過合法收入的行為本身并未構成對國家工作人員廉潔性的侵犯。行為人持有巨額財產可能來源于其他犯罪行為從而侵犯其他犯罪的法益而未說明來源，也可能來源于其他違法而非犯罪應按相應法規處理。并非所有擁有巨額財產的國家工作人員都應當認定為構成巨額財產來源不明罪。若持有型說作為巨額財產來源不明罪的說法會導致這樣一種現狀，一旦國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入就可認定為巨額財產不明罪的犯罪行為，這將導致司法的濫用，不僅將破壞司法的公正，更將有損法治社會的建立。因此，將持有型說作為巨額財產來源不明罪的實行行為在司法實踐是行不通的。

2.不能說明來源行為是巨額財產來源罪實行行為的必然選擇。“財產、支出明顯超出合法收入”具體包括國家工作人員所有的財產明顯超出合法收入、國家工作人員的現實支出明顯超出合法收入以及已有財產和現有支出的總和明顯超出合法收入三種情況。根據2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》在具體計算時，應注意以下問題：（1）應把國家工作人員個人財產和與其共同生活的家庭成員的財產、支出等一并計算，而且一并減去他們所有的合法收入以及確屬與其共同生活的家庭成員個人的非法收入；（2）行為人所有的財產包括房產、家具、生活用品、學習用品及股票、債券、存款等動產和不動產；行為人的支出包括合法支出和不合法的支出，包括日常生活、工作、學習費用、罰款及向他人行賄的財物等；行為人的合法收入包括工資、獎金、稿酬、繼承等法律和政策允許的各種收入；（3）為了便于計算犯罪數額，對于行為人的財產和合法收入，一般可以從行為人有比較確定的收入和財產時開始計算。“不能說明”，包括以下情況：（1）行為人拒不說明財產來源；（2）行為人無法說明財產的具體來源；（3）行為人所說的財產來源經司法機關查證并不屬實；（4）行為人所說的財產來源因線索具體等原因，司法機關無法查實，但能排除存在來源合法的可能性和合法性。[4]

行為人所擁有的財產、支出明顯超過合法收入并不具有現實的法益侵害性，財產、支出超過合法收入只是巨額財產來源不明罪成立的前提條件，也可以說是行為狀況，即在財產、支出超出合法收入，被責令說明來源的狀況下不能說明財產來源。所以，本罪是真正不作為犯，而不是所謂的復合行為犯。[4]此外，在司法機關有證據證明國家工作人員的財產支出明顯超過合法收入的前提下，而行為人無法說明其來源行為本身即具有現實的法益侵害性，給為國家工作人員的廉潔性造成抽象的危險性。

因此，從巨額財產罪的社會危害性出發來認定“不能說明來源”行為作為巨額財產罪的實行行為不但符合立法者的本來意圖，而且能體現犯罪的本質，更能反映現巨額財產來源不明罪的現實價值。

二、不能說明之說明義務的來源

不作為犯罪是行為人負有實施某種積極行為特定的法律義務，并且能夠實行而不實行的行為。不作為犯罪具有行為性、違法性的特征，不具有刑事違法性的行為不能作為犯罪論處。因此，不作為犯罪成立的前提是必須違反特定的法律義務，但是該特定的“法律義務”并不僅僅法律明文規定的義務，而根據司法實踐中作為義務的來源不同還包括職務或業務上要求的義務、法律行為引起的義務和先行行為引起的義務。

巨額財產來源不明罪作為純正的不作為犯罪，在司法機關責令行為人說明財產來源的前提下，其作為義務為“說明財產來源”。關于巨額財產來源不明罪的作為義務的來源，多數學者認為是來自法律的明文規定。有的認為是直接源于刑法第395條的明文規定“國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令國家工作人員說明來源”；有的認為是來源于刑法第395條和1995年中共中央、國務院發布的《關于黨政機關縣（處）級以上領導干部收入申報的規定》的明文規定，還有從認為是來源于刑法第395條和刑事訴訟法第93條關于“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答”的明文規定。[5]

筆者認為，巨額財產來源不明罪中的“說明義務”是特定的法律義務，其擁有巨額財產主體是國家工作人員，并非因其職務或業務而享有此項說明義務。而其前提：國家工作人員的財產、支出明顯超出合法收入，前文已有涉及，屬于行為人的財產狀況，既非前行行為也非法律行為。因此，行為人的財產說明義務必然來自于法律的明文規定。

法律明文規定的義務，主要是指純正不作為犯罪的作為義務。這種義務是由其他法律規定而由刑法認可的，因此，這里的法律，不僅指刑法，還包括國家制定或認可并由國家強制力保證實施的一切行為規范的總和，包括憲法、法律（狹義的）、行政法規、條規、規章等等。違反非刑事法律明文規定的義務，并非都構成不作為的義務根據，只有經過刑法認可或要求的，才能視為作為義務的根據。換言之，在這種情況下，法律明文規定的義務一方面要求其他法律法規有規定，同時要求刑法的認可，若只有其他法律法規的規定而無刑法的認可或要求，行為人即使不履行這種義務，也不成立犯罪的不作為。[6]因此，法律明文規定的義務，具有同時由刑法和其他法律明文規定的雙重性。

刑法第三百九十五規定了行為人“不能說明財產來源”行為的刑法義務來源：國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論。但作為“不能說明財產來源”義務來源的其他法律上卻還有待完善。

行為人的財產說明義務在我國指的是公務員財產公示制度。從1994年，第八屆全國人大常委會將《財產申報法》正式列入立法規劃，1995年4月20日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳聯合發布了《關于黨政機關縣(處)級以上領導干部收入申報的規定》開始，我國相關部門出臺了一系列有關公務員財產公示制度的規定，使黨和政府對官員財產申報的認識一步一步推進，并且一直為官員財產申報制度的建立努力。直至2010年7月11日，中辦國辦印發《關于領導干部報告個人有關事項的規定》，要求縣處級副職以上干部，每年1月31日前集中報告家庭財產、本人婚姻變化和配偶子女移居國外等事項，并明確規定瞞報謊報將受紀律處分。使得公務員財產申報制度的建立如箭在弦上，不可不發。雖然如此，但是財產申報仍然未能作為一項制度而建立起來，公務員財產公示制度也未能納入法律、行政法規等強制性規定的范疇，使得不能說明義務無法尋求到嚴格意義上的法律來源。公務員財產申報制度尚未建立是巨額財產來源不明罪中不作為義務二重法律來源性質的缺陷。因此，盡快促進申報制度的法律建構，有助于巨額財產來源不明罪中不作為義務的完善，彌補公務員財產申報制度仍未形成真正法律義務來源的缺憾。

三、刑法修正案七對“不能說明合法來源”行為的修正

2009年2月28日全國人大常委會《中華人民共和國刑法修正案（七）》施行以前，刑法第三百九十五條對巨額財產來源不明罪的規定為：國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令該國家工作人員說明來源，不能說明來源合法的，差額部分以非法所得論。但刑法修正案七將“不能說明來源合法”改為“不能說明來源”，雖然只有兩字之差，但卻是巨額財產來源不明罪在刑事立法上的一大進步，對巨額財產來源不明罪的具體認定上也產生了巨大的影響。

雖然經過修改后的第三百九十五條在具體認定巨額財產來源不明罪時，仍存在很多問題，如若能說明財產來源非法，但司法機關無法認定或取證困難等情況下如何認定；還有如若國家機關工作人員違規經商所得，行為人說明財產來源時應如何認定等等問題。但中華文化的博大精深，法律條文本身是永遠都難以周延的，在刑法條文的適用時，必然要運用適當的刑法解釋方法，結合具體情況進行分析，以尋求到一條最為符合立法意圖解釋的方法。

筆者認為，為了更好地凸顯出修改前的“不能說明合法來源”與修改后的“不能說明來源”的進步性。在認定“不能說明來源”問題上可以一分為二地進行分析：一是行為人說明了巨額財產的來源時。第一，行為人說明了巨額財產來源于合法行為，毋庸置疑，不應對該巨額財產進行刑事處理；第二，行為人說明了該巨額財產來源于一般違法違規行為而非犯罪行為，并經司法機關查證屬實的，該巨額財產則按一般違法違規行為處理。此時對“不能說明來源”應作平義解釋；第三，行為人說明了巨額財產來源于犯罪行為（完全履行了說明義務），但按照犯罪的證明標準不能查證屬實的，應認定為巨額財產來源不明罪。在這種情形下，對“不能說明來源”應限制解釋為“不能說明合法來源”。[4]二是經司法機關責令說明巨額財產來源之后，第一，行為人未說明巨額財產來源，而司法機關秉持罪刑相應的原則，仍應當查明，依法查明的，按實際查明的財產來源認定；第二，經責令說明而不說明，而司法機關既無法查明該財產合法也無法查明該財產非法時，應當按巨額財產來源不明罪論處；第三，行為人在法院審理時經司法機關責令說明其巨額財產來源而拒不說明，被認定為巨額財產來源不明罪之后，被司法機關查明其巨額財產的真實來源的，若巨額財產來源被證實為合法的，則原來的判決不應撤銷，應當維持；若該巨額財產來源被認定為來源于違法犯罪行為，并經查證屬實的，則應按照相應違法犯罪行為的性質再次認定該巨額財產，并處以相應的刑罰，而原來的判決也應予維持不能撤銷。[4]

[1]儲槐植.三論第三犯罪行為形式“持有”[J].中外法學1994，（5）.

[2]高銘暄，趙秉志.刑法學[M].北京：中國法制出版社，1999.

[3]2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》.

[4]張明楷.刑法學（第四版）[M].北京：法律出版社.2011.

[5]高銘暄,馬克昌.刑法疑難問題研究（下）[M].北京：中國人民公安大學.2001,1366.

[6]高銘暄,馬克昌.刑法學(第四版)[M].北京：北京大學出版社.2010.74.