網絡著作權的司法保護

沈 屹

（浙江省湖州市南潯區人民法院，浙江 湖州 313009）

一、網絡著作權侵權概述

（一）網絡著作權概念及特征

著作權，亦稱版權，是指作者或其他著作權人依法對文學、藝術或科學技術作品所享有的各項專有權利的總稱[1]。網絡環境，指以信息高速為基礎而構筑的集信息的生產、傳播、利用為一體的社會環境。綜合看來,網絡著作權應當屬于傳統著作權的一種數字化表現形式，對其保護應當立足于我國《著作權法》的相關規定。

2000年11月22日最高人民法院發布的《審理涉及計算機網絡的著作權糾紛案件適用法律的若干問題解釋》第二條規定:“受著作權法保護的作品,包括著作權法第三條規定的各類作品的數字化形式。在網絡環境下無法歸于著作權法第三條列舉的作品范圍，但在文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的其他智力創作成果,人民法院應當予以保護。”這實際上是對于網絡著作權認定和保護的一個兜底條款,它指出了區分形形色色網絡作品的本質條件,即獨創性。

相對于傳統著作權，網絡著作權的特點有：第一，專有性比傳統著作權大大降低。在互聯網的條件下，只需“copy”一鍵，網絡作品即可海量復制、高速傳播，且費用成本極低，幾乎可以忽略不計。網絡著作權人在其作品于網際間流通之后，無法對作品的復制數目與范圍做準確的計算，因此，傳統著作權法上的許可制度在網絡環境下將面臨嚴峻的挑戰。

第二，在保護的時間上，與傳統著作權存在不同。存在爭議因網絡技術的介入，作品的傳播效率得到大大提高，使得作品的利用率較之以往得到顯著增加，作品被使用的頻率越高，作品本身的價值就能夠越快地得到實現，作為作品使用者的廣大網民不希望再按照傳統著作權法上規定的較長的時間期限去保護作品，主張將網絡著作權作品的保護期限相應地予以縮短。

第三，相對于傳統著作權，網絡著作權的地域性大大減弱。地域性是傳統著作權的重要特征，在不同地域使用作品需要分別獲得許可；但是，網絡跨國界、全球性的特點使作品在互聯網上的傳播得以逾越地域的限制，利用著作權的地域性對抗“平行進口”等做法受到嚴重挑戰，對此，不得不對著作權法中的相關規定作出適當調整以適應網絡環境下對于著作權的保護要求。

（二）網絡著作權侵權行為構成要件

1.網絡著作權侵權行為的違法性

網絡著作權侵權行為是未經授權的行為，是未獲得著作權人同意或者未獲得鄰接權人的同意而使用他人享有著作權的作品的行為，包括未取得任何著作權使用許可、超越著作權許可使用時間、地點、范圍、方式等，所以它是違法的。

與傳統的違法行為一樣，著作權侵權行為可分為作為和不作為兩種。作為是指實施了法律禁止的行為，如網絡服務提供者提供侵權信息在網絡上進行傳播等;不作為指不實施法律要求做的行為，如網絡服務提供者不履行應盡的事先審查和監控義務等。

2.網絡著作權侵權行為的損害事實

認定侵權行為的過程中，存在客觀的損害事實是網絡著作權侵權行為的共性，也是侵權行為成立的構成要件。侵犯網絡著作權行為的“損害事實”具有以下特點：一是損害事實是侵害合法的網絡著作權的結果；二是侵害網絡著作權所造成的損害具有可補救性；三是網絡著作權侵權所致損害具有確定性，可通過社會觀念和公平意識加以衡量。

3.網絡著作權侵權行為人的主觀過錯

網絡環境下著作權的侵權是行為主體在一定的心理狀態下完成的行為，可分為過錯和無過錯兩種。我國相關立法根據過錯歸責原則來確定網絡服務提供者或用戶的法律責任。網絡服務提供者只在明知網絡用戶利用其提供的設施或服務從事著作權侵權行為時，仍然提供網絡傳播服務，才承擔侵權責任。對于網絡環境下的著作權侵權行為，網絡服務提供者原則上不承擔自覺的“認知義務”，只有權利人提出符合要求的侵權指控通知后，才負有禁止該信息繼續傳播的義務。

4.網絡著作權侵權行為與損害事實間的因果關系

由于網絡環境的虛擬性特征，導致網絡著作權侵權行為和損害后果的因果關系中，產生了直接和間接原因之分。只要根據一定的規則來確定兩者間的客觀性，就可認為侵害著作權的違法行為是引起網絡著作權損害結果的原因。

（三）網絡著作權侵權行為的特點

1.高復制性。以往的著作權侵權形式主要是盜版，限于傳統印刷技術的復制效率、復制成本，對作品進行復制總是有限的。但是，網絡技術的運用改變了這種情況，只需要簡單的操作，作品就可以無限量地、完全同形同質地被復制,而且無法分辨出原本和摹本。這種高效率、低成本的復制，不受時空的限制，甚至不需要介質就能即時操作。

2.高傳播性。一旦在網絡上某一點發生侵權,這個行為就會在很短的時間內擴展到全球。網絡的全球覆蓋、快速傳輸、自由進入,使得任何著作權侵權行為在網絡實施后很難控制,侵權行為和侵權結果會迅速蔓延,不受時間和地域的限制。

3.不確定性。網絡的快捷、方便以及虛擬性使得著作權網絡侵權行為具有很強的不確定性。侵權人和被侵權人的身份認定由于網絡的虛擬化、私密性和可更改性而難以確定；侵權行為地和結果地的認定,也因為侵權行為的擴散性、流動性和即時性而無法固定；侵權結果的損害計量,則因為網絡利益的復合性而難以評價和估算。

二、我國網絡著作權司法保護現狀及不足

（一）立法相對滯后，缺乏專門規定侵犯網絡著作權的法律

我國在2001年修改《著作權法》時增加了信息網絡傳播權，《著作權法》對信息網絡傳播權進行了原則性的規定。在《著作權法》修改以后，國務院相關部門也陸續制定了一些部門規章。如新聞出版總署和信息產業部聯合于2002年6月公布了《互聯網出版管理暫行規定》，文化部于2003年5月公布了《互聯網文化管理暫行規定》，國家版權局于2003年7月公布了《著作權行政處罰實施辦法》。2005年4月，根據著作權法的規定，國家版權局和信息產業部又聯合頒布了《互聯網著作權行政保護辦法》。這些部門規章的發布，有利于規范網絡環境下作品的傳播行為，以保護著作權人的合法權益。

2003年12月，最高人民法院《關于修改〈最高人民法院審理涉及計算機著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉的決定》，其中，對網絡著作權糾紛案件的管轄、網絡服務提供者和網絡內容提供者的侵權責任以及網絡服務提供者對于故意避開或者破壞技術保護措施承擔民事侵權責任等內容等進行了更加明確的規定。2006年5月國務院正式通過了《信息網絡傳播權保護條例》。該條例規定了網絡著作權的合理使用和法定許可制度。

立法機關和司法機關在推動網絡著作權保護方面所做出了努力并取得了成就。但是,這個網絡著作權法律保護體系也存在明顯的缺陷,比如關于著作權網絡侵權的管轄規定有歧義,司法解釋試圖讓網絡著作權糾紛的管轄簡單化,卻在實際操作中產生了不合理；[2]著作權的網絡侵權歸責原則有待明確和修正,現在由普通民事侵權推論而通用的過錯責任原則過于單一,也無法合理配置各類網絡侵權案件的舉證責任和賠償責任；網絡環境下有關證據的認定標準、證明力和獲得方式也缺乏相應的規定等。

（二）保護網絡著作權的司法訴訟制度發展滯后

1.對于電子證據缺乏專門規定。網絡著作權侵權訴訟中的電子證據一般是指存儲于計算機或因計算機系統運行而生的、以數據電文形式存在的、用來證明案件事實的一切材料。[3]然而，電子證據賴以存在的計算機系統很不穩定，容易被偽造、篡改，而且不會留下任何痕跡。我國現階段訴訟法中并沒有關于電子證據的明文規定，所以，電子證據的提取、形式以及保全等問題都缺少專門規定，致使網絡著作權侵權訴訟中，電子證據的使用不規范，不利于網絡著作權人和公共利益的協調與維護。

2.對于涉外侵犯網絡著作權案件缺乏專門規定。網絡的全球性與虛擬性給傳統地域管轄理論面臨著挑戰，最高人民法院在2000年制定了《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，根據該解釋，侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端和發現侵權內容的計算機終端所在地，填補了網絡著作權侵權案件中地域管轄方面的空白，但是，該解釋仍然存在局限性。該解釋的規定立足于國內案件的管轄，對于涉外案件的地域管轄，并沒有做出規定。

3.對于賠償數額的舉證缺乏規定。從實踐看，權利人的實際損失難以精確，只能是大概，如著作權人作品復制品發行量減少的原因可能是多方面的，不單單是由網絡侵權行為造成。雖然對于網頁等信息的點擊、瀏覽數有能力做出精確的統計，以確定網絡傳播作品被復制、瀏覽的次數，但一般情況下，權利人難以獲悉，只有侵權人能夠精確掌握。因此在民事訴訟中，如何計算信息網絡傳播權的侵權賠償數額一直是困擾司法實踐的一個難題。

（三）對于網絡著作權保護力度不夠

1.過錯責任原則的規定不利于保護網絡著作權人。對于網絡終端用戶的侵權行為應適用何種歸責原則，我國《解釋》未作明文規定。對于網絡提供者的侵權行為我國現行法律之規定是適用過錯責任原則。但在實際中，行為人的主觀情況無法判斷的，要求受害人證明侵權人的過錯是很困難的。侵權人也很容易在過錯責任原則下，逃脫責任的追究。

2.侵權主體認定方面的缺陷。網絡著作權的侵權主體一般可分為兩類，一類是普通的網絡用戶，一類是網絡服務提供者。對于網絡服務提供者而言，比較容易確定侵權人。而對于網絡用戶而言，他們的不確定性和匿名性使得網絡著作權的侵害人難以認定。這些都給確定侵權人帶來困難，使得侵權主體不易確定，難以維護網絡著作權人的。

3.侵權行為的認定模糊。在網絡著作權侵權案件中，現行法律缺少對侵權行為類型的規定，使得侵權行為的認定模糊，不利于網路著作權人針對相應的侵權行為提起訴訟。一般認為，網絡著作權侵權案件中的侵權行為主要有上載、下載、復制、鏈接等類型。對于各種類型侵權行為的認定，現行法律缺少規定，比如對于鏈接行為的認定，筆者認為可以構成間接侵權行為，但是，現行法律缺少對鏈接行為的規定。

三、完善我國網絡著作權司法保護的建議

（一）完善我國網絡著作權的民事司法保護

1.制定專門法律保護網絡著作權

盡管中國互聯網發展起步較晚，但發展速度之快，網民人數之多，使得中國互聯網事業與世界的差距并不大。這必然伴隨著網絡著作權糾紛的增多。根據我國的實際情況和網絡的特殊性，有必要仿效美、法等國，如美國1998年即通過了《千年數字化著權法》，2006年，法國國民議會通過了《信息社會中的著作權及鄰接權法》。針對網絡環境的特殊性制定專門的法律，以保護網絡環境下的著作權，要盡快制定《網絡著作權法》系統規定網絡環境中出現的著作權的各種問題。比如對網絡作品的著作權歸屬及權利保護期，歸責原則，合理使用，復制，網絡服務者的法律責任做出規定。

2.完善相關民事法律制度

第一，確認“過錯責任原則”和“無過錯責任原則”相結合的歸責原則。有學者將Trips協議第45條第2款的規定作為知識產權侵權損害賠償適用無過錯責任原則的國際法依據的觀點是值得再次斟酌的。因為在行為人主觀上不存在過錯的情況下，所負民事責任性質、范圍及所依據的法律關系等是十分有限的。[4]不僅Trips協議中存在嚴格責任的依據，其他國家亦存在關于嚴格責任的規定。德國、法國、希臘等大陸法系國家都采用無過錯責任作為網絡著作權侵權的歸責原則。

侵犯著作權的行為一般處于連續和正在進行的狀態，法律的救濟的關鍵首先在于停止對權利的侵害，其次才是恢復權利，只有適用嚴格責任，無過錯也要承擔停止侵害的責任，這樣才能切實保護著作權人的權利。[5]在我國網絡著作權侵權中確立無過錯責任，其與“過錯責任原則“的適用情形應有所區別。過錯責任原則主要適用于與賠償有關的侵權責任，而無過錯責任則主要適用于與停止侵權有關的侵權責任。如此既能有效保護網絡著作權人的合法權益，又能防止過度保護，符合協調著作權人利益和社會公共利益的目標。

第二，完善著作權集體管理制度。網絡作品是指網絡環境下的作品，包括已有作品的數字化上網作品和直接以數字化形式創作的作品。并不是一種獨立的作品形式。數字化和網絡化的作品利用人數巨大、分布廣泛、形式多樣，著作權人管理這種財產權的成本很大，而且由于網絡資源使用者眾多，涉及數額較大的情況下，適合運用集體管理的方式對網絡環境下的著作權進行保護。在集體管理制度下，著作權人只需面對一個集體管理機構，對使用者的監督工作交給管理機構去做，對著作權人監督難度大大降低。通過著作權集體管理制度可以解決網絡媒介下單個的作者沒有能力控制其作品在國內外的一切利用，也沒有能力主張其權利的問題。

第三，完善民事訴訟的相關規定。首先完善電子證據立法，電子證據的運用是涉網訴訟中所亟待解決的重要問題。我國民事訴訟法中雖然規定了視聽資料是證據種類的一種，但是視聽資料的范圍是相當有限的，一般僅指錄音資料和錄像資料，并不能涵蓋所有的電子證據，比如網絡聊天記錄，服務器網絡記錄等，且視聽資料也易被偽造、篡改，所以同樣面臨著對視聽資料的審查與判斷。所以有必要完善電子證據的規定，或制度專門的電子證據法以適應發展需求。其次確立原告住所地管轄，我國關于涉外訴訟的一般規定中，在下列四種情況下，我國法院對涉外民事案件可行使管轄權：被告在境內居住的、訴訟標的物位于國內、國內原告對國外被告提起的有關身份的訴訟、國內發生的損害賠償，這四種情形中并沒有將侵犯網絡著作權的涉外案件包括在內，因此，在被告住所地在國外或侵權行為地在國外時，國內著作權人的合法利益得不到應有保護。所以，筆者認為，在網絡著作權侵權的涉外案件的管轄中，應增加原告住所地法院管轄的規則，可以更好地保護我國當事人的合法權益。

（二）完善我國網絡著作權的刑事司法保護

1.對于侵犯網絡信息傳播權的犯罪取消 “以營利為目的”的規定

由于現代網絡環境下侵權的目的更趨于多樣化,除了一些行為人追求經濟利益外,許多嚴重的侵權行為并不具有營利目的。針對傳統環境下“營利目的”罪狀設計對網絡著作權保護的不足,所以為適應現代科技的發展、加強對著作權保護的需要,對侵犯信息網絡傳播權的故意犯罪宜取消“以營利為目的”的構成要件。[6]這樣規定還可以針對網絡侵權的特點,降低司法機關查處犯罪的證明難度,嚴密懲治網絡著作權犯罪的法網。在刑法將嚴重的“非營利目的”網絡侵權納入規制范圍后,需將“以營利為目的”的網絡侵權情形規定為加重情節,以體現罪刑均衡。

2.完善法定刑

結合侵犯著作權罪的特點,應重視罰金刑和資格刑的適用。可以提升罰金刑的刑罰地位并加以靈活運用；取消刑法中的無限額罰金制的規定,將《知識產權案件刑事解釋（二）》中的倍比罰金制模式納入刑法規范，采用限額罰金制或倍比罰金制等完善罰金刑。

另外，我國可以在知識產權犯罪的刑法規范中增設資格刑的規定，其具體內容可以結合我國國情進行完善，如增設禁止從事特定職業或經營活動、禁止擔任特定職務、剝奪一定的權利等資格刑。由于互聯網已成為推動經濟發展和社會進步的重要力量，為使我國互聯網科學健康有序發展，我國國務院新聞辦公室在2010年4月底公開確認我國將“積極穩妥推行網絡實名制，盡快實現網站實名制，逐步在網絡互動環節推行實名制。”這將有利于對網絡侵犯著作權犯罪資格刑的適用。

[1]吳漢東.知識產權法[M].中國政法大學出版社，26.

[2]吳敏，雷鑫.試論網絡環境下著作權的法律保護[J].湖湘論壇，2005，（2）.

[3]劉春霖.網絡著作權侵權證據研究[J].河北科技大學學報（社會科學版），2007 ，（2）.

[4]蔣志培.談談TRIPS協議第45條肯定的知識產權侵權賠償的歸責原則[J].知識產權，1998，（4）.

[5]左婕.論網絡著作權侵權責任的歸責原則[J].咸寧學院學報，2004，（5）.

[6]趙秉志.刑法應取消著作權犯罪中的“以營利為目的”的主觀要素[J].中國版權，2007，（5）.