并購反壟斷審查抗辯制度的成因、立法模式及效應

■ 吳長軍（1、北京物資學院勞動科學與法律學院 北京 101149 2、北京師范大學中國社會管理研究院 北京 100875）

并購反壟斷審查制度又稱經營者集中審查制度，是指國家制訂或認可的反壟斷執法機構對企業并購行為實施法律控制的規范體系。該項制度與壟斷協議規制、濫用市場支配地位行為禁止并稱為反壟斷法的“三大支柱”，旨在通過對企業并購活動的法律規制，維護公平自由的市場競爭秩序，增進一般消費者福祉，保障社會公共利益。并購反壟斷審查抗辯制度是指國家通過立法或判例確定的，旨在保障并購當事人程序性與實體性抗辯權利、規范執法機構審查程序的規則體系。該項制度產生于國家對壟斷市場失靈現象的矯正職能需要，有利于促進國家經濟調控與市場經濟調節的有效耦合，實現并購反壟斷審查制度的價值目標。

并購反壟斷審查抗辯內涵詮釋

（一）抗辯及抗辯權的一般內涵

一般認為，抗辯是指在訴訟中或者訴訟外，一方當事人依據實體法和程序法享有的防御性事由，或者據此向另一方當事人提出的主張，以使自己免責或減輕責任。抗辯可以分為實體上的抗辯和程序上的抗辯；實體上的抗辯分為事實抗辯和權利抗辯，程序上的抗辯分為防訴抗辯和證據抗辯。抗辯規范對舉證責任分配具有一定意義，抗辯人對其提出的抗辯應承擔舉證責任。

抗辯權是指對抗對方的請求或否認對方的權利主張的權利。抗辯權阻礙的對象是責任，所針對的是救濟性請求權。抗辯權的行使必須嚴格遵循法定行使條件和程序，不能違反法律規定而行使權利或濫用抗辯權。賦予當事人抗辯的權利與機會，意味著裁判者要依據當事人訴辯過程中所呈現出來的事實與理由進行裁決案件。

（二）并購反壟斷審查抗辯制度的內涵解析

并購反壟斷審查抗辯制度是反壟斷法的一項具體制度，由程序性規定與實體性規范構成，旨在保障并購當事人及利害關系人的抗辯權利行使，規范執法機構審查程序，維護公平自由競爭秩序。并購當事人應當有機會與權利為并購行為進行辯解，即以事實證明，并購不會損害競爭性的市場結構，從而也不損害公平自由市場競爭秩序。并購當事人對具體抗辯事由的主張與舉證，可能會使一些本來未能通過實質審查標準測試的企業并購，得到競爭當局批準。

實體上的抗辯權是實體性規則確認和保障的抗辯權利。并購反壟斷審查制度規定了市場進入抗辯權、效率抗辯權、破產企業抗辯權和公共利益抗辯權等實體性抗辯權利。一項并購行為本身可能會產生限制競爭性影響，但因存在市場進入、效率、破產企業、公共利益等特殊抗辯理由而產生“阻卻違法”的效果，即被豁免而不予禁止。抗辯理由被采納的法律效果為：依照反壟斷法本來應當或可以禁止的并購行為，基于法律規定的免責條件而不予禁止或不予追究法律責任。

程序上的抗辯權是指被告或行政相對人為對抗原告的訴訟請求或行政執法機關的調查、取證、裁決，而從程序上提出辯護與異議的權利。世界各法域的反壟斷法均重視保障并購當事人和利害關系人有權從程序上提出意見，提供證據，進行申辯，實施辯護，尋求救濟。例如，《韓國規制壟斷與公平交易法》（2005年）第52條規定：對于違反本法規定的事項，公平交易委員會在作出采取糾正措施或者責令繳納課征金的規定以前，應給予當事人或者利害關系人陳述意見的機會；當事人或者利害關系人可以進行聽證，并陳述意見或者提交有關資料。以效率抗辯為例，其本質內涵在于，如果一項企業并購可以產生顯著的效率，足以抵消或超過其限制性競爭效果，那么利大于弊，總體有利于消費者福利，有利于技術進步，有利于社會整體經濟的健康發展。如果并購當事人能夠證明并購交易能夠產生顯著效率，足以抵消其限制性競爭效果，且該效率為并購交易所特有并能夠向消費者傳遞，則其提出的效率抗辯可以被競爭主管當局所接受。

并購反壟斷審查涉及調查、取證、聽證、審議、裁決和執行程序。鑒于審查過程和結果涉及并購當事人及利害關系人的切身利益，法律應賦予當事人以抗辯權利，有效制衡執法機構的行政權力行使，維護當事人的合法權益，保障審查及裁決結果的公平公正，實現維護公平自由競爭秩序的價值目標。

并購反壟斷審查抗辯制度的成因

（一）解決市場經濟自身矛盾的必然要求

市場機制自身并不足以實現所有的經濟職能，完全離開了政府監管與調控的市場將無法正常運轉。自由競爭向壟斷的演變必然產生劇烈的經濟矛盾與社會矛盾，市場經濟本身及民法均無法有效解決壟斷問題。這就產生了國家制定市場經濟憲法—反壟斷法，以規制壟斷狀態及壟斷行為的現實需要。企業并購是一把雙刃劍，有利有弊。ICN報告認為，一般來說企業并購可以產生顯著的效率，容許企業之間進行并購可以更好地利用現有資產，使得聯合的企業能比原先兩個獨立的企業實現更低的成本。可見，適度的企業并購對社會經濟發展有良好的推動作用，可以提高規模經濟效益，促進經濟技術進步，增加一般消費者總體福利。

總體上講，國家相關立法對絕大多數并購交易并不禁止，反而可能通過產業政策對并購重組活動予以鼓勵，以提升國內相關產業的國際競爭力，優化產業結構，促進產業發展。但過度的企業并購也可能導致單邊協調效應或雙邊協調效應，從而產生實質性限制競爭效果，損害公平自由競爭秩序，損害一般消費者福利，甚至危害社會公共利益。原屬于正常的市場競爭行為的并購活動則走向其反面，成為限制市場競爭和遏制市場機制的異化力量。一些超過法定標準的并購交易可能損害市場經濟對資源的優化配置功能，最終損害社會整體經濟健康持續發展。市場經濟自身的矛盾發展必然產生“市場失靈”問題。壟斷導致的市場失靈問題不能再單純通過市場本身予以解決，迫切需要國家對市場并購活動進行規制。市場“無形之手”需要運用國家“有形之手”進行規范調控。國家制定實施并購反壟斷審查抗辯制度，對嚴重限制競爭的并購交易活動予以審查控制，放行正常的或存在合理抗辯事由的企業并購交易，禁止或附條件批準實質性限制競爭的交易。

（二）實現國家經濟職能的客觀需要

離開政府的控制，自由企業制度的優越性將無從體現。不受限制的競爭可能反而會導致對競爭的破壞，而競爭者也完全可能會由于合并或串謀而嚴重限制競爭。建立和實施并購反壟斷審查抗辯制度，也是實現國家經濟管理職能的客觀需要，有利于綜合協調與平衡社會、國家、企業等主體間的利益。國家為實現其經濟職能必然要讓競爭經濟政策披上法律的外衣；程序性規范和實體性抗辯理由的適用規則均是國家意志的體現。反壟斷法制定的內在原因在于國家欲利用創制和維護競爭秩序的契機來貫徹其經濟政策，以實現國家社會經濟發展之目標。

例如，通過公共利益抗辯制度的實施，國家可能會基于重大環境保護利益、國家安全、國際競爭力等重大公共利益足以抵消其限制競爭影響而接受公共利益抗辯，批準一項并購交易。并購反壟斷審查抗辯制度為企業審視其并購活動提供一個安全的法律框架；提供的法律框架規定一些競爭保護措施，使一些并購交易在滿足特定保護措施的前提下可以繼續進行；當保障措施不夠充分時，能夠阻止或禁止可能對市場公平自由競爭秩序產生不利影響的企業并購活動。可見，抗辯制度的科學設計與實施，正是國家經濟職能實現的需要，有利于保障并購當事人的程序性和實體性抗辯權利，確保執法機構公正裁決，維護自由公平競爭秩序，維護消費者的福利，維護社會公共利益。

（三）克服政府失靈現象的現實需要

公共選擇理論證明，國家和政府公共執行部門也不能成為社會公共利益的天然代表，執法部門及其公務人員也容易被利益團體或個體俘獲，再加上信息不對稱等因素，政府失靈現象由此產生。為有效克服反壟斷審查中的政府失靈現象，國家須完善相關規范體系，貫徹公開透明原則，健全正當程序規則，完善抗辯規范，促進科學民主執法。并購反壟斷審查抗辯制度的建立，有利于保障并購當事人、利益相關方、消費者、行業協會、社會團體、其他公共部門乃至社會公眾的參與權、意見表達權、申辯權、獲得救濟權等程序性權。該項制度還有利于保障審查過程和裁決的公開公平，完善審查監督制約機制，提高執法機構的公正性和公信力，從而有效實現立法宗旨和價值目標。

并購反壟斷審查抗辯制度的立法模式

（一）成文法立法模式

德國、日本等大陸法系國家的并購控制立法主要采取成文法立法模式。并購反壟斷審查抗辯制度由相關法律法規予以確立。德國《反限制競爭法》規定，除了注冊要求乃至公告要求和結合事實之外，作為合并控制的實質性標準體現在第24條第1款：如果可以預期，通過一個結合，市場支配地位被形成或加強，并且介入的企業不能證明，競爭條件通過結合也發生了改善，并且這些改善遠遠超過了市場支配的負面影響，這樣聯邦卡特爾局便能以禁止命令加以干預。

德國并購反壟斷審查抗辯制度由實體性規范與程序性規范所構成。1973年德國修改《反限制競爭法》，加入了企業合并控制的條款；先后又于1976年、1980年、1989年、1998年、2005年、2009年修改了《反限制競爭法》，并購反壟斷審查制度亦日益完善。德國《反限制競爭法》第56條規定了當事人發表意見的權利：當事人可以發表意見，陳述事實，提出自己的抗辯理由。德國《反限制競爭法》第36條第1款規定了并購反壟斷審查的豁免或抗辯情形：如可預見，合并將產生或加強市場支配地位，聯邦卡特爾局應禁止合并，但參與合并的企業證明合并也能改善競爭條件，且這種改善超過支配市場的弊端的，不在此限。

日本禁止壟斷法對企業結合限制競爭行為予以規制，相應地也形成了并購反壟斷審查抗辯制度體系。1947年，日本制定《禁止私人壟斷和確保公平交易法》，先后于1949年、1953年、1977年、1991年、1992年、1996年、1997年、1998年、2002年、2005年、2009年進行多次修訂。日本并購反壟斷審查采用“實質性限制競爭”標準。并購并不是發生在企業并購合約本身，而是因為特定市場結構變化將造成實質性限制競爭的發生，因此必須以中長期的競爭結構和經濟分析為中心進行思考。這就需要從市場占有率的變化、新企業參與市場的難易度、經營效率化程序、競爭者的狀況、技術革新的情況、未來競爭的形態以及市場的變化等角度進行分析。

以破產企業抗辯制度為例，日本《關于審查公司擁有股份的事務處理基準》規定，并購當事人就破產企業抗辯，應當證明一方當事公司于不久的將來破產、從市場退出的蓋然性很高，以其他手段難以恢復其財務狀況的情形下，以救濟該公司為目的而擁有其股份的，一般構成禁止壟斷法上問題的可能性很小，但是另外的當事公司是有力的事業人時有可能成為禁止壟斷法上的問題。

（二）判例法立法模式

英美等判例法國家并購反壟斷審查相關裁決、判決本身即具有法律的效力，發揮著重要的法律調整功能。例如，美國破產企業抗辯原則就是由美國最高法院在1930年“國際鞋業公司訴美國聯邦貿易委員”一案中提出并確立。美國的大量并購審查案例是其重要法律淵源之一，是其并購控制反壟斷抗辯制度體系的有機組成部分。美國作為判例法國家，反壟斷法中的成文法不能完全替代判例法的重要作用。美國的反壟斷法成文法的規定相對比較原則，而判例則構成成文法原則性規定的有效解釋。重要的并購審查實體性抗辯事由或稱抗辯原則，最先均是由美國法院判例予以確立并得以逐步發展成熟。美國并購審查制度主要規定了市場進入抗辯、效率抗辯、破產企業抗辯等抗辯情形及適用要件。

（三）結合式立法模式

目前世界范圍內，大陸法系與普通法系呈現出相互融合的態勢。就并購審查抗辯法律制度而言，英國、美國等典型的英美法系國家也重視采取成文法與判例法相結合的立法模式。英國、美國都頒布了控制企業并購的基本法律。如英國2002年《企業法》即是規范并購反壟斷審查的重要法律。隨著判例法與成文法逐漸融合，美國并購審查抗辯制度不僅由判例法來調整，也制定了諸如《克萊頓法》、《聯邦貿易委員會法》等成文法，成文法與判例法協同對并購行為予以規制。德國、日本、歐盟等傳統大陸法系國家或地區，在重視成文法的同時，也逐步重視判例的調整與引導作用。

并購反壟斷審查抗辯制度的實施效應

并購反壟斷審查抗辯制度具有良好的實施效應，有利于實現反壟斷法的價值目標，保障并購當事人的程序性與實體性抗辯權利，平衡協調社會公共利益和市場主體利益等利益關系，降低反壟斷執法成本，增強反壟斷執法的公正性和公信力，維護公平自由競爭秩序。

（一）有利于保障并購當事人的程序性與實體性權利

考察各國或地區相關立法可見，其并購反壟斷審查抗辯制度均重視程序正義規則的設計，規定了并購當事人享有的申辯、表達意見、申請參加聽證會、提出抗辯事由等權利，有效維護了并購當事人程序性與實體性抗辯權利，有利于維護并購當事人合法權益。例如，美國相關立法對抗辯權保障和正當程序非常重視，并購審查及裁決過程須經過正當的行政程序或司法程序方為有效。如果在審查機構形成其判斷與裁決之前，當事方可以充分陳述關于交易的理由，審查機構得出更客觀公正的評估與決定。可見，該項制度能夠有效平衡協調國家反壟斷執法機構和并購當事人的權利義務關系，實現并購反壟斷審查的立法宗旨和價值目標。

（二）有利于平衡協調社會公共利益和市場主體利益等利益關系

并購反壟斷審查抗辯制度能夠有效保障實現社會公共利益、國家利益和市場主體利益之間的平衡協調。實體性和程序性抗辯規則的制定和實施，既有利于維護自由公平競爭秩序，維護消費者福利，保障社會公共利益；又有利于激發市場主體的競爭活力，發揮市場經濟配置資源的優勢，促進符合市場規律的正常并購活動，維護社會市場主體的正當利益。此項制度不僅重視維護公平自由競爭秩序，促進企業提升管理和技術創新，提高產品質量，降低產品和服務價格，而且重視促進規模經濟和范圍經濟的實現，增強綜合競爭實力，促進產業的健康穩定發展。歐盟《關于在控制企業集中的理事會條例下評估橫向合并的指南》亦規定，委員會對當事人提出的合并提高效率的抗辯，必須考慮該效率的提高是否有益于消費者的福利，并且效率的提高必須是由并購直接帶來的，同時效率還必須可以實現和可以得到證明。該項規定即體現了立法部門及競爭當局通過抗辯制度的設計，平衡協調社會公共利益和市場主體利益等利益關系的目的。

（三）有利于降低反壟斷執法與審查成本

并購反壟斷審查抗辯制度制定了合理的程序性規范和實體性規范。法律賦予反壟斷執法機構以調查、審查、制裁等行政性權限的同時，重視并購當事人和利益相關第三方表明意見和提出抗辯的權利行使，鼓勵相關當事人提供全面系統客觀真實的相關信息和證據材料。該項制度重視發揮社會大眾的監督和評議作用，暢通信息渠道，有效克服行政執法的信息不對稱問題，從而有利于降低執法成本，提高執法與審查效率。并購當事方提供相關信息，提供相關證據，提出相應抗辯主張和事實證據，既是并購當事方的權利，又是并購當事人的義務。反壟斷執法機構通過主動調查和審查并購當事人提交的申報材料、抗辯材料和證據等信息，分析評估其他競爭者、客戶、消費者、社會團體、公共部門提供的信息、提出的意見和證據等綜合信息，有利于降低執法與調查成本，全面掌握并購交易的信息與資料，進行準確分析與評估，得出科學的審查結論。

（四）有利于增強反壟斷執法的公正性和公信力

歐美等發達國家或地區的反壟斷審查抗辯制度，均十分重視公開性和透明度建設。抗辯制度的立法及實施貫徹公開透明原則，對審查的規范、進程、裁決結果等情況依法予以公開，加強并購當事人、利益相關方和社會公眾對審查過程和結果的監督機制，避免暗箱操作，控制權力尋租和執法腐敗，有利于保障審查過程和結果的公正。例如，歐盟官方理論認為，對企業結合控制應該遵循一定的規則，特別是“透明度”與“可預見性”。公開公平透明的并購審查機制，也有利于增強并購當事人的合理預期，有效控制和減少并購交易成本；同時有利于培養市場主體的競爭文化和守法意識，營造良好的反壟斷執法環境，增強執法機構的公正性和公信力，保障審查及裁決的公開公平公正。

綜上所述，并購反壟斷審查抗辯制度作為反壟斷法的具體制度，其成因在于國家經濟管理職能與市場經濟機制的耦合作用。壟斷等市場失靈現象不能由市場本身予以矯正，需要國家予以規制；政府失靈現象也需要嚴格科學的規則體系予以克服。國家通過規制并購交易活動，實現國家管理職能與市場經濟調節的良好互動與平衡協調。并購反壟斷審查抗辯制度須符合經濟法治的基本要求，注重經濟分析，遵循市場經濟的基本規律；既要致力于維護公平自由競爭，又要促進符合市場規律、促進規模經濟效益的正常并購活動。我國須進一步構建完善公開公平透明的反壟斷審查抗辯制度體系，規范競爭當局的行政執法行為，提高行政執法效率，實現維護公平自由競爭秩序的價值目標。

1.尹春梅.民事抗辯權研究[M].知識產權出版社，2007

2.沈四寶，劉彤.美國反壟斷法原理與案例研究[M].法律出版社，2006

3.時建中.三十一國競爭法典[M].中國政法大學出版社，2009

4.[澳]歐文·E·休斯著.彭和平等譯.公共管理導論（第二版）[M].中國人民大學出版社，2001

5.劉瑞復.經濟法學原理[M].北京大學出版社，2000

6.吳宏偉，魏煒.論反壟斷法的價值目標[J].法學家，2005（3）

7.[德]沃爾夫岡·費肯杰著.張世明譯.經濟法（第二卷）[M].中國民主法制出版社，2010

8.沈敏榮.法律的不確定性—反壟斷法規則分析[M].法律出版社，2001

9.[美]美國律師協會反壟斷分會編，伊蓮·K·格茨主編.李之彥，王濤譯.美國并購審查程序暨實務指南（第三版）[M].北京大學出版社，2011

10.[日]丹宗昭信，伊從寬著.吉田慶子譯.經濟法總論[M].中國法制出版社，2010

11.ICN Merger Working Group:Investigation and Analysis Subgroup,Icn Merger Guidelines Workbook,Prepared for the Fifth Annual ICN Conference in Cape Town,April 2006