對《浙江省溫州民間融資管理條例》（草案）的評析及完善建議

■周雅靜 波大學法學院

一、溫州市民間融資管理的立法現狀

2012年3月國務院將溫州設為首批金融綜合改革試驗區之一，并且確定了金改的十二項任務，其中明確將“規范和發展民間融資，制定規范民間融資的管理辦法，建立民間融資備案管理制度”列為十二項任務之首。①浙江省政府對應出臺12條實施細則，在上述背景下，《浙江省溫州民間融資管理條例》(草案)得以立項，并于2012年11月制定完成，并通過浙江省人大常委會法工委將其列入了浙江省2013年度立法二類計劃立法項目，從而使其具備了提交人大會議投票表決的資格。條例（草案）在體例篇章上涉及總則、民間借貸、私募融資、民間融資組織、民間融資服務、民間融資行業協會、民間融資監督與檢查、法律責任、附則共9章117條。②如果條例草案順利通過人大投票表決，屆時，在無國家級和省級民間融資專門立法的情況下，溫州市民間融資管理就將形成以《條例》為專門、直接依據，以《浙江省溫州市金融綜合改革試驗區總體方案》（國12條）、《關于加強民間融資管理的意見》（2011年8月）、《溫州金融綜改試驗區12條實施細則》、《關于加強和改進民間融資管理的若干意見（試行）》等為間接依據的法律規范體系。據溫州市官方統計，全市現有民間資金8000多億至1萬億左右，并且每年以14%的速度遞增，大體相當于溫州市2012年全年GDP的2.7倍之多。如此多的民間資金如果不加監管，勢必會影響金融市場的穩定，《條例》草案制定則為民間融資提供了法律保障。民間融資的有法可依為溫州實現社會、經濟的協調發展，實現可持續發展提供了堅實的基礎和保障。作為全國第一部對民間融資做出專門性規定的法規，也必為將來國家級、省級及其他地方立法提供參考依據和標準。

二、《條例》（草案）的創新性規定

1.明確界定了民間融資與民間借貸的界限。《條例》草案指出，所謂“民間融資，是指民間借貸和私募債券、私募基金等貨幣資金融通活動的總稱。在溫州市區域內發生的民間融資行為及其監督管理，適用本條例。”③民間融資因其自身的民間性、概念模糊性的特點要求立法部門在立法的時候必須明確界定民間融資的概念。民間借貸因其手續簡單、效率高、方便快捷大量存在于民間，而民間融資作為一種游離于金融機構之外的價值轉移及以本付息為形式的融資行為，和民間借貸又不完全相同，如果對兩者的概念界定不準確，很容易混淆民間融資和非法集資、非法吸收公眾存款等刑事罪名的邊界。《條例》草案對于民間融資類型的列舉及分類清楚界定了民間融資和民間借貸的關系：民間借貸是民間融資的一種類型，是包含與被包含的關系。

2.規定大額民間借貸需要強制備案。大額民間借貸涉及數額較大在事前政府公權力機構并不知情，等到事情發生以后則因為取證困難而較難通過法律的途徑來保障借貸人的權利。在這次條例草案的制定中，增加了強制備案的規定：“民間借貸具有下列情形之一的，借款人應當自合同簽訂之日起十五日內，將合同副本報送地方金融管理部門委托的民間融資行業服務機構備案：(1)單筆借款金額300萬元以上的；(2)累計借款余額1000萬以上的；(3)單筆借款金額200萬元以上不滿300萬元，或者累計借款余額500萬元以上不滿1000萬元，且涉及的出借人累計30人以上的。”④對具體備案的要求明確規定則便于公眾明確具體備案的數額要求。更難能可貴的是條例草案對于大額民間借貸備案制度做了正反兩方面的設計，從而確保民間借貸登記備案的實際落實。例如規定備案材料具有證據效力、合法性依據等正向鼓勵規定，這就從積極的角度鼓勵出借人積極主動地向備案部門登記備案來確保自己的權益。反向約束主要有：應備案未備案的，或提供虛假信息的則由金融管理部門責令限期改正；逾期不改正的，予以公示；情節嚴重的，處以罰款。通過規定不作為的行政處罰后果來告之融資雙方違法的成本和后果，同樣可以起到指引的作用。

3.規定設立專業的資金管理機構。這么多的資金猶如洪水一樣，如果決堤后果不堪設想，這就要求建立相關管理機構來進行整體調控，通過調控來達到盤活存量資金，加速資金周轉的目的，從而促進資源的優化配置。為了達到規范民間借貸、有效配置資金的效果，除了備案外，條例（草案）還規定了設立專業的資金管理機構來管理民間借貸資金，讓供求雙方更有保障：民間資金管理企業、民間融資信息服務企業和民間融資行業服務機構。通過這三類專業資金管理機構的設立，使得從事定向集合資金募集管理的專業機構、開展融資的中介服務機構和為民間融資活動提供行業服務的機構各司其職，分工協作。

4.規定了民間借貸中介機構的資格準入制度。借貸中介機構在實際操作中亂象叢生，很多不具備資歷的公司違反公司注冊內容超越權限從事借貸業務，或者違規、違法進行借貸業務，也有的中介機構增設種類繁多的名目收取額外擔保費用或者為了追債而不擇手段。中介機構實踐中往往為了追逐利潤的最大化而不惜鋌而走險，非常容易滋生違法犯罪問題。因此對于民間借貸服務中介的進入市場應該設置高于《公司法》所規定的的設立條件和資質要求：如《條例》(草案)中規定，“公司申領資格證書應當具備下列條件：(1)公司注冊資本不低于500萬元；(2)具有專業的管理人員；(3)有完善的風險管理與內控制度；(4)承諾在民間融資公共服務機構及時備案；(5)民間融資監督管理機構規定的其他條件。”④這樣的規定是不同于公司企業的一般進入市場的條件，而且高于一般的條件，這就為民間借貸中介機構設立了明確的門檻，使那些不具備資質的公司擋在市場的門外，在另一方面也使得進入市場的機構都具備較高的資質，也可以提高專業的認可度和信賴度。除此之外條例草案還對民間融資信息服務機構和機構董高監人員的行為作了禁業性規定，例如規定這些人員不得從事吸存放貸等資金業務等等，這就在規范中介機構行為的基礎上對于從業人員的行為也進行了規制，這是有利于整個市場的有序運行的⑤。

5.規定了中介監管部門及中介方違規的處罰措施。要確保良好的市場秩序，民間借貸中介的執業行為同樣需要受到監督。我們不可能希冀于規定了中介機構的市場準入條件和執業人員的行為后就一定會有一個良好的市場，所以后續的中介服務行為同樣需要相關部門來進行監督管理。國家的公權力部門，例如金融、工商及行業主管部門因其自身原因不便于充當這樣一種監督者的角色，而無利益沖突的一個監管者更有利于實現監管的目的。所以推薦設立獨立的民間監督管理機構：如《條例》(草案)中規定“溫州市人民政府及各縣(市、區)人民政府指定或設立民間融資監督管理機構依法對本區域內的民間融資行為及其相關服務實施統一監督管理。設立與民間借貸及其服務密切相關的企業，工商行政管理部門在頒發營業執照前應征求溫州市民間融資監督管理機構的意見。”⑥

中介各方的責任之前是處于一種不明確的狀態，這就加重了投資人的對于既定利益的不確定性，往往在中介方跑路、債務追不回時更為明顯。如《條例》(草案)中規定，民間融資服務中介機構有所述九種行為之一的，將給予警告等不同種類行政處罰措施。這就通過條例的規定使得中介方明確違法違規的代價成本，從而更好地規范約束自身行為。

三、《條例》（草案）的欠缺性規定

1.民間借貸利率上限未作具體規定。民間借貸大量存在有很大一部分原因是因為對于高額的民間借貸利率，而在《條例》草案只作了“民間借貸利率由借貸雙方協商確定，但不得違反國家有關限制利率的規定。”的規定。換句話講，對于民間借貸利率的實際操作仍然執行最高法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的規定，民間借貸利率最高不得超過銀行同期貸款利率的4倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保護。而實際上銀行同期貸款4倍利率的規定遠遠不能滿足溫州的現實情況：根據現在通常銀行個人貸款利率6%的規定，4倍也就是年利息24%左右。而一項中國人民銀行在溫州的調查報告顯示：溫州民眾可接受的民間借貸利率為32%-48%之間。根據經濟學“人們面臨權衡取舍，理性人考慮邊際量”的規律，必然有不少人為了追逐較大的利率而不惜視4倍貸款利率的規定于不顧，對于這樣的民間融資借貸高利率在實踐中是難以規制的。法律雖然有規定借貸利率超出貸款利率4倍部分無效，但該規定并不反對借貸雙方當事人自愿履行，也沒有規定放高利貸的刑事責任。如果沒有規定民間借貸保護利率的上限，那么很可能出現民眾為了追逐預期的收益而設定高于4倍甚至更高的利率，那樣的話監管同樣落不到實處。況且央行2002年的通知中雖談到打擊高利貸行為，但在司法實踐中并未實際執行，根據民眾追求利益最大化的特點，民間高利借貸現象仍將并會長期普遍存在。

2.未涉及跨溫州地區間的民間融資的規定。《條例》草案指出，“在溫州市區域內發生的民間融資行為及其監督管理，適用本條例。”⑦作為一種比銀行信貸更有效率的融資方式，民間借貸本身固有的手續簡便、靈活方便的優勢受到中小企業的歡迎，這也算是中小企業進行資金調劑的一種有效手段。浙江的溫州、臺州、寧波等地作為中小企業、個體工商戶的大量密集地，實際中由于經濟的往來頻繁復雜，可能大量存在跨地區間的民間融資借貸行為，而《條例》涉及不到管轄權的問題：例如溫州和寧波、溫州和臺州之間的民間融資行為就會受到《條例》草案“溫州市區域內”的限制而無法調整，起不到規范調整民間融資行為的目的。對于這類涉及到跨溫州地區間的民間借貸在登記備案方面存在登記機構不明確問題，這點條例中并沒有明確規定，這就導致管理部門事前不了解具體情況，事發后處理起來比較棘手。

3.合法民間融資與非法集資邊界沒有規定。民間融資往往因為其數額較大，動輒百萬上千萬，而在刑法中對于非法集資入罪標準則是比較低的。依據2011年《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條規定，“非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應當依法追究刑事責任：（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上的；（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的；（四）造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。”⑧如果按照這種標準，民間融資差不多都在百萬以上，那么按照高院的司法解釋都應追究刑事責任，這是非常可怕的。而條例（草案）雖然規定了大量借貸應該強制備案，而且違反其規定應承擔的行政責任和刑事責任作者認為是存在沖突的，實際操作中民事責任和刑事責任、行政責任競合在一起而難以認定行為，這樣模糊不清的界定對于規范民間借貸所起的作用是有限的。

四、完善《條例》（草案）中不足的建議

1.對民間借貸利率的上限作出具體規定。建議《條例》增加設定民間借貸利率保護上限的條款。當然我們這里所規定的的上限不是無限高，我們可以結合實際調研中的經驗和市場的情況作出合理地規定，比如根據發改委在溫州調研調查48%的一個上限規定。這個上限規定是政府進行干預的一個臨界點，這與司法解釋中規定年利率超過銀行同期貸款利率4倍部分不予保護的規定并不矛盾和沖突。但在實際生活中民間借貸常發生在熟人間，因為手續簡單方便，可以快速有效解決中小企業的資金流通問題而受到很多人的歡迎，這就好比周瑜打黃蓋—一個愿打、一個愿挨。利率限制如果不符合人們實際期待的利率會影響放貸人的積極性，甚至最終影響到經濟發展。規定民間借貸利率不得超過48%的規定也不會與我國的法律沖突，因為法律的位階不同；通過規定政府干預借貸利率的上限，可以在充分調動放貸人積極性的前提下又改變過去年利率過高而沒有干預的局面。通過規定符合實際的實際利率上限，不僅可以起到平衡借貸雙方利益的作用，更主要的是使得管理部門的監管更加陽光透明。我們立法也好、做利率上限規定也罷，關鍵是通過立法來防范居心不良的人利用資金優勢來不切實際地抬高利率，進而影響市場的穩定，設置利率上限則可以起到維護市場秩序的作用。⑨

2.建議增加涉溫州地區民間借貸的登記備案制。溫州金融領域存在的民間融資問題在全國其他地區都有不同程度的反映，只是溫州爆發早、影響大。所以把溫州作為金融改革的試點所取得經驗也為其他地區的民間融資提供了借鑒，是可以推廣到其他地區的。由于跨溫州地區民間借貸處理起來由于地域關系往往由共同的上級部門來管理。但現在由于試點剛開始，省級、國家級層面的《民間融資法》雖然其規制地域的范圍可以避免出現地區間民間融資無管轄權的尷尬局面，但是我們說溫州作為試點剛剛開始無法避免出現跨溫州地區的借貸。所以增設規定涉及到溫州地區的民間借貸登記備案機構為溫州的相關機構，這樣就可以避免涉溫地區民間借貸登記難的問題。

3.建議出臺相應的單行刑法或司法解釋。條例即使最終通過，因其地方性法規的局限性特點而可能導致對于地域間的民間融資行為和非法集資行為的界定出現截然不同的評判標準。建議出臺國家層面專門的司法解釋或者單行刑事法規，通過法律來明確兩者的邊界，來根除現實中非法集資和民間融資所現的邊界模糊、模棱兩可、不確定的頑疾。讓民間融資在我國的法律框架下有序發展，從而使得合法的民間融資行為得到法律的保護，同時使金融投機、金融詐騙和洗錢等違法集資行為得到法律的追究。⑩

五、結束語

一個不可否認的事實：民間借貸為今天的溫州民營企業起了舉足輕重的作用。由于溫州民間借貸長期處于“地下”的狀態，管理部門無法進行有效監管，等到民間借貸危機發生以后，也沒有相關的民間融資制度規范來保障相對人的權利。作為全國首部規范地方性民間融資的法規，如果順利實施，將會為溫州民間融資市場提供明確的行為規范和法律保障。在目前缺乏國家級立法的情況下，《條例》將成為溫州民間融資管理工作的重要依據。雖然《條例》在對民間借貸的利率上限、跨溫州地區民間借貸及與非法集資范圍界定上還不夠完善，但作為浙江省乃至全國第一部民間融資管理法規，其前瞻性、創新性、以及針對溫州民間融資地域性特點因地制宜的立法特色是值得首肯的，并將為下一步省級和國家級民間融資立法的提供參考建議。

注釋：

①②金融辦.溫州民間融資管理條例（草案）.（2012-12-19）

③紅賓、陳成建：“金融危機下民營企業與民間借貸的關聯及其應對”，載《法治研究》2009年第10期，第22頁。

④鄭俠：“民間融資現實狀態和法律規則的沖突”,載《民間融資引導與規范研計會論文集》(內部刊物)20lO年版.

⑤高晉康：“民間金融法制化的界限與路徑選擇”,載《中國法學》2008年第4期,第40頁.

⑥王從容、李寧：“民問融資合法性、金融監管與制度創新”,《江西社會科學》2010年第3期.第92頁.

⑦Heiko Scharrader，“Informal Finance and Intermediation”，working Paper，No.252，UB＆SDRC，Germany，ISSN.1936—3408.

⑧最高院：《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，2001.4.

⑨IFc：ChinaPrivateEnterpriseStudyS.2004.

⑩王宣喻、儲小平：“資本市場的層級結構與信息不對稱下的私營企業融資決策J.上海經濟研究，2002.4.