論涉外產(chǎn)品責任法律適用的新發(fā)展——兼評 《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十五條

段哲敏

（深圳大學 法學院，廣東 深圳 518060）

隨著國際經(jīng)濟貿(mào)易的發(fā)展，產(chǎn)品的跨國流動頻率增大，各國之間涉外產(chǎn)品責任的糾紛也日漸頻繁，但所涉各國針對產(chǎn)品的定義、責任主體、賠償范圍等一系列問題制定的國內(nèi)法之間存在著抵觸，所以如何在各方利益得到公正保護的前提下，確定涉外產(chǎn)品責任適用的法律成為法律 （特別是國際私法）研究的一個重點。傳統(tǒng)上，涉外產(chǎn)品責任適用侵權(quán)行為地法，該沖突規(guī)則雖然便于操作，使得法律適用具有可預見性，但過于僵硬、單一。本文主要介紹在涉外產(chǎn)品責任法律適用領域內(nèi)的新發(fā)展。

為了與國際接軌，為了能更好地在日益頻繁的國際經(jīng)濟交往中保障國民的合法權(quán)益，我國去年年底出臺了 《涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱 《法律適用法》），在此之前，中國許多學者在思考如何構(gòu)建我國涉外產(chǎn)品責任法律適用制度時，建議中國加入 《關(guān)于產(chǎn)品責任適用法律的公約》（以下簡稱 《公約》）。 《法律適用法》將在今年生效，那么相比較 《公約》對涉外產(chǎn)品責任法律適用方面的相關(guān)規(guī)定而言，《法律適用法》第四十五條的規(guī)定有哪些相同點和不同點呢？

一、涉外產(chǎn)品責任法律適用的新發(fā)展

傳統(tǒng)上，各國將涉外產(chǎn)品責任歸為一般侵權(quán)責任的范疇，因而適用侵權(quán)行為地法解決涉外產(chǎn)品責任的法律適用問題。但隨著各國國際經(jīng)濟關(guān)系的發(fā)展，傳統(tǒng)的方法無法勝任，因此大部分國家都將涉外產(chǎn)品責任作為特殊侵權(quán)責任列入立法中，并制定新的沖突規(guī)則。關(guān)于涉外產(chǎn)品責任法律適用的新發(fā)展，主要包括以下幾方面：

1.適用最密切聯(lián)系原則。有學者認為，該原則是現(xiàn)代各國產(chǎn)品責任法律適用的一個基本規(guī)則［1］。最先在實踐中運用最密切聯(lián)系原則的是美國，后來逐漸被各國接納和采用。在1963年的“巴布科訴杰克遜”［2］一案中，美國紐約州最高法院首席法官富德放棄了傳統(tǒng)的適用 “侵權(quán)行為地法”原則，他認為該原則呆板、機械，因而適用與該案有直接聯(lián)系的紐約州的法律來審判此案。1971年，著名的法學家里斯在他出任報告員的美國 《第二次沖突法重述》中，創(chuàng)立了 “最密切聯(lián)系”原則。1979年生效的奧地利聯(lián)邦國際私法典和1982年公布的土耳其國際私法在一定程度上采用最密切聯(lián)系原則作為立法的理論基礎。1971年英國上院的多數(shù)法官在審理上訴案件時，也贊同適用美國《第二次沖突法重述》中提出的最密切聯(lián)系原則。在加拿大，1970年安大略省法院在審理一起案件時 （美國福特公司制造的有缺陷的汽車侵權(quán)案），也沒有適用損害法，而適用了最密切聯(lián)系地——汽車出售地法。最密切聯(lián)系原則要求法院適用與當事人有最密切聯(lián)系的法律，該原則的出現(xiàn)是對傳統(tǒng)沖突規(guī)則進行軟化處理的結(jié)果，它把涉外產(chǎn)品責任領域內(nèi)機械的沖突法規(guī)則，發(fā)展成靈活的沖突法規(guī)范，適應了當今多元化沖突規(guī)范的發(fā)展趨勢。加強了法律選擇方法的靈活性，從而實現(xiàn)法律適用的根本性目的，即公正地處理涉外爭議。不過，對于確定何為最密切聯(lián)系地的標準，并沒有具體的規(guī)定，最密切聯(lián)系原則給予法官的自由裁量權(quán)過大。

2.侵權(quán)行為地原則與有利原則相結(jié)合。有利原則是對傳統(tǒng)的侵權(quán)行為地原則的突破，它允許法官選擇適用對受害者有利的法律。但是法官并不享有充分的自由裁量權(quán)，因此，一般將侵權(quán)行為地原則與有利原則相結(jié)合適用于法律選擇的過程中。美國法院在 “德克爾訴福克斯河拖拉機公司案”［3］的判決中較好地使用了侵權(quán)行為地原則與有利原則相結(jié)合的方法來確定準據(jù)法，該案的侵權(quán)行為地是威斯康星州，被侵權(quán)人是賓夕法尼亞州的居民，前者規(guī)定，被侵權(quán)人盡管有過失，也能從侵權(quán)人處得到部分賠償；后者規(guī)定，在混合過失的情況下，被侵權(quán)人無權(quán)要求賠償。法官認為威斯康星州法對被侵權(quán)人有利，因而最終適用該法。該案是一個比較典型的將侵權(quán)行為地原則與有利原則相結(jié)合的案例。該案之后，侵權(quán)行為地原則與有利原則相結(jié)合的方法作為一個趨勢，很快被美國各州法院所認同和采納，并運用到具體的個案中。

3.將 “有限的意思自治”引入侵權(quán)責任領域，尊重產(chǎn)品責任當事人的自主意愿來選擇適用的法律。意思自治原則本為合同法領域內(nèi)的重要原則，但1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》將該原則引入涉外產(chǎn)品責任領域的沖突法中，隨后被各國效仿，不過，各國大都采用 “有限制的意思自治”原則。在侵權(quán)行為法律選擇問題上，允許受害人在某些確定范圍的法律中選擇他自己認為最能保護其利益的法律，使得對其救濟、補償功能在其最大的法律選擇自由空間里得到實現(xiàn)。在 《法律適用法》出臺前，中國雖然沒有在法律中規(guī)定該原則，但該原則在實踐中有體現(xiàn)。例如，在2001年的 “日本橫濱橡膠株式會社產(chǎn)品責任侵權(quán)”案［4］中，西安市中級人民法院就運用了有利原則。本案中，侵權(quán)行為地為日本，損害結(jié)果發(fā)生地為中國，依我國法律，法官既可以選擇日本法為準據(jù)法，也可選擇適用中國法律。受害人在訴訟中，明確要求適用日本法，最終法官選擇日本的 《制造物責任法》作為準據(jù)法。該案就是典型的運用“有限意思自治”原則的例子，即被侵權(quán)人并沒有充分完全的自主選擇法律的權(quán)利，而只是在侵權(quán)行為地法與損害結(jié)果發(fā)生地法之間選擇一個對其有利的法律。各國對 “意思自治”原則都規(guī)定有一定的限制，但至于限制的具體內(nèi)容各國規(guī)定就不一樣了。

4.排除被告不可預見的法律適用原則。許多國家的國際私法都規(guī)定了 “排除被告不可預見的法律的適用”，主要是出于平衡原、被告法律地位的考慮。前述瑞士聯(lián)邦國際私法典第133條規(guī)定了適用損害發(fā)生地法律須以加害人可以預見到損害將在該國發(fā)生為條件；又如海牙 《產(chǎn)品責任法律適用公約》第七條規(guī)定，如果被請求承擔責任人證明其不能合理預見該產(chǎn)品或同類產(chǎn)品經(jīng)商業(yè)渠道在損害地國或直接受害人慣常居所地國出售時，則該兩地法律均不得適用。這樣的規(guī)定，一方面排除了適用產(chǎn)品損害發(fā)生地法的偶然性使被告承擔不公正責任的可能性；另一方面體現(xiàn)了平等對待原、被告雙方當事人，顯示出法律選擇對雙方當事人利益的統(tǒng)籌兼顧［5］。

二、《法律適用法》第四十五條與 《公約》關(guān)于涉外產(chǎn)品責任法律適用規(guī)定的比較

（一）具體的規(guī)定

我國去年年底新出臺的即將于今年生效的《法律適用法》第四十五條規(guī)定： “產(chǎn)品責任，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律；被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。”

《公約》在第四～七條規(guī)定了產(chǎn)品責任案件的法律適用問題，其具體規(guī)定如下：

第四條 適用的法律應為損害地所在國的國內(nèi)法，如果該國也是： （1）直接遭受損害的人的慣常居所地；或 （2）被控負有責任人的主要營業(yè)地；或 （3）直接遭受損害的人取得產(chǎn)品的所在地。

第五條 盡管有第四條的規(guī)定，適用的法律應為直接受害人的慣常居所國家的國內(nèi)法，如果該國也是： （1）被控負有責任的人的主要營業(yè)地；或 （2）直接受害人取得產(chǎn)品的所在地。

第六條 凡第四條和第五條指定的法律都不適用時，則適用的法律應為被控負有責任的人的主要營業(yè)地所在國的國內(nèi)法。除非請求人根據(jù)傷害地所在國的國內(nèi)法提出請求。

第七條 如果被控負有責任的人證明他不可能合理地預見該產(chǎn)品或他自己的同類產(chǎn)品經(jīng)由商業(yè)渠道在該國出售，則根據(jù)第四條、第五條和第六條規(guī)定的傷害地所在國法和直接受害人慣常居所國法，均不適用［6］。

（二）《法律適用法》與 《公約》的比較

1.相同之處

（1）《法律適用法》與 《公約》都將涉外產(chǎn)品責任獨立于一般涉外侵權(quán)行為而作為涉外特殊侵權(quán)責任對待。新出臺的 《法律適用法》較之 《民法通則》的一大改變就在于，它將涉外產(chǎn)品責任從一般涉外侵權(quán)責任中區(qū)分開來規(guī)定，其中第四十五條就是專門規(guī)定涉外產(chǎn)品責任法律適用的。《公約》則更不用說，整個公約存在的意義就在于，為涉外產(chǎn)品責任提供法律選擇的依據(jù)。

（2）《法律適用法》與 《公約》都以保障消費者權(quán)益為主，同時兼顧產(chǎn)品責任承擔者的權(quán)益。有人認為，目前各國產(chǎn)品責任立法都以保護消費者利益為主要目的，因而，作為統(tǒng)一沖突規(guī)范的《公約》也應該充分體現(xiàn)對消費者利益的最大保護，如此才能保障公約在實踐中得到很好的實行。（余洋 《產(chǎn)品責任的法律適用規(guī)則研究》）事實上也確實如此，不過其還兼顧了責任承擔者的利益，有效地平衡了侵權(quán)關(guān)系雙方當事人之間的利益，這在前面已提過，在此不再贅述。 《法律適用法》第四十五條將 “被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法”作為適用的首選法律，同時還賦予了被侵權(quán)人有限的自主選擇適用的法律的權(quán)利，突顯立法者保護消費者權(quán)益的意圖。但法之天平并未偏向消費者一邊，第四十五條第二款后半句 “侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律”，體現(xiàn)了立法者對侵權(quán)人的利益保護。

（3）《法律適用法》與 《公約》都將最密切聯(lián)系原則作為基礎性原則體現(xiàn)于規(guī)定之中。《法律適用法》第2條規(guī)定了最密切聯(lián)系原則，它存在于總則性質(zhì)的第一章里，是作為一般性原則貫穿于整個 《法律適用法》中。由于第四十五條規(guī)定的連結(jié)點有限，因此將最密切聯(lián)系原則作為基礎性條款，對第四十五條進行補充，當出現(xiàn)無法適用第四十五條的情形時，就直接適用最密切聯(lián)系原則找準據(jù)法。《公約》中采用的 “直接遭受損害的人的慣常所在地”、“侵害地”、“被控負有責任的人的主要營業(yè)地”、“直接受害人取得產(chǎn)品的所在地”等，這些連結(jié)點都是與受害者和產(chǎn)品責任承擔者有密切聯(lián)系的地點，《公約》將它們一一羅列出來的優(yōu)點在于，在應用最密切聯(lián)系原則的同時，有效克服了最密切聯(lián)系原則的寬泛性，限制了法官的自由裁量權(quán)。

2.不同之處

（1）《公約》中采用重疊性的沖突規(guī)則，而《法律適用法》中采用雙邊沖突規(guī)則。重疊性沖突規(guī)則指引的準據(jù)法，是兩個或兩個以上的連結(jié)點指引的不同國家的法律，這些法律被同時適用于解決糾紛。而雙邊沖突規(guī)則指引的準據(jù)法只是一個國家的法律，或為法院地國的國內(nèi)法或為外國法。因此，《公約》中的重疊性沖突規(guī)則適用起來難度大于 《法律適用法》中的雙邊沖突規(guī)則。但《公約》中列舉的五個連結(jié)點，都是與當事人有密切聯(lián)系的，同時采用不同的組合形式運用重疊的方法適用，所以 《公約》的適用范圍比 《法律適用法》要廣。

（2）《法律適用法》比 《公約》更能體現(xiàn)意思自治原則。《法律適用法》中明確規(guī)定被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律。但 《公約》僅第六條里提到 “除非請求人根據(jù)傷害地所在國的國內(nèi)法提出請求”，提供給被侵權(quán)人選擇的連結(jié)點沒有 《法律適用法》多，語言表述也沒有 《法律適用法》的明確。

（3）《法律適用法》中并沒有 “排除被告不可預見的法律適用原則”的規(guī)定。雖然 《法律適用法》也有對侵權(quán)人進行保護的立法意圖，但其規(guī)定對侵權(quán)人的保護力度明顯不如 《公約》。如前所述，《公約》第七條規(guī)定了排除被告不可預見的法律適用原則，但 《法律適用法》沒有相關(guān)規(guī)定，只是規(guī)定出于 “侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的”的原因，而適用 “侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律”，也并非是單純地排除前款規(guī)定的準據(jù)法的適用，只是通過其它的連結(jié)點來另行選擇適用的法律。

（4）《公約》規(guī)定的有關(guān)準據(jù)法有一定的適用順序，《法律適用法》則沒有。《法律適用法》是將 “被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律”作為一般情況下的適用法律，但是存在兩種例外情形，即，賦予被侵權(quán)人根據(jù)有限的意思自治原則選擇法律的權(quán)利，以及出于對侵權(quán)人的利益保護，這時就不適用 “被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律”，而是適用 “侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律”。但是，《公約》中規(guī)定的準據(jù)法是有適用順序的，首先適用第五條的規(guī)定，其次適用第四條的規(guī)定，當?shù)谖鍡l和第四條指定的法律不適用時才適用第六條，最后第七條是出于對侵權(quán)責任承擔者的保護，規(guī)定排除第四條、第五條、第六條的法律適用。

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