以法律移植的視角看民事訴訟模式的構建

馮丹

摘 要：法律移植是法律發展的重要模式之一，它突出地存在于訴訟法律發展的各個重要階段。而我國訴訟模式是否應移植英美法系存在已久的“當事人主義”這個問題一直是訴訟法學界討論的焦點。本文從法律移植這一角度對上述問題進行分析，并在此基礎上提出對民事訴訟模式構建的一些建議。

關鍵字：法律移植；訴訟模式；當事人主義；職權主義

1 基本概念的闡釋

1.1 民事訴訟模式的概念

“訴訟模式”這一概念在國外是沒有的。可以說，使用“模式”一詞概括某一訴訟法律制度的基本特征及其構成要素，是我國訴訟法學者在研究民事訴訟體制上的“創新”。一般來講，民事訴訟模式是以模式分析的方法，來研究不同國家民事訴訟制度的基本特征及其總體差異。對其概念究竟為何，以張衛平先生為代表，提出了“體制特征概括說”。他認為，此處使用“訴訟模式”這一概念，意在概括民事訴訟體制的基本特征，闡明各個具體訴訟制度之間的異同，同時對影響同類模式的訴訟體制形成的外部因素進行分析。

筆者認為，民事訴訟模式，就是對某一民事訴訟制度之宏觀樣態進行概括，從而以模式分析的方法揭示各民事訴訟制度的基本特征及其總體差異。它以構成民事訴訟制度的基本要素為內容。

1.2 民事訴訟模式的劃分

在民事訴訟法學領域，通常認為由兩種類型的基本模式，即當事人主義與職權主義。這是基于當前世界上的兩大法系，即英美法系與大陸法系在民事訴訟制度上的區別而進行的劃分。“在兩大法系，訴訟模式因受法律傳統、陪審制度等各種因素的影響而采取了不同的訴訟模式，即英美法系實行當事人主義（Adversarial system），而在大陸法系采取了職權主義（Inquisitorial system）。”

當事人主義，是強調當事人主導與控制的訴訟模式。它具體表現為訴訟的啟動、維持和展開均依賴于當事人，法官在訴訟中屬于消極中立的地位，僅負責案件的裁判。在這一模式下，當事人所負義務，包括取證、舉證、質證、證據價值之陳述、向對方發動攻勢等。與此相反，法官則不能主動依據其職權收集證據、自行確定審理對象、歸納案件爭議點等。在采取古典辯論主義的國家，法官甚至只能按照當事人陳述進行判決，即使這樣的陳述是不清晰、不完整的。“按照美國學者儒本的概括，當事人具有三個特征：即裁判者的中立性、形式的程序規則、當事人負責提出自己的案件及挑戰對方的案件。”這時，訴訟實際上成為了一種完全由當事人進行的攻防競技賽。

職權主義則完全是另一種情況，它主張法官才是對整個訴訟掌握主導權的角色。“純粹職權主義訴訟模式的特征是（1）法官推進訴訟進程；（2）法官主動依職權調查證據，可以主動詢問被告人、證人、鑒定人并采取一切必要的證明方法；（3）采不變更原則，案件一旦訴到法院，控訴方不能撤回起訴，訴訟的終止以法院的判決作為標志。”如今雖采用純粹職權主義的國家已經基本消失，但在改良后的職權主義模式下，法官仍被賦予了比當事人主義更多的權力。比如，法官仍可依職權對案件事實展開調查，進而對證據進行評價并最終決定是否采用；法庭依職權調取的證據無須進行質證；在審判過程中，法官有權就案件事實直接向當事人詢問等等。

2 民事訴訟模式移植中需要考慮的問題

在傳統訴訟法律階段，前后誕生于羅馬法庭的彈劾主義和糾問主義，即為如今當事人主義與職權主義的雛形。它們經過英、法、德等國家的移植和改良，轉而被美洲、亞洲等地區與國家吸收借鑒，從而形成如今的現代訴訟法律模式。可以說，法律移植成為促進傳統訴訟模式向現代訴訟模式轉化、至今仍推動其不斷發展的中堅力量。

然而，并非所有移植國都能取得和被移植國一樣的社會效果。成功的法律移植需要一定的政治、經濟、文化條件，這些條件直接影響移植的成敗。因此，在移植過程中，移植國需要對其進行審慎考慮：政治體制的差異可能會導致被引入的訴訟模式的失效、偏離甚至扭曲，繼而產生反效果；經濟的疲軟，又或許會使其成為移植國不堪重負下食之無味棄之可惜的“雞肋”；而文化傳統的鴻溝，則更有可能在移植過程中造成嚴重的社會排斥反應，最終導致移植失敗。

因此，欲成功進行法律移植，必須充分考慮本國的政治、經濟、文化條件。這些條件反映出移植國對其所移植制度的接納能力，為移植成功的可能性評估提供必要的參考。而為修正這些條件上的差異所帶來的不良影響，對原有訴訟模式進行一定的改造與取舍即成為必要。

3 我國民事訴訟模式的選擇

在我國的審判改革之初，就有學者發出吸收“當事人主義”、去除我國法院“超職權主義”的呼聲。有的學者則因地制宜地提出了“協同型民事訴訟模式”的理論，強調當事人和法官應本著對案件真實的發現這一共同目標的追求，協作推進訴訟進程。而原最高人民法院副院長黃松有在2007年則在其某一主題發言中，提出了“和諧主義民事訴訟模式”的命題。這些理論，都為我國民事訴訟模式的移植與“中國化”提供了參考。

然而在這之中，筆者較傾向于張衛平教授的觀點。張衛平教授認為，協同主義是對協動主義的誤讀，而協動主義實際上是對古典辯論主義的修正，修正并不是變革，其實質還是屬于當事人主義。時至今日，我國民事訴訟模式盡管仍留有前蘇聯的職權主義類型的影子，但一系列的司法改革卻顯示出弱化法院職權、強化當事人作用的趨勢。我國的民事訴訟模式仍要以當事人主義的構建與職權主義的解構為方向。

而從法律移植的角度來看，我國已初步具備移植當事人主義模式的條件。首先，改革開放使我國確立了市場經濟體制并在隨后取得了巨大的成功，經濟實力增強。其次，價值觀念隨著經濟的發展，發生了極大的變化。它主要體現在使傳統的“和合性文化”混入了對抗性因素，公平競爭、手段正當、效益原則等逐漸成為得到社會普遍認同的價值觀念。最后，這一場改革由政府推動，反過來也對其產生了極其深遠的影響。政府的執政觀念轉變，為契合吸引投資這一經濟目標，政治環境得到極大改善。筆者認為，移植的過程雖然是漸進式的，但其過程的緩慢并不意味著移植必然難產甚至失敗。

4 結論

當事人主義的移植，實質上就是當事人主義的“本土化”過程。正如學者所言，“任何具有積極意義的進步首先產生于對自我問題的深刻認識與自我路徑的理性設計”。我國是一個當事人程序權利和程序意識嚴重匱乏的國家，審判改革的重心，依然應為褪去從前的絕對職權主義模式，朝著構建當事人主義模式的目標邁進。

參考文獻

[1]張衛平. 民事訴訟基本模式：轉換與選擇之根據[J]. 現代法學， 1996（06）.

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[3]同上。

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