商標間接侵權責任中電子商務平臺商的過錯認定*

文 / 張今 / 中國政法大學 / 郭思倫 / 北京中醫藥大學

《侵權責任法》將網絡服務商的間接侵權責任規定為過錯責任，據此，當電子商務平臺商明知或應知入駐網店銷售侵犯他人商標權的商品卻給予網絡服務時，應當承擔侵權責任【1】。然而，明知和應知屬于主觀狀態的范疇，實踐中很難判斷，通常也是案件雙方當事人的爭議焦點和法院的審理核心。本文結合理論分析與實踐操作，對商標間接侵權責任中如何認定電子商務平臺商的主觀過錯進行詳細論述。

一、電子商務平臺商的過錯認定現狀

《侵權責任法》第36 條第2 款和第3 款列舉了認定網絡服務商主觀過錯的兩種方法。

從立法學上看，二者屬于并列關系：如果權利人有證據證明網絡服務商知道侵權行為，便可以要求其承擔侵權責任，不必發出侵權通知（第3 款）；如果權利人無法提出證據，則可發出侵權通知，以此成立網絡服務商的知道狀態（第2 款）【1】187-188。換言之，第2 款即通知刪除規則是為解決權利人舉證難的問題而作出的特別規定，但由于在實踐中適用更多，而且有利于權利人的自力救濟，因此在立法中被置于前款。

相形之下，第3 款涵蓋的范圍更廣，網絡服務商的自認等證據都可以證明其知道侵權行為。實踐中運用最多的是紅旗規則。該規則是指當侵權事實十分明顯，像一面鮮艷的紅旗，以至于理性人都應知道或注意到時，網絡服務商不采取措施，便無法免于侵權責任。

然而，實踐中絕大多數法院在認定電子商務平臺商的主觀過錯時，都僅僅依據通知刪除規則，而未考慮平臺商是否有義務主動審查網店賣家所售商品的商標合法性，進而未判斷其在未收到侵權通知時是否知道侵權事實。只有少數法院簡單提及了平臺商的主動審查義務。就司法程序來說，由于大多數案件中，商標權人都向平臺商發出了侵權通知，因此法院依據通知刪除規則判斷平臺商的責任，具有法律依據。但是嚴格而言，僅憑通知刪除規則便認定平臺商沒有過錯，學理上難謂嚴謹。

進一步來看，在依據通知刪除規則審理的案件中，法院對該規則的具體適用大多處理得比較簡單，僅是泛泛的聲明平臺商在收到侵權通知后刪除了相關信息即沒有過錯1. 例如衣念（上海）時裝貿易有限公司訴唐等衣念（上海）時裝貿易有限公司訴沈某等侵犯注冊商標專用權糾紛案侵犯商標專用權糾紛案，參見上海市楊浦區人民法院民事判決書（2010）楊民三（知）初字第56 號。。 只有衣念（上海）時裝貿易有限公司訴浙江淘寶網絡有限公司、杜國發侵害商標權糾紛案比較詳細的分析了商標權人提出的侵權通知是否符合要求、能否借此成立平臺商對網店侵權的知悉，以及平臺商采取的措施是否適當、能否避免侵權發生2. 參見上海市第一中級人民法院民事判決書（2011）滬一中民五（知）終字第40 號。。

二、電子商務平臺商的過錯認定標準

從本質上說，適用通知刪除規則和紅旗規則認定電子商務平臺商的主觀過錯，核心均是判斷平臺商是否知悉侵權事實。因此，無論適用哪種規則，關鍵都在于確定知悉的標準。傳統觀點認為，不應將“概括性的過錯”或“大概知道”作為判斷平臺商主觀過錯的標準，而應采取“具體知道”標準，即行為人確切知道實際發生的商標侵權事實【2】。一些發達國家在最近的幾起案件中則以“概括性的過錯”替代針對具體侵權信息的明知或應知作為判斷標準，提出，過錯判斷的重點已不再是網絡服務商是否知道有特定信息被鏈接或上傳，以及是否知道該特定信息是否侵權，而是在設計商業模式時，是否存在引誘或幫助侵權的故意或極大過失【3】。

無論適用通知刪除規則還是紅旗規則，都需確認平臺商是“特定”知道侵權事實，而非一般性的意識到平臺上存在侵權行為，也非泛泛地猜測網店可能會利用其平臺侵犯他人商標權。

筆者贊同傳統觀點，即特定知道標準。

首先，“概括”知道與“特定”知道，是關于知道對象的不同描述，而非針對知道程度：“特定”知道的對象是某網址上存在的某項具體信息構成侵權，“概括”知道的對象只是對侵權行為普遍性的一種認知。據此，只有特定的明知或應知存在某具體侵權行為，平臺商才能對其采取進一步措施。此時，如果他未采取措施阻止該侵權行為，通常可以理解為是追求或放任該侵權結果發生，或者是未履行應盡職責而具有主觀過錯。

其次，“概括性的過錯”有悖于實質性非侵權用途理論。許多新技術都有兩面性，既會給生活帶來便利，也可能被用于非法行為。但是只要具有實質性的非侵權用途，那么即使其最初的設計存在引誘或幫助侵權之意，我們也應根據技術中立原則，給予其生存空間，同時對其使用進行一定的規制。電子商務平臺即具有實質性的非侵權用途，為買賣雙方節約交易成本，因此我們對平臺商不能采用概括性的過錯標準，仍應以特定知道作為判斷準則。

總之，無論適用通知刪除規則還是紅旗規則，都需確認平臺商是“特定”知道侵權事實，而非一般性的意識到平臺上存在侵權行為，也非泛泛地猜測網店可能會利用其平臺侵犯他人商標權。

三、電子商務平臺商的過錯認定方法之一：通知刪除規則

通知刪除規則的機理是，通過商標權人的侵權通知成立電子商務平臺商的知悉狀態，此時平臺商若不采取措施制止侵權，便可認定其具有主觀過錯。據此，商標權人的侵權通知是否能排除平臺商不知侵權事實的可能性，以及平臺商的措施是否能夠制止侵權，是該項規則的關鍵。

（一）通知要求

參照《信息網絡傳播權保護條例》第14 條，商標權人向平臺商提交的書面侵權通知應當包含下列內容：（1）權利人的姓名（名稱）、聯系方式和地址；（2）要求刪除或者斷開鏈接的侵權商品的名稱和網絡地址；（3）構成侵權的初步證明材料。其中，后兩項是侵權通知的核心內容。

首先，商標權人應向平臺商提供侵權商品的名稱和網絡地址，以滿足“特定”知道要求。

實踐中，有些商標權人僅是概括性的告知平臺商，其平臺上銷售的某品牌商品都是假冒，而未提供具體信息3. 例如2001 年11 月21 日公司（AKTIESELSKABETAF21.NOVEMBER2001）訴易趣網絡信息服務（上海）有限公司等商標侵權糾紛案，參見上海市第一中級人民法院民事判決書2005 年滬一中民五（知）初第371 號。。 這不符合通知要求。以淘寶網為例，其入駐網店數量眾多，每個網店銷售的商品少則幾十件，多則成百上千件，每件都有不同網址。淘寶公司每天都可能接到若干則侵權通知，如果需要針對每則通知確定涉訴商品所在位置，再刪除相關信息，工作量將難以想象。同時，即便淘寶公司能夠確定每件商品的具體位置，如何證明這些商品侵權也有疑問。有些商標權人僅僅將其中一件商品與自己的正品進行比對便提出該網店的所有商品都為侵權，這顯然不妥。因此，筆者認為，商標權人提交的侵權通知應當具體、明確，指出涉嫌侵權的具體商品的名稱和網址，并提供對應的侵權證明材料。

不過，這不表示商標權人必須在侵權通知中列明侵權商品的詳細網址即URL。“網絡地址”的判定關鍵在于其內容是否足以讓平臺商迅速找到侵權信息，而不至于承擔過重的調查義務，因此，URL 只是該“網絡地址”的一個范例。正如美國《數字千年版權法》（DMCA）所述，權利人只需提供合理充分的信息，使網絡服務商能夠在合理情形下定位侵權材料4. 參見美國《數字千年版權法》第512 條c 款第3 項A（iii）。。 據之，當商標權人提供了網店名稱、商品名稱和商標，平臺商可以利用搜索本店的功能確定侵權材料的具體位置時，該通知便符合法定要求。

其次，商標權人應當向平臺商提供侵權的初步證明材料。

對于何為侵權的初步證明材料，司法實踐中存在爭議。在衣念（上海）時裝貿易有限公司訴浙江淘寶網絡有限公司、杜國發侵害商標權糾紛案中，淘寶公司提出，通知書中判斷侵權成立的依據必須是法定侵權理由，不能以價格或未經授權銷售為憑。法院則認定原告提出的證據例如授權銷售方式、價格、產品編碼等構成侵權成立的證明5. 參見上海市第一中級人民法院民事判決書（2011）滬一中民五（知）終字第40 號。。 筆者贊同法院的觀點。一方面，通知刪除規則是立法給予權利人的一種經濟、快捷的救濟途徑，如果對初步證明材料要求過高，勢必增加權利人的舉證環節而延緩救濟時間，使通知刪除規則形同虛設——此時權利人完全可以向法院申請訴前禁令，不必再向平臺商提出刪除要求。另一方面，即使商標權人提出足夠證據，平臺商也非法律職業人，不了解法定的侵權要件，更不可能在面對眾多的侵權通知時將被控侵權材料與法定要件一一比對并作出法律判斷。因此，對初步侵權證明材料的要求不應過于嚴格，只要能向平臺商傳達這樣一種信息即可：通知人對該商標具有合法權利，同時被控侵權事實可能存在。例如，商標權人可以表明自己從未生產過被控侵權商品的款式，網店銷售此款即是售假。

從比較法的角度來看，歐美一些國家的立法中已明確采納此種觀點。例如，美國DMCA 未要求權利人在侵權通知中提出證明被控材料構成侵權的充分證據，只要求其中含有被侵權人的授權簽名，以及申請人善意相信該材料的使用未經權利人或法律授權的聲明即可。

此外，應當注意，商標權人發出的侵權通知原則上應當符合上述要求，但是如果不完全符合，作為善良管理人的平臺商也不應一律視為未通知，而應給予一定的補救。對此，我們可以參照美國立法，在申訴方提供了有關確認被侵犯權利和被控侵權材料的必要信息，以及足以讓平臺商聯系申訴方的充分信息的情形下，要求平臺商及時嘗試聯系通知人或者采取其他合理措施來協助其發出合格通知，否則，在評估平臺商是否知道侵權事實時，該有缺陷的通知仍然可以納入考量6. H.R. Rep. 105-551.。

網絡服務提供者接到通知后及時刪除侵權信息是其免于承擔賠償責任的條件之一，但如果網絡用戶仍然利用其提供的網絡服務繼續實施侵權行為，網絡服務提供者則應當進一步采取必要的措施以制止繼續侵權。

（二）刪除要求

對于平臺商收到侵權通知后采取的措施，《信息網絡傳播權保護條例》規定了刪除和斷開鏈接兩項，《侵權責任法》與最高法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》則有所增加，使用了“刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”的表述。然而，實踐中許多法院仍然將關注焦點僅集中在刪除和斷開鏈接上，認為平臺商采取此種措施即盡到合理義務，不必承擔侵權責任7. 例如衣念（上海）時裝貿易有限公司與浙江淘寶網絡有限公司侵犯商標專用權糾紛上訴案，參見上海市第二中級人民法院民事判決書（2010）滬二中民五（知）終字第40 號。。 只有少數法院指出，“網絡服務提供者接到通知后及時刪除侵權信息是其免于承擔賠償責任的條件之一，但并非充分條件。網絡服務提供者刪除信息后，如果網絡用戶仍然利用其提供的網絡服務繼續實施侵權行為，網絡服務提供者則應當進一步采取必要的措施以制止繼續侵權。”8. 例如衣念（上海）時裝貿易有限公司訴浙江淘寶網絡有限公司、杜國發侵犯商標權糾紛案，參見上海市第一中級人民法院民事判決書（2011）滬一中民五（知）終字第40 號。該觀點符合立法的語義解釋和目的解釋，筆者十分贊同。

刪除和斷開鏈接的目的是阻止直接侵權人利用網絡侵犯他人商標權，但有時僅僅刪除或斷開鏈接并不足以實現這一點。誠如歐盟法院在L'Oréal SA and Others v. eBay International AG and Others 案中所說，在線市場經營者可以采取有效、適宜、具有可阻止性的措施，“不僅結束用戶帶來的侵權行為，而且避免未來的侵權行為”。

當然，在采取這些嚴厲措施時，平臺商應當根據網店的侵權情節、侵權后果、技術可行性等，選擇程度相應的措施，原則上是逐漸加重懲罰。

四、電子商務平臺商的過錯認定方法之二：紅旗規則

紅旗規則的核心是判斷什么事實或情況可以構成示警紅旗，這必須結合電子商務平臺商的審查義務進行認定。只有平臺商能夠知道或注意到侵權事實，紅旗規則才有適用空間。

（一）電子商務平臺商的審查義務

對于平臺商的審查義務，我國法院觀點不一。廣州市中院認為，平臺商沒有義務主動審查網店所售商品的商標合法性9. 魯道夫·達斯勒體育用品波馬股份公司訴浙江淘寶網絡有限公司等銷售假冒注冊商標的商品糾紛案，參見廣東省廣州市中級人民法院民事判決書（2006）穗中法民三初字第179 號。。 杭州市西湖區法院和北京市朝陽區法院則傾向于對平臺商課以一定的審查責任10. 寶健（中國）日用品有限公司訴浙江淘寶網絡有限公司侵犯商標專用權糾紛案，參見杭州市西湖區人民法院民事判決書（2009）杭西知初字第11 號；上海慧禧貿易有限公司訴北京銘萬智達科技有限公司侵犯商標權及不正當競爭糾紛案，參見北京市朝陽區人民法院民事判決書（2011）朝民初字第16770 號。。 筆者認為，大多數情形下，平臺商不負有對網店是否侵權的事先審查義務。

首先，從平臺商的法律地位來看。

對于平臺商的法律地位，目前主要有三種觀點。

第一種觀點將平臺商視為網絡交易的居間人11. 例如，在LVMH v. eBAY Inc.案中，法院認為eBay 是撮合買賣的中介方。。筆者對此持否定態度。與傳統的居間人不同，平臺商并未積極的促成交易。同時，平臺上的交易雙方也未委托平臺商尋找交易對象和交易機會，他們主要是依靠自己的能力完成交易。

第二種觀點認為平臺商是網絡服務提供者，只為買賣雙方提供商品信息的發布平臺【2】139。這種觀點亦值得商榷。平臺商與網店之間不僅是技術服務關系，平臺商并非完全隔絕在網絡交易外。以淘寶網為例，淘寶公司除了為網店提供技術服務外，還對入駐網店進行評價、授予金牌賣家稱號；為了保障交易方便和安全，淘寶還實行支付寶支付制度，在交付完成前保管買方貨款。

第三種觀點將平臺商類比于柜臺出租者，認為他與網店之間是一種網絡空間租賃關系【4】。該觀點有合理之處，但不準確。單純的柜臺出租者獲取的僅僅是場地出租費，如果還為承租人提供安全、衛生等服務，再收取相應費用【4】，他與承租人的具體經營沒有必然聯系。平臺商的收益與網店的具體經營存在直接關系。例如，平臺商對整個平臺進行宣傳，勢必對其中的網店有推廣作用，有時平臺商甚至對某具體網店進行個別宣傳，這有利于提高網店的收益水平，進而從長遠角度獲取更多回報。

筆者認為，從參與交易的角度來看，平臺商更類似于現實生活中的超市賣場，即市場開辦者：平臺商設立平臺，招徠商戶開辦網店，通過對平臺的宣傳管理和對網店與消費者的服務，吸引消費者登錄平臺并在具體的網店中選購商品，從中獲取收益。但是，目前有關市場開辦者的立法均未規定其應對入場經營者是否侵犯他人商標權或其他知識產權進行審查。綜看之下，只有《食品安全法》對市場開辦者提出了對于入場食品經營者的許可證的審查義務，但這不具有類推適用于電子商務中的平臺商的法理基礎——此項規定的目的并非維護其他食品經營者（這與商標權人的地位相似）的合法權益，而是為了保障消費者（這與網店買家相似）的人身安全，更何況，某單一商標權人的無形財產權也無法與眾多消費者的人身安全同日而語。

其次，從平臺商的實際能力來看。

平臺商只能審查網店的主體資格，即，對申請通過電子商務平臺提供商品或者服務的法人、其他經濟組織或者自然人的經營主體身份進行審查，對暫不具備工商登記注冊條件的自然人審查真實身份信息并登記12. 參見《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》第20 條。，而對于其銷售的商品則往往無能為力。一方面，平臺上展現的只是商品信息，平臺商無法接觸商品實物；另一方面，平臺上的賣家和商品不計其數，平臺商不可能查驗每一則商品信息詳情，更不用說逐個審查商品本身。可以說，平臺商對其平臺上銷售的商品是否侵犯他人商標權基本不具備審查能力。

由此可見，無論是依據實然法（立法未明確要求平臺商對網店是否侵犯他人商標權進行審查），還是從應然法角度進行考慮（當平臺商不具備審查能力時，不應強制其進行相應審查），我們都不應苛求平臺商在一般情形下能夠注意到某入駐網店的商品侵犯了他人商標權。

（二）示警紅旗的認定

鑒于平臺商不負有對入駐網店的事先審查義務，我們對示警紅旗的認定應當十分嚴格。結合當前的網絡購物實踐及相關司法判例，下列兩種情形可以構成示警紅旗。

一是網店自認。當網店在商品信息中標有“仿版”、“高仿”等字樣時，平臺商應當進行主動審查，判斷是否有侵權之虞，并采取相應措施。不過應當注意，并非所有帶“仿”字的商品均為假冒。例如，有些服飾類商品信息中表明商品模仿某品牌的款式或風格，其商標與之完全不同，沒有混淆可能，則其在商標法上不構成侵權，至于是否構成侵犯著作權或不正當競爭，再另行判斷。

二是消費者投訴。消費者在網店中購買到假貨后，會與網店協商解決，當雙方無法達成協議時，消費者會向平臺商投訴，或者在貨物評價中表明。這時，無論哪種表達方式，都不符合通知刪除規則，但是平臺商可以接觸這些反饋信息，并針對特定商品進行審查和核實。考慮到職業網絡差評師的存在，我們不應認為只要存在消費者差評，商品就一定構成侵權。但如果針對某特定商品的消費者投訴較多，平臺商就應盡善良管理人的注意義務，消除侵權隱患。

需要注意的是，相關情形是否構成示警紅旗，應當結合具體商品的類型和知名度進行判斷。某商品對平臺商來說越熟悉、知名度越大，平臺商便越容易判斷其是否為假冒。例如，蘋果公司生產的手機（iphone）屬于社會公眾日常接觸的電子產品，且其型號較少、知名度很高，如果某電子商務平臺上有網店表示“出售蘋果公司生產的手機正品iphone8”，則平臺商可以根據常識（即蘋果公司尚未生產iphone8）判斷其為假冒。不過，僅僅是相關商品假冒他人馳名商標這一點未必構成示警紅旗，我們不能僅憑平臺上的商品假冒馳名商標就認定平臺商知道或有合理理由應當知道，因為馳名商標是依據相關公眾的知曉程度認定的，而平臺商未必屬于相關公眾的范疇。

以上所述針對的是通常情形。如果平臺商從網店銷售的商品中直接獲得經濟利益，則應對網店的侵權行為負有較高的注意義務，換言之，此時示警紅旗的認定應當寬松一些。一方面，此時平臺商與網店之間更類似于合作關系，一方提供商品，另一方提供銷售平臺。作為合作者的平臺商自應更加關注其平臺上銷售的商品是否侵犯他人商標權。另一方面，愿與平臺商分享收益的網店相對較少，平臺商面對的商品便比通常情形下少得多，他對商品進行審查的能力也便較強。同時，這也符合公平原則。平臺商對銷售行為享有獲益權，自應負有注意義務、承擔交易風險，才不違背權利義務平衡理論。但是，必須明確，是否直接獲利，僅對紅旗規則適用的寬嚴度有關，從而僅對平臺商主觀過錯的認定有所影響，其本身不是平臺商承擔間接侵權責任的必要條件。即使未從網店的直接侵權行為中獲得分毫利益，平臺商也可能承擔間接侵權責任。

結語

近年來關于電子商務平臺商之商標間接侵權責任的案件多以平臺商勝訴告終，這體現出法院減輕平臺商責任的趨勢，對此筆者深表贊同。但是，從嚴謹的立場出發，法院在認定平臺商是否具有主觀過錯時，應當綜合考慮通知刪除規則和紅旗規則，判斷平臺商是否確實的知道或應當知道特定侵權事實，做到拿捏得當、勿枉勿縱。

【1】王勝明.中華人民共和國侵權責任法解讀[M].北京:中國法制出版社,2010:185.

【2】胡開忠.網絡服務提供商在商標侵權中的責任[J].法學,2011(2):142.

【3】王遷.發達國家網絡版權司法保護的現狀與趨勢[J].法律適用,2009(12): 60.

【4】劉德良.網絡交易中網站的地位與責任問題探討[J].遼寧大學學報（哲學社會科學版）,2004(9):30.