政府公共服務的行政法規制研究*

張淑芳

（上海財經大學，上海 200433）

政府公共服務的行政法規制研究

張淑芳

（上海財經大學，上海 200433）

政府公共服務近年來已成為我國行政系統行政權行使的主要行為導向之一。然而，政府公共服務的法律規制則顯得較為單薄，尤其是行政法對政府公共服務的規制幾乎還是空白。基于此，我們認為，在強調政府公共服務的現代理念時，應當對我國的行政法進行新的價值定位，用行政法規制政府公共服務，即完成政府公共服務行政法體系的頂層設計、制定政府公共服務的行政法典則、強化政府公共服務的行政法職能、建構政府公共服務的行政問責、實現政府公共服務的法律救濟。

政府公共服務；規制；行政法體系

我國政府公共服務近年來有了迅猛發展，一定意義上講，它已經成為我國政府行政系統行政權行使中的主要行為導向之一。然而，目前我國政府公共服務的推動力主要依靠的是行政政策，而且政府公共服務的概念也主要反映在我國的政府文件中。即是說，在我國行政法范疇內政府公共服務還是一個空白，甚至可以說目前的政府公共服務所受到的主要是私法的調整。基于此，我們認為有必要對政府公共服務的行政法規制問題進行研究，本文將從政府公共服務行政法建構的界定、政府公共服務行政法規制不力之表現、政府公共服務行政法建構的內容、政府公共服務行政法建構的進路等方面對該問題予以探討，以期引起學界的關注。

一、政府公共服務行政法規制的界定

所謂政府公共服務的行政法規制是指用行政法對政府公共服務引起的諸關系進行有效調整，以使政府公共服務納入行政法軌道的行為。這是我們對政府公共服務行政法規制概念的初步認識。對這個認識的理解應當注意下列三個問題：一則，政府公共服務的行政法規制是一個制度建構問題，或者說是一個頂層設計問題。就是有關國家立法機關應當將政府公共服務與行政法治的關系予以有效處理，使政府公共服務與行政法成為一個事物的兩個方面；二則，政府公共服務的行政法規制的核心是對政府公共服務引起的諸多社會關系進行調整。我們知道，政府公共服務在其運作過程中可以產生兩種類型的關系形式：一是私法范圍內的關系形式，即政府公共服務被相關的合同準則調整以后，因合同履行引起的關系形式；二是公法上的關系形式，即政府公共服務主體與服務對象之間在行政法意義上形成的關系。我們所說的政府公共服務的行政法規制就是從第二個層面上或者說是從第二種關系形式上發生作用的，這是我們在理解這一定義時必須注意的第二個問題；三則，政府公共服務的行政法規制具有明顯的規制力。就是通過行政法規則設計政府公共服務的基本制度，設定政府公共服務過程中的基本權利義務，甚至于設置政府公共服務過程中的制裁條款等。如果我們將問題具體化的話，那么，政府公共服務的行政法規制應當包括以下涵義：

第一，使政府公共服務具有行政法上的依據。政府公共服務既可以作為一種理念而存在，又可以作為一種行為而存在。當它作為一種理念而存在的情況下，其可以不受有關公法和私法的規則限制，可以通過行政道德和相關的行政政策在行政系統和公職人員中樹立起這樣的理念。而當政府公共服務作為一種行為而存在的情況下，其就應當受到相關法律規范的調整。而政府公共服務就目前我國對它的基本價值判斷而言，它更多的是一種行為或者應當是一種行為。如果我們單單將它作為一種行政理念理解，那就有失偏頗。然而，當我們將政府公共服務作為一種行為來判定和判斷時，卻沒有賦予這種行為以法律上的屬性，尤其沒有將這種行為與有關的行政法機理聯系在一起。正是缺失這樣的聯系，才導致我國政府公共服務就目前的狀況來看，還主要是一種理念而非行為。因此，我們認為，政府公共服務的行政法規制的內涵之一就是使政府公共服務具有行政法上的依據，就是在行政法體系和行政法典則中有政府公共服務的基本概念，有政府公共服務的價值取向，乃至于有政府公共服務的具體行為規則。當然，如果我國的行政法再能夠向前發展一步的話，有關政府公共服務的法律救濟也應當在行政法中體現。

第二，使政府具有行政法上的服務職能。我國政府行政系統承擔著基本的行政職能，這些職能在我國行政法典則體系中是有所規定的。就中央層面上的政府行政職能來看，《中華人民共和國國務院組織法》對其作了明確規定。就地方層面的行政職能來講，《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》對其作了明確規定。我國諸多部門管理法對某一特定政府部門在特定領域內的管理事項往往也有具體的職能規定。我國目前的行政實體法關于政府行政職能的規定既是比較寬泛的，又是相對傳統的。說它是寬泛的，是指它往往對政府職能僅作出概括規定；說它是傳統的，是指它關于政府職能的規定都以管制模式為基本思路。例如，《中華人民共和國憲法》第89條關于國務院的職權都是從行政管理的角度出發，這些職權共有18項，而地方人民政府的管制職權則有10項，地方縣級以下政府的管制職權也有7項。總之，政府公共服務在我國目前的行政法制度中還沒有明文規定。

第三，使政府的服務行為具有行政法上的屬性。傳統意義上，某一行為之所以能夠成為行政法上的行為，之所以能夠具有行政法上的意義，主要因為這種行為可能會阻礙行政相對人的權利行使，或者給行政相對人設定了義務。正因為如此，我國政府公共服務在目前行政法環境之下，還不一定是政府行政系統的一種法律行為。即是說，某一行政系統若能夠很好地履行政府公共服務，若能夠很好地實施公共服務行為，是它的行政境界所使然，而某一政府行政系統若不能很好地提供公共服務、不能很好的履行公共服務行為，也是它的境界所使然。若從深層觀察，對于行政主體這種境界問題，行政法似乎是不能起作用的，這也可能是我國行政法沒有很好規范政府公共服務的根本原因。然而，在現代法治國家，法治的內涵本身就是可變的，法治的精神也是隨著時代的發展而發展的。行政法上的行政行為由管制到給付的發展就是這種時代精神發展的證明。“行政法與其所處時代的關系是一個行政法哲學問題。不可否認，一定的行政法現象存在于一定的時代之中。”也就是說，傳統行政法對行政行為的作用主要在于政府管制方面，而新的理念支配的行政法其主要作用在給付行政方面。不言而喻，給付行政的實質與政府公共服務的實質是一脈相承的。基于此，筆者認為，賦予政府公共服務行政法上的屬性既能夠體現行政法的新的時代精神，又能使政府公共服務具有正確的進路。

第四，使政府公共服務體系受行政法調整。政府公共服務可以作為一種理念而存在，也可以作為一種行為而存在，更為重要的是它還可以作為一種制度而存在。前文已經指出，我國目前關于政府公共服務的認知，大多停留在前兩個方面，即理念和行為方面。也就是說，政府公共服務作為一種制度化的東西還離我們有比較遠的距離。但我們不能否認，政府公共服務只有通過制度化的形式其才能真正有效運行。反之，如果使政府公共服務僅僅停留在行為和理念上，它就很難在法治國家建設中發揮作用。事實上，政府公共服務是一個范疇概念，在這個范疇之下，包括諸多內容，如政府的社會環境改善服務，政府的公共設施和公共用品提供的服務、政府進行社會救助的服務等等。一國政府公共服務若要真正得到實現，其不僅僅應當具有概念上的準確性，還應當有服務范疇上的周延性，同時，還應當具有服務技術和服務規則上的科學性和嚴格性。這些方面共同使政府公共服務構成了一個服務體系，這樣的服務體系在我國有些學科中已經有所認知。例如，在社會學和行政學中，有關公共服務的體系就已經從學理上得到認可。但是，政府公共服務若成為公法制度的組成部分，若要成為政府的基本義務，就必須在行政法中建構它的體系。

二、政府公共服務行政法規制不力之表現

在法治發達國家，政府公共服務已經成為公法領域的基本問題，有些國家的憲法典對公共服務作了基本規定，而這些內容為行政法上的進一步規定提供了根本法上的依據。這是符合公共服務法律制度建構邏輯的。正是由于一些發達國家在憲法上的率先規定，便為其在行政法上規定政府公共服務提供了依據。筆者注意到，法治發達國家對公共服務在行政法上的規制往往有兩條路徑：第一條路徑是通過建構完整的行政程序法體系而確立政府公共服務的理念和設置政府公共服務的總的規則。第二個路徑是通過完善部門行政法典尤其是制定有關社會行政法典而完善政府公共服務制度。例如，一些國家就制定了《濟貧法》、《社會救助法》等。與發達國家相比，我國政府公共服務的法律規制則顯得較為單薄，尤其是行政法對政府公共服務的規制幾乎還處于空白。我國行政法起步相對較晚，行政法治的理念也基本上是阻礙政府公共服務的。我們知道，我國行政法長期以來受管理法模式的影響，在管理法模式之下，政府行政系統的行政職能主要是管制職能，政府行政系統對社會和社會公眾所要做的主要事情是進行行政上的管制。而這樣的管制與公共服務是格格不入的。同時，我國行政法在法典化的進程中也較為緩慢。以行政程序法為例，我國不乏針對某一具體行政行為而制定的程序法典，例如行政處罰法、行政許可法、行政強制法等。但我們尚未制定一部高屋建瓴的行政程序法典，這樣便使政府公共服務難以在一個統一的行政程序法典中建立起相應的概念和體系。總之，我國行政法體系的發展及其背景非常不利于對政府公共服務進行規制。對此，可以從下列方面作進一步的分析。

第一，從政府強調管制職能的角度分析。政府管制是20世紀很長一段時間內西方行政法治發達國家行政法的核心問題。在資本主義自由市場進入相對較高階段，政府管制達到了頂峰，其在調適市場運行和限制市場競爭中起到了積極作用。然而，管制本身大大扼殺了社會主體的創造力和公眾的自由度。因此，到了20世紀70年代，放松管制成了西方國家行政法的主旋律，一方面廢止了大量的政府管制規則，另一方面強化了政府的社會救助職能。在這樣的情況下，公眾的廣泛參與和給付行政為這些國家的行政法治注入了新的內涵。與之相比，我國的行政法則走的是另一路徑，對社會進行管制是行政法的基本特征。這也是學者們為什么將我國行政法稱為“管理法”的緣由。盡管我國在近年來的行政法制度建構中吸收了一些新理念，但是政府的行政權威，尤其政府對社會事務進行干預的權威一刻也沒有松弛過。以2011年我國部委和直屬機構制定的部門規章為例，99%以上都是它們進行管理的規章制度，行政法治中的管制內涵是無須證明的。很難想象，在政府行政系統通過管理規章對社會設定義務的情況下，它們能夠有提供公共服務的意識。因此，我們認為，在政府管制職能相對突出以及政府管制職能成為行政法主旋律的情況下，政府公共服務難以得到行政法的有力規制。

第二、從社會行政法的滯后性分析。行政法體系中應當有兩個部分，一個部分是適用于所有行政主體的典則和規范，這一部分行政法在我國有些叫總則，有些叫一般行政法，我們認為應當稱之為基本行政法更為妥當。這些典則和規范規定行政法運行中的基本問題，而且這些問題不分行政管理的部門和部類，是普遍適用的。例如行政組織法、行政程序法、行政救濟法等。行政法中的另一部分是有關部門行政管理法，例如，經濟行政法、交通行政法、土地行政法、海關行政法、工商行政法、社會行政法等等。這些部門行政法究竟應當由哪些部類構成，在理論界是一個相對糾結的問題。因為這些部門法的劃分標準在學界和實務部門尚未形成共識。然而，有一個事實卻必須引起我們的足夠重視，那就是在西方發達國家的部門行政法體系中異軍突起的是社會行政法，就是有關社會管理、社會救助、社會公共服務等法律典則。近年來我國有學者提出了社會行政法的概念，也提出了行政法社會化的概念，這為我國社會行政法的進一步發展作了充分的理論鋪墊，但是就我國社會行政法的狀況而論，卻有些不盡如人意。社會行政法在我國的滯后，嚴重影響了行政法對政府公共服務的規制。一定意義上講，在一國社會行政法體系還沒有形成的情況下，政府公共服務的概念始終就是含糊的。

第三，從諸多公共服務民營化的角度分析。公共服務究竟應當由政府承擔還是應當通過市場機制進行是一個存在爭議的問題。我們注意到，西方法治發達國家在治國的理念上有 “管得好的政府是管得少的政府”這樣的指導原則。在該原則的指導下，政府盡可能少地介入到公眾生活的空間之中，與之相適應，一些國家的公共服務往往通過民營化的方式進行處理，就是通過市場機制進行調節。公共服務的提供者與公共服務的受益者通過公法合同或者私法合同進行調整。由于這些國家有相對成熟的私法體系和公法體系，因此，公共服務民營化既可能使公共服務的質量更加有所保障，又可能使公共服務能夠得到有效的法律救濟。同時，我們還注意到，這些國家的政府行政系統在公共服務方面并不是袖手旁觀的，它們對承擔公共服務的民營組織能夠進行有效監督，它們自身也能夠提供有效的公共服務。也就是說，它們在有些公共服務方面是裁判者，而在另一些公共服務方面則是行為主體。無論前者還是后者，政府都不能夠從廣義的公共服務中游離出去。而我國的情況則相對較為復雜，我國政府行政系統還沒有將自己定位為公共服務的裁判者，即是說它們要么是公共服務的直接主體，要么將一些公共服務一攬子交給民間組織。可以說公共服務的民營化在我國已經成為一個社會問題，以公共服務設施的公路為例，我國的高速公路經營者都是民間組織，政府名為公路的管理者，實為公路服務的局外人。我國高速公路長期高收費的事實就是明顯例證，社會公眾并沒有因政府對公路的管理行為而享受到很好的公共服務。而醫療、衛生、教育、社會保障等等都有類似問題。前文已經指出，西方發達國家將一些公共服務交給民間組織去實施，但政府是這個服務與被服務的裁判者，這樣，即使公共服務民營化，也不會帶來公共服務中的負面問題。而我國由于公共服務民營化是一種不受監督和管制的民營化，是一種政府行政系統處于邊緣地帶的民營化。因此，我們認為我國政府公共服務的行政法規制不得力。

第四，從政府公共服務由政府自由選擇的角度分析。政府公共服務是一個嚴格的公權運作問題，這是從政府公共服務主體的行為方式出發的，與這種公權運作相適應的是廣大社會主體對公共服務的承受。那么，這就產生了這樣一個問題，即公共服務涉及提供公共服務的主體方面，還涉及享受公共服務的主體方面。在這一對矛盾中，應當說享受公共服務的主體是矛盾的主要方面，而提供政府公共服務的主體則是矛盾的次要方面。如果我們對這個主要矛盾方面和次要矛盾方面判斷正確的話，那么，究竟應當提供怎樣的公共服務、以什么方式提供公共服務、公共服務提供過程中具體的量等問題就應當由作為矛盾主要方面的公共服務受益者來決定，這是符合辯證法的。然而，我國政府公共服務是由政府行政系統自由選擇的。即是說，公共服務應當提供什么內容、怎樣提供、具有怎樣的量化標準都是由政府行政系統決定的。正是這樣的公共服務的決定模式，導致了政府所提供的公共服務與公眾所需要的公共服務之間常常存在巨大的反差，這也正是公眾長期關心的社會問題無法得到解決的原因。例如住房、醫療、教育，多年來是公眾關注的熱點，但多年來沒有得到有效解決。由此，我們便可以說我國行政法對政府公共服務的規制是不得力的，或者說這是政府公共服務行政法規制不力的又一個佐證。

三、政府公共服務行政法建構的范疇

政府公共服務行政法建構的范疇可以沿著不同的思維進路進行確定，例如，可以從主體、客體及其相互關系的角度確定，還可以從立法、執法、守法等角度進行確定等。筆者注意到，在有關公共服務法律規制的范疇上，難以有統一的標準，因此，我們在對政府公共服務行政法規制的范疇進行確定時，應當注意它的客觀性，即是說，政府公共服務涉及的客觀領域便構成了政府公共服務法律規制的范疇。以此而論，筆者認為，政府公共服務行政法規制的范疇有下列方面。

第一，有關公共設施行政法規制的范疇。公共設施是指與廣大公眾和社會主體有關的那些硬件，這些硬件在大多數情況下是以不動產的形式表現出來的，例如，公路、公園、公共綠地、公共娛樂設施等。在一些國家和地區的行政法體系中，公共設施已經成為一個基本的組成部分，當然，公共設施存在一個建造、維護等具體的技術問題，但公共設施的核心問題是公眾和相關主體對它的用益權。反過來說，這些用益權也就成了公共設施提供者的基本義務，例如我國臺灣地區《身心障礙者保護法》（1997年4月26日）第56條規定：“各項新建公共建筑物、活動場所及公共交通工具，應規劃設置便于各類身心障礙者行動與使用……”公共設施的行政法規制有自己獨特的內涵，究竟如何具體規制在不同國家、不同地區可以有不同的選擇，但公共設施的基本行政法問題還是相同的。這里包括公共設施究竟應當由哪些客觀要件構成、公共設施的所有權和使用權究竟歸誰、由誰維護和監管。更為重要的是社會公眾應當從這些公共設施中得到什么樣的享受。

第二，有關公共用品行政法規制的范疇。在有些國家和地區的行政法制度中，公共設施和公共用品是有機地聯系在一起的，即它們沒有將公共用品從公共設施中獨立出來，在我們看來，這是不科學的。因為，公共用品與公共設施是有質的區別的。公共用品與公共設施相比，一是其數量更大一些，二是其具有可移動性，而且可以說，公共用品是一個相對動態的概念，即隨著社會的發展，公共用品的內涵也不斷有所擴展。正因為如此，我們應當將二者予以區別。同時在法律的規制技術上，公共用品與公共設施的法律規制也存在較大差別，這表現在公共設施的法律規制相對單一和簡單，而公共用品的法律規制則相對復雜和多樣化。就行政法對公共用品的法律規制，首先存在一個對公共用品概念的界定問題，通過概念界定使人們把握公共用品的性質。其次存在一個公共用品名錄設計的問題，可以通過一個單一的行政法典將公共用品予以列舉規定。例如，現在成為社會焦點問題的藥品和食品究竟是否為公共用品，就應當通過法律名錄予以澄清。如果從公共安全的角度出發，食品和藥品都應當算作公共用品，如果僅僅從私法關系的角度出發，食品和藥品由于是通過金錢買賣的，就很難將其歸入公共用品。那么，公共用品的范疇究竟如何確定，就應當通過立法予以解決。在我們作出這樣的法律規制時，可以對西方發達國家進行比較研究，并結合我國的情況進行處理。

第三，有關公共福利的行政法規制的范疇。托馬斯·戴伊指出：“在美國，政府的首要職責是為防老、死、無依無靠、喪失勞動力和失業提供安全保障，為老年人和窮人提供醫療照顧，為小學、中學、大學和研究生提供各級教育，調整公路、水路、鐵路和空中運輸的規劃，提供警察和防火保護，提供衛生措施和污水處理，為醫學、科學和技術的研究提供經費，管理郵政事業，進行探索太空的活動，建立公園并維持娛樂活動，為窮人提供住房和適當的食物，制定職業訓練和勞力安排的規劃，凈化空氣和水，重建中心城市，維持全部就業和穩定貨幣供應，調整購銷企業和勞資關系，消滅種族和性別的歧視。看來，政府的職責似乎是無限的，而我們每年都給政府增添任務。”戴伊的這段話是對現代政府行政系統所承擔的社會職能的一個解釋，而筆者在戴伊的這個解釋中非常驚奇地發現現代政府所提供的行政職能幾乎絕大多數都與社會福利有關。在經濟和法治比較發達國家這是可以理解的。因為諸多法治發達國家早在20世紀中期乃至于20世紀初期就認為進入了“福利國家時代”，盡管將一個國家稱之為福利國家的命題有些夸張，但也反映了經濟和法治發達國家其社會格局發生的某種變化，也反映了政府和公眾之間新的關系模式。我國雖然還不能稱之為福利國家，我國的經濟實力和社會發展水平決定了我國還處于發展中階段，或者還處于不發達狀態。但不爭的事實是，社會公眾對公共福利的需求卻日益高漲。因此，行政法在對政府公共服務進行規制時，公共福利應當作為一個基本范疇，這一范疇的行政法規制將可能更加復雜。因為，公共福利對于社會公眾來講是實實在在的東西，而政府如何實現公眾的這些訴求，這是一個較為復雜的問題。

第四，有關公共環境的行政法規制的范疇。公共環境在現代社會中是公眾關注的基本問題之一，也是政府公共服務的基本內容之一。那么，行政法對政府公共服務的規制也就不能離開公共環境。可以說，我國的公共環境和公共環境立法之間還存在較大差距。具體地講，我國在公共環境立法方面已經不落人后，例如我國先后制定了《中華人民共和國環境保護法》、《海洋觀測預報管理條例》、《太湖流域管理條例》、《無阻礙環境建設條例》等等。這些典則是對公共環境從總體上的規范，而我國公共環境與這些典則的要求相比還存在較大差距，這既可以從我國環境的總體水平得到佐證，也可以從我國環境違法案件的高發性得到佐證。應當說，行政法在規制公共環境方面與規制其他公共服務相比已經做得足夠好。但社會公眾對政府從公共環境中提供的公共服務還存在較大不滿，這其中與有關經濟實體和地方政府對經濟利益的追逐有關，從這個角度講，政府公共環境的法律規制還需進一步加強。這個范疇的行政法規制應當走出新的路子。

四、政府公共服務行政法規制的進路

我們可以對我國政府公共服務與行政法的關系作出一個總體上的判斷，那就是到目前為止，政府公共服務與行政法是兩張皮，即政府公共服務是一個獨立的事物，它更多地存在于政策層面和行政倫理之中，而行政法典則則對政府公共服務采取了非常謹慎的吸納態度。對此，我們應當引起高度重視。這里存在一個對行政法價值的判斷問題，從我國官方對行政法價值的理解來看，似乎更愿意把行政法理解成社會秩序的一種穩定器，社會關系的調整器。然而，從法治發達國家行政法的發展格局來看，行政法由紅燈理論到綠燈理論再到契約理論，經過了一個過程，而在這個過程中，行政法都盡可能體現新的時代精神。以德國為例，如果說在20世紀其所突現的是程序至上，那么到了21世紀，給付行政則成了它的行政法發展中的一個潮流。而給付行政就刻畫了政府行政系統必須提供公共服務這樣一個命題。由此可見，當我們在強調政府公共服務的現代理念時，我們同時應當對我國的行政法進行新的價值定位。如果這樣的價值定位能夠得到合理處理，那么，用行政法規制政府公共服務就會走出一條全新的路子。

（1）完成政府公共服務行政法體系的頂層設計。政府公共服務在我國的法律典則中是相對比較零散的，而且是非常不平衡的。例如前文談到的有關環境的公共服務法典較為完善，而其他范疇中的行政法典則則是另一種情形，有些甚至沒有一個法典作為支撐。之所以會造成此現象，我們認為主要原因在于我國行政法的發展和政府公共服務概念和理念的發展一直沒有一致起來，或者說行政法的發展快于政府公共服務及其概念的發展。基于此，我們認為，應當根據黨和政府確定的公共服務的理念在行政法體系中對公共服務進行新的頂層設計，使政府公共服務體系都有行政法典則上的依托。這樣的頂層設計一旦能夠得到完成，我國政府公共服務的行政法規制就走完了一大段路程。

（2）制定政府公共服務的行政法典則。前文講到的政府公共服務體系的行政法頂層設計可以存在于我國總體的法律體系構建之中，也可以存在于我國的立法規劃之中。也就是說這些頂層設計本身還不能夠與政府公共服務行政法典則的制定對應起來。進一步講，當政府公共服務的行政法頂層設計完成以后，我們就應當根據這樣的頂層設計制定相關的行政法典。毫無疑問，政府公共服務的行政法典是有法律位次上的排列的，即有些法典可以通過法律保留原則由全國人民代表大會制定法律，有些則可以由國務院制定行政法規，有些則可以通過地方立法來完成，有些可以通過規章形式出現。政府公共服務法律典則的制定是一個較為復雜的問題，正如上述，政府公共服務的決定因素是社會經濟和政府的服務能力。基于此，政府公共服務法典的制定應當盡可能切合實際。

（3）強化政府公共服務的行政法職能。我國政府行政系統的職能設計在其初期就沒有得到充分的論證，因此才出現了我國政府職能每過幾年就要進行一次轉變的格局。僅改革開放以來我國政府行政職能的轉變就經歷過30多次。每一次轉變都有一定的方略，也都有一定的理念。通過每一次的轉變也都取得過一些成功，但不爭的事實是，我國政府職能現在還沒有達到理想狀態，正如《2012年政府工作報告》中指出的：“當前和今后一段時期，改革的重點領域和關鍵環節是：進一步轉變政府職能，完善宏觀調控體系，理順政府與市場的關系……”筆者認為，就新一輪的政府職能轉變而言，關鍵的一點是政府行政系統對服務職能的確立，我們應當抓住這個契機完成政府公共服務職能在行政法中的核心地位。應當指出，這里還存在一個技術問題，就是如何處置我國行政法典則目前所規定的政府職能。正如前文所指出的，我國政府的職能往往通過行政職權得到了體現，而行政職權在我國行政法典則中都有相應的規定。在目前情況下，我們還不大可能廢止正在生效的行政法典，例如《國務院組織法》和《地方政府組織法》。我們在制定有關公共服務的法典時，就應當對這些職能予以重視。還應指出，我國的行政權行使長期以來受政策的影響和制約，政策往往作為一種非正式淵源對我國行政法起著作用。我們還應當繼續通過行政政策以在行政系統中樹立公共服務的觀念和意識。

（4）建構政府公共服務的行政問責。行政問責制在我國行政系統已經成為一個基本的行政法制度，這個制度盡管還存在這樣那樣的缺陷，但它在確立行政主體和行政公職人員的責任意識方面卻起到了非常積極的作用。我們認為，在政府公共服務的行政法規制中確立相應的行政問責制是非常必要的。近年來我國在一系列公共服務的突發事件中和公共服務的個案中，我們也進行了問責。但在我們看來，目前我國公共服務中的行政問責往往發生在較為極端的情況下，而且常常與一些個案有關，而真正科學的行政問責應當是全方位的。例如，在教育、醫療、社會救助等公共服務領域，我們可以對沒有很好履行職責的直接責任人進行問責，還可以對這個領域的主要決策者進行問責。

（5）實現政府公共服務的法律救濟。“有權利必有救濟”這是法律上的一個鐵律，那么，政府公共服務能否實行廣泛的法律救濟，我們認為，從理論上來講，是完全可以的，也是應當的。因為，對公共服務的受益者而言，獲得公共服務是它們的權利，而政府提供公共服務既是它們的職責，又是它們的義務。顯然，這個定位是合乎法理的。由此我們便可以作出進一步的推論，當公眾或者其他行政相對人認為政府沒有有效提供公共服務時，便可以行使救濟權利：或者向人民法院提起行政訴訟，或者向有關行政機關提起行政復議。在這里，我們應當將政府公共服務從廣泛意義上來理解，即是說，政府公共服務既有可能以具體行政行為形式出現，又有可能是以抽象行政行為的形式出現。當其因政府公共服務提供不到位，權利受到侵害時，應該不受任何限制地行使救濟權利。這就要求我們對我國現行行政訴訟法規定的救濟條件進行適當修改，將一定層次的抽象行政行為納入到救濟范疇中來。當然，政府公共服務的行政法救濟可能要比行政法上其他救濟復雜得多，對此，我們在相關的救濟制度建構中應當謹慎處理。

注釋：

（1）我國目前有關政府公共服務引起的糾紛都是通過民事法律規范或者經濟法律規范予以解決，至今為止，公共服務的解決機制在公法中還沒有建立起來，從這個意義上講，我們認為，政府公共服務的主要調整典則還是私法而非公法。

（2）正如2012年《政府工作報告》中總結的：“政府管理和服務水平有待提高，廉政建設亟須加強。我們一定要以對國家和人民高度負責的精神，采取更加有力的措施，切實解決存在的問題，努力把各項工作做得更好，決不辜負人民的重托。”說明我國政府公共服務在諸多方面存在不足，這與法律上的規制空缺是有很大關系的。

（3）參見《中華人民共和國國務院組織法》第3條。

（4）如《中華人民共和國海關法》第6條關于海關行使權力的規定。

（5）參見《中華人民共和國憲法》第89條、《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第59條、第61條。

（6）給付行政在其發展的初期是行政法上的一個行政行為，甚至是一個具體行政行為。但是，20世紀中后期，給付行政的內涵則有了新的重大拓展，即一些學者認為，給付行政應當成為行政法上的一個理念，成為行政法發生革命性變化的一個思考模式。用這樣的模式所建構的行政法體系既超越了控權行政法的價值定向，更是超越了管理法的價值定向。事實上，諸多國家在行政實在法體系的構建中，也確實充分體現了行政救助的思想。社會行政法在行政法體系中的比重增大就很能說明這個問題。毫無疑問，給付行政對于行政系統而言就是要提供充分而廣泛的社會公共服務。

（7）例如德國就通過《聯邦行政程序法》、《社會法典》、《市町村法》、《學校法》、《大學法》等等構建了一個完整的政府公共服務行政程序法體系。參見［日］大橋洋一．行政法學的結構性變革［M］．呂艷濱，譯．北京：中國人民大學出版社，2008：171。

（8）2004年我國憲法修正案第23條規定：“國家建立健全同經濟發展水平相適應的社會保障制度。”可以說有關社會福利方面的立法在我國已經有了一個原則性的規定，這是一個很大的進步。然而，與之配套的法律體系至今還沒有建立起來，導致該制度在實際操作中還有諸多阻礙。

（9）從1975年到1985年美國在放松管制方面就制定了諸多法律典則，例如，1975年制定了《證券管制法》，1976年制定了《管制改革法》，1978年制定了《航空客運業放松控制法》和《公共事業管制政策法》等等。參見宋世明．美國行政改革研究［M］．北京：國家行政學院出版社，1999：72-77。

（10）2007年于安教授在 《現代法學》第5期發表了《論社會行政法》一文，對社會行政法的范圍、社會行政法的結構、社會行政法的核心范疇等有關社會行政法的基本問題作了初步概括，在理論界率先展開了對該領域的研究，是非常有價值的。

（11）西方發達國家由于有很好的社會救助制度，尤其有很好的社會行政法體系，因此在公共用品的法律構建方面是比較成熟的。各國根據自己的經濟體制和公共服務能力構建相應的體制，這種立法上體現各自特色的狀況值得我國借鑒。可以說，我國目前在有關公共用品的立法上還是非常零散的，因此對我國此類立法而言，要走的路還很長。

（12）福利國家時代意味著治理國家理念的一個巨大變化，政府行政系統的主要職能是為社會提供公共服務，為社會創造更多的福利。參見［日］室井力．日本現代行政法［M］．吳微，譯．北京：中國政法大學出版社，1995：8；張家洋．行政法［M］．臺北：三民書局，1986：32；［英］馬丁·洛克林．公法與政治理論［M］．鄭戈，譯．北京：商務印書館，2002：309-310，等等。

（13）事實上我國不同地方所制定的政府公共服務的規則是不一樣的，因為政府公共服務往往決定于地方政府的公共服務能力。

（14）公共服務是一個非常復雜的行政法問題，我們可以在法律上確定政府公共服務的相關程序，但政府公共服務真正要落到實處，與政府本身的服務能力等是有密切關聯的。因此，我們在制定有關公共服務的法律典則時，必須充分考慮服務過程中有關的人力、物力和財力，對我國的公共服務立法來講，這是非常關鍵的，因為我國還沒有進入真正意義上的福利國家。

（15）如2001年5月陜西省省長程安東，因陜西省一個月內連續發生3宗特大事故，被國務院宣布“行政記過處分”。2002年12月31日，重慶市彭水縣原副縣長蔣成谷因其任內頻發的惡性交通事故，感覺難辭其責，向縣人大常委會提呈了辭職申請被批準。2003年春季的“非典”時期，衛生部部長張文康和北京市市長孟學農被免去黨政職務，等等。

［1］關保英．行政法分析學（上冊）［M］．北京：商務印書館，2011：113．

［2］［韓］金東熙．行政法［M］．趙峰，譯．北京：中國人民大學出版社，2008：184．

［3］翁岳生．行政法（上冊）［M］．北京：中國法制出版社，2002：470．

［4］［美］托馬斯.戴伊．誰掌管美國［M］．梅士，王殿宸，譯．北京：世界知識出版社，1980：66．

［5］［日］和田英夫．現代行政法［M］．倪健民，等，譯．北京：中國廣播電視出版社，1993：14．

（責任編輯 吳興國）

DF3

A

1001－862X（2013）03－0095－008

2011年教育部“新世紀優秀人才支持計劃”資助項目（項目編號：NCET-11-0679）

張淑芳（1966—），女，湖南桃江人，法學博士，上海財經大學教授，博士生導師。主要研究方向：憲法與行政法學。