論刑法對醫療技術革命挑戰的司法應對

李長兵 彭志剛 古 芳

（1.中國地質大學，北京 100083；2.中國社會科學院法學所，北京 100089）

論刑法對醫療技術革命挑戰的司法應對

李長兵彭志剛古 芳

（1.中國地質大學，北京 100083；2.中國社會科學院法學所，北京 100089）

醫療技術革命在給人類帶來巨大的福祉的同時，也給刑法帶來了挑戰：通過對倫理的沖擊直接或者間接地影響刑法，對罪刑法定原則的挑戰。應探索在倫理背景下的刑事司法中罪刑法定的形式和實質側面，尋求其實質正當性與實現平衡的手段。只有找到擴張解釋的彈性與限度，并創造性地采用理論創新的方法，才能取得實質意義上的平衡。

醫療技術；刑法；擴張解釋；理論創新

一、問題的提出

醫療技術革命在給人類帶來巨大福祉的同時，也給刑法帶來了挑戰。首先，醫療技術革命通過對倫理的沖擊直接或者間接地挑戰刑法。試舉一例，從腦死亡者身上摘取器官用于移植的行為構成故意傷害罪還是構成故意殺人罪？這一問題的答案與腦死亡是否被認作刑法上的死亡標準有關。若承認腦死亡為死亡標準，則無罪；若不承認腦死亡標準，摘取器官造成死亡就構成故意殺人罪，未造成死亡的則構成故意傷害罪。但是，腦死亡能否被接受，取決于公眾的生命倫理認知。遺憾的是，公眾迄今為止對此還沒有達成共識。可是，刑法卻不能對此類行為不予回應。其次，醫療技術革命對罪刑法定原則進行了挑戰，主要體現在三個方面：第一，對刑法條文要素概念的沖擊。醫療技術革命使人們對生與死的本質有了更深刻的認識，生與死的概念、界限是刑法保護的基礎，醫療技術革命不斷修正生與死的概念，和刑事法之間永遠存在一個時間差。在舊的觀念已經動搖而新觀念沒有占據統治地位之前，刑法應該如何應對這種危機呢？第二，醫療技術革命導致傳統犯罪行為、形態的變異。比如犯罪構成的變異、社會危害性的變異，以前可能構罪的犯罪行為改變為非罪，反之亦然。在這種情況下，如何適用罪刑法定原則？第三，醫療技術革命有可能催生新形態的犯罪行為。比如，走私基因附著物、非法組織代孕、走私器官，刑法對此類行為并未做出完善的規定，這給相關法益保護帶來了極大的困難。

對醫療技術革命帶來的挑戰，各國依據本國法律運行的不同模式采取了不同的應對。這些應對有時候表現出一定的差異性。以安樂死為例，日本屬于成文法國家，其應對安樂死的挑戰時傾向于在刑法的框架內尋找去罪的理由：比如緊急避險和因果關系不成立。 美國作為英美法系的代表則秉承憲法高于其他一切法律的傳統，經常在憲法中尋找根據?！睹绹鴳椃ǖ谝恍拚浮分皣鴷坏弥贫ㄏ铝惺马椀姆桑捍_立國教或禁止信教自由……”、《美國憲法第八修正案》之“……不得施加殘酷和異常的刑罰”、《美國憲法第十四修正案》保護隱私權的條款等均曾作為具體案件中的裁判依據。

我國作為成文法國家，一直試圖以立法應對挑戰。近年來，部分學者開始反思立法化解決問題的效果。有的學者開始提出在現有的刑法框架內尋找去罪機制和非犯罪化路徑，有人建議將其他因醫療技術帶來的越界行為通過司法路徑納入現有刑事法規制的軌道。但這種司法應對還缺乏系統的理論化的指引，本文正是基于這種理念嘗試探尋司法化的應對方法。

二、以擴張解釋方法追尋司法解決的路徑

（一）擴張解釋的必要性與可行性

如前所述，醫療技術革命在拓展人類生活空間的同時，也給犯罪留下了空間。首先，醫療技術革命飛速發展的一部分消極后果是導致了某些基于對象、手段等的衍生犯罪行為。從對象衍生出來的犯罪行為主要指以基因附著物作為犯罪對象的行為，例如，走私人類基因附著物的行為；以基因信息作為犯罪對象的行為，例如，非法泄露他人以基因信息作為專利內容的行為；以人體組織作為犯罪對象的行為，例如，盜竊他人卵細胞或者骨髓的行為。從手段衍生而來的犯罪行為主要包括利用基因生成物作為犯罪工具的行為，比如，投放具有生物活性的基因生成物的行為。其次，新類型的危害行為，如非法組織人體器官買賣的行為，如非法組織代孕的行為。最后，社會危害性產生變異的犯罪行為，比如，對瀕臨死亡的絕癥患者實施消極安樂死的行為。

這些給犯罪留下空間的行為對刑法造成了極大的挑戰，主要體現在四個方面：第一，造成立法上的漏洞。比如新類型危害行為造成立法上的漏洞。在刑法修正案八出臺之后，非法組織代孕的行為最為典型。第二，造成司法解釋上的遺漏。比如為境外竊取、刺探、收買、非法提供基因信息的行為是否構成間諜罪或者非法為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪的關鍵在于基因信息的是否屬于國家秘密或者情報。根據相關法律，基因信息應該屬于《中華人民共和國保守國家秘密法》的范疇，但認定還必須滿足第二個條件，即必須關系到國家的安全和利益，依照法定程序確定，在一定時間內只限一定范圍的人員知悉。從目前的情形看，基因信息對于軍事的重要性還沒有被廣泛認同，因而未被依法確認為只限一定范圍的人員知悉?；诖耍行┗蛐畔⒖赡芫蜎]有被納入國家秘密的范疇。這似乎不合理。那么，基因信息是否屬于本罪中的情報呢？依據趙秉志教授的觀點：“情報是指除國家秘密以外的其他一切可被境外機構、組織、人員利用而危害我國國家安全的情況、資料和消息?！钡@種解釋有擴大解釋之嫌，并不可取。第三，社會危害性發生變異的行為導致司法實踐中對行為性質認定出現困難。比如，消極的安樂死行為是否屬于故意殺人罪？我國刑法關于殺人罪的罪狀描述是極為簡單的：“故意非法剝奪他人生命的，處......”如此簡陋的罪狀表述導致消極安樂死中的“故意、非法、因果關系”等構成要件的要素難以判斷。第四，快速出現的變異行為和新型行為如果都通過司法解釋或者立法途徑加以解決的話，極易損害刑法的穩定性，更使民眾生活處于不安定的狀態。

上述非典型的行為表現形態各異，但本質并沒有發生改變，這就使得刑法的擴張解釋成為可能。擴張解釋具有三種功能：“彌補刑法缺陷從而實現刑法功能，有利于正確適用刑法，有利于保證刑法的穩定?！比绱丝磥恚脭U張解釋應對醫療技術革命帶來的挑戰具有特殊的優勢。筆者認為，將上述非典型行為通過擴張解釋納入刑法調整的范圍并非不可行。值得研究的是，如何在罪刑法定和擴張解釋之間尋找一個平衡點，也就是擴張解釋的限度。

（二）擴張解釋的形式維度

成文法主義要求擴張解釋應立足于法律文本，而不能超越法律自身的含義去解釋法律，因而擴張解釋必須在刑法文本的可能含義之內對條文進行解釋。該“可能含義”標準就是擴張解釋的形式之度。但有些學者對于“可能含義”標準卻有不同的看法。李希慧教授認為，擴張解釋的限制方法是，不允許其擴張的程度超出法律規定用語可能文義的范圍，換言之，擴張解釋可以超出刑法規定用語的應當含義，但不能超出刑法規定用語的可能含義。此即最大文義射程說。我國臺灣學者甘添貴等認為：“應視其解釋是否超越法文可能理解的意義范圍為準。以一般國民的立場觀察，如已超越法文可能理解的意義范圍者，為類推解釋；未超越此范圍，但較日常用語的涵義稍廣者，則為擴張解釋?！?此即一般國民可能理解的最大范圍說。還有人認為，刑法解釋是否屬于擴張解釋，是以是否超過刑法的通常的、普遍的、一般的含義為標準來劃分的。

筆者認為，通過擴張解釋應對醫療技術革命帶來的挑戰宜以“最大可能文義”作為擴張解釋的限度。理由如下：首先，“以一般國民可能理解的最大范圍為限”本身存在缺陷。很多刑法條文實際上并不以一般國民是否能理解其含義作為有效的標準。事實上，盡管一般國民并不理解一些法律條文所描述的行為，但若經過解釋做出司法裁判之后一般國民能理解其含義的，即視為一般國民應該理解其可能的含義。換言之，“一般國民可能理解的最大范圍”不應該作為一種擴張解釋前的預定標準，而應該是一種解釋之后的評價標準。其次，社會生活的現實決定了只能以“最大可能文義”作為擴張解釋的限度。醫療技術革命導致的最大問題在于法益保護的困難，大量的危害行為得不到應有的懲處。因而，在兼顧人權保障和法益保護的同時，可以適當向法益保護傾斜。以最大可能文義作為擴張解釋限度的好處在于不會造成法益保護的遺漏。最后，即使以“最大可能文義”作為擴張解釋的限度也不會造成對人權的侵害。以“最大可能文義”作為擴張解釋的形式標準，實際上只是起到一個初步篩選的作用，擴張解釋是否成立，還得結合具體行為是否具有足夠的社會危害性、可罰性等進行判斷。

（三）擴張解釋的實質維度

根據罪刑法定原則之“禁止處罰不當罰的行為”，擴張解釋的實質限度有兩個：其一是社會危害性相當，其二是具有可罰性。

判斷社會危害性是否相當主要考察兩個方面的內容：一是法益侵害的性質及其數量相當，二是主觀惡性相當。醫療技術革命伴隨的危害行為的社會危害性往往要結合多方面的因素進行判斷：一是注意危害行為對法益的影響。例如，行為對象的變異往往影響被害法益的性質。比如，盜竊他人器官的行為，由于盜竊的對象不同于普通的財物，因而其侵害的法益也不是財產權而是被害人的健康權，宜以故意傷害罪論處。再如，行為手段的變異影響行為人的主觀惡性，手段越惡劣，則主觀惡性越大。二是注意考察行為人的動機。有些行為往往是基于利他的動機而實施的，比如摘取尸體器官用于器官移植；再如，基于減輕瀕臨死亡的絕癥患者的疼痛之動機而使用鎮痛劑，結果導致患者死亡的行為。三是注意考察行為是否合乎倫理。是否合倫理則與犯罪的決意程度有關，不合倫理的行為需要較大的犯罪決意。四是考察案件的發生概率。案件的發生率低意味著再犯可能性低，社會危害性也小。

醫療技術革命伴隨的危害行為可罰性也十分難以判斷。比如，對患者實施安樂死的行為是否具有可罰性？一般來說，安樂死分為積極（主動）與消極（被動）安樂死。以積極的措施加速患者死亡過程的是積極的安樂死，如給患者注射或服用劇毒藥物、麻醉藥物迅速使其死亡，又稱為主動安樂死。而以停止、放棄治療，包括停止使用生命輔助設施和藥物，使患者提前自然地死于疾病的是消極安樂死，即以不作為形式實施的安樂死，又稱為被動安樂死。安樂死的行為多種多樣，其具體實施的情節也不一樣，因而判斷安樂死是否具有可罰性應從以下幾個方面入手：第一，行為本身的性質。比如，注射鎮痛劑依據一般人的常識不會導致患者的死亡，使用鎮痛劑對患者死亡的結果一般只起到促進的作用，而并非決定的作用，因而不具有可罰性。第二，是否具有阻卻違法性的理由。比如：撤除呼吸機是一種不作為，盡管該行為可能意味著患者的死亡，但問題的關鍵在于醫師在此時是否有作為之義務。若沒有作為義務，則撤除呼吸機的行為是一種承諾行為。我國衛生主管部門在絕癥患者的救治義務規定上并無硬性的規定，這表明對于絕癥患者，醫師沒有絕對的救治義務。因此，將撤除呼吸機的行為視為基于承諾的治療權放棄是可行的。再如：在某些情況下，現實的、急迫的疼痛會很快促進患者死亡，這時候緩解疼痛也起著挽救生命的作用，顯然解除現實的生命危險優于將來可能的生命危險，此時使用鎮痛劑的行為就屬于緊急避險。第三，綜合判斷行為的社會危害性。符合一定條件的消極安樂死不具有可罰性。

三、醫療技術革命司法應對的理論創新

與司法解釋中的個案平衡不同，司法中的理論創新是一種類型化的平衡，可以適用于某一類型的所有案件，較之個案平衡具有效率上的優勢。比如：過失理論和因果關系理論在醫事刑法領域中曾作為醫療過失犯罪中平衡醫患雙方權利義務的重要工具。盡管這些理論創新大多并非肇始于醫事刑法，但被選擇性地引入醫事刑法后都有了不同程度的發展。事實上，“醫療過失是業務過失的一種，業務過失領域發展的很多理論正是來自于醫療過失。”遺憾的是，我國在司法活動中很少采用這種方法。筆者試圖以過失理論和因果關系理論在醫事刑法領域的引入、發展為例，闡釋其中的規律性，為將來的理論創新指明方向。

（一）過失理論的平衡作用

我們知道，不同的過失理論都是通過影響醫務人員的行為選擇而影響患者利益和社會利益，進而起到平衡患者權利和醫師治療權的調節器作用。根據舊過失論，只要行為人可能預見到危害結果，即使采取了各種防范措施，但結果仍然出現的，就構成過失犯。然而，現代醫學采用了大量的新興藥物和技術、高風險的外科手術以及器官移植、基因治療等風險巨大的尖端醫療技術，這些藥物和技術毫無疑問都存在可以預見到的危險結果。若依據舊過失論，只要結果出現便構成過失犯，則會引導醫生盡量不采用具有風險的醫療手段，反而不利于患者利益的最大化?？梢妴渭円曰颊邫嗬鳛樗痉ǜ淖龇ㄍ鶗m得其反。其結果便是阻礙醫學進步，最終也危害患者自身利益及社會利益。鑒于舊過失論容易擴大過失犯的處罰范圍，從而導致現代社會大量具有風險性的有用行為被限制使用的弊端，新過失論不再僅僅拘泥于患者權利的保護，而是試圖尋找一個與患者權利相抗衡的平衡點，即醫師治療權。因此，新過失論強調結果的回避義務，即使已經預見到可能產生的危害結果，但只要正確地履行了結果回避義務，也不成立過失犯。這樣做實際上鼓勵了醫師盡可能地采取對患者最有利的治療措施，也有利于醫師治療權的實現?？傮w上看，新過失論置于預見義務與結果回避義務兩端天平的平衡點，但傾斜的情況也可能發生。若過于傾向于結果回避義務，我們可以考慮增加另一側的砝碼。超新過失論就是基于這種考慮而產生的。超新過失論使得結果預見義務成立的門檻大大降低，只需用行為人對于危險的發生具有危懼感即可成立，而此時行為人由于對于危險的預見并不具體，因而回避危險結果的措施也不可能很完善，很容易導致結果責任。據此，日本的“北大電手術誤接事件”的二審刑事判決中斥退了危懼感說。但筆者認為超新過失論在新技術開發初期，對風險的估計和預防措施均不足，此時宜引導醫師謹慎行事。比如人體試驗時，若濫用醫師權利的情況嚴重，為促使醫師更加謹慎行事，可以適用超新過失理論。

此外，采用不同的預見義務標準也可起到一定的平衡作用。主觀說認為，是否具有結果預見義務，以具體的人的行為能力為標準；客觀說認為，是否具有結果預見義務，以抽象的一般人的注意能力為標準；折中說認為，如果行為人的注意能力低于通常人的注意能力，則仍應采取主觀說，只是在行為人的注意能力高于通常人的注意能力時，才采取客觀說。主觀說有利于保護注意能力低于通常人的行為人，但對于注意能力高于常人的行為人過于嚴苛，還容易導致司法自由裁量權過大?？陀^說正好相反，有利于保護注意能力高于通常人的行為人，但對于注意能力低于通常人的行為人過于嚴苛。因此，又有了折中之說。但是折中說沒有一個統一的標準，容易導致司法獨斷。目前醫療業務過失中多采用客觀說，即以“熟練地運用專業技能的普通醫生為標準”，也就是以平均醫療水準的人是否具有預見能力為標準。在司法實踐中，為避免對行為人的苛責，又采取了將醫療水準與當時、當地的平均醫療水準聯系在一起的做法，這樣也能起到平衡的作用。

（二）因果關系理論的平衡作用

醫事犯罪領域因果關系的確定有其特殊的困難：一方面，由于醫療行為的特殊性，醫療犯罪的因果關系往往很難確定，尤其是對于不具備醫療專門知識的司法人員來說，醫療因果關系更是讓他們感到束手無策，而借助于專家證人并非理想的選擇。因此，降低因果關系判斷中對于專業知識的依賴性就成了一種當然的選擇。另一方面，由于生命科學的風險的相對不可知性導致很多犯罪行為可能因為因果關系無法類型化確認而逃脫處罰，不利于患者權利的保護。因此，通過司法中因果關系理論的選擇性適用達到平衡權利的目的也是一種平衡的藝術。

大陸法系的因果學說大致有條件說、原因說、相當因果說、合法則的條件說及客觀歸責理論等。但上述理論并不都能起到很好的平衡作用。條件說能很好地降低因果關系判斷中對于醫學專門知識的依賴性，但是其缺陷十分明顯：一方面，會不適當地擴大處罰范圍。因為根據條件說，只要在醫療實踐中發生了死亡或者嚴重傷害的后果，都與醫療行為存在著因果關系。另一方面，條件說的運作機制是“思維排除法”，該法發生作用的條件是人們必須事先就知道究竟條件具備何等的原因力，即知道這些條件如何作為原因而發揮作用，否則，條件理論就根本無法運作。因此，如果人們尚不知悉條件如何發揮作用，就不可能運用這種理論來解決刑法中的因果關系；在某種條件只能是可能，而不是“肯定”能引起某種結果的情況下，也不可能采用該說來解決行為與結果的因果關系。換言之，條件說無法解決風險相對不可知的問題。原因說是為限制條件說不適當地擴大處罰范圍而提出的，但是，與條件說一樣，該說隱含著的一個前提是已經明了各因素起作用的機理，能夠從各因素中挑選出最終的或必要的或直接的或最有力的或最優的條件，這是非常困難的。簡而言之，原因說也無法解決上述兩種特殊的困難。合法則的條件說也無法解決上述兩種特殊的困難，因為并非所有的行為機理都能用科學的法則明確加以解釋，若按照疑罪從無的原則，可能會將那些已經經驗地驗證了其危險性存在，但又未能從理論上證實的危險行為排除在處罰范圍之外，不適當地縮小處罰范圍。另外，是否合乎醫學法則，還是需要專業的知識加以判斷?？陀^歸責理論的缺陷在于，對于行為是否制造了一個不被允許的危險沒有明確的答案。從這個意義上來看，客觀歸責理論的缺陷和合法則的條件說并無二致。

值得研究的是相當因果關系理論。相當因果關系以社會生活的一般經驗作為因果關系的依據，這樣既有效地降低了因果判斷中對于醫學專門知識的依賴，又能避免將那些經過雖然借助經驗證明了其危險性存在，但尚未從理論上證實的危險行為排除在處罰范圍之外。因此，相當因果關系在醫事刑法中比較易于接受。但是，相當因果關系存在走向另一極端的可能性，亦即社會生活的一般經驗若有失偏頗的話，則司法判斷的正當性必將遭受質疑。鑒于此，必須確保根據“社會的一般經驗”發生誤判的可能性降低到一定的水平，也就是對“社會的一般經驗”加以限制。

相當因果關系在醫事刑法的實踐中得到了發展，疫學因果關系說就是基于這種理念而產生的。該理論認為，“所謂疫學上的因果關系，是指疫學上所采用的因果認識方法，某因子與疾病之間的關系，即使不能從醫學、藥理學等觀點進行詳細的法則性證明，但根據統計的大量觀察，認為其間具有高度的蓋然性時，就可以肯定存在因果關系”。疫學因果關系和相當因果關系遵循共同的理論基礎。疫學因果關系實際上是采用倒推方法對作用因子的初步篩選，篩選出的因子尚待進一步探明其作用的機制，應該說，滿足疫學因果關系條件的因子具有引起結果出現的高度的蓋然性。相當因果關系不是一種絕對地符合法則的因果關系，只要求行為和結果之間具有高度的蓋然性即可。從這個角度來看，二者具有共同的理論基礎。前者可以細化為后者，后者是在個案中的運用。對照疫學因果關系，二者的判斷依據基本可以吻合。

（三）理論創新的尺度

司法中的理論創新也有反面的例子，比如我國侵權法中的醫療侵權中的舉證責任倒置就不能引入醫療過失判斷的刑事司法實踐中。原因在于舉證倒置與我國《刑事訴訟法》第43條的規定不相符合。因而，理論創新應有一定的尺度。

首先，理論創新需符合社會生活的客觀實際。理論創新并不能隨心所欲地加以運用，而須具備一定的社會生活條件。只有當社會生活中出現了相當數量的同種類型的案例，在現有的法律框架內解決顯失公平，而立法又不能及時作出反應或者沒有立法必要性時，為避免判決結果出現實質的非正義而運用理論創新加以平衡。

其次，理論創新須具備類型化的適用性。為避免理論創新的個案適用而導致的司法腐敗，理論創新須具備類型化的適用性。也就是說，理論創新須能針對所有同類的案件適用，且適用的結果符合公平正義的原則。比如，若在醫療過失因果關系的判斷中采用疫學因果關系理論，則所有同類案件中均應該適用該理論。

再次，理論創新不得突破現有法律的規定。隨意突破現有法律的規定會讓國民無所適從而導致極大的混亂，因而理論創新只能在現有法律規定的范圍內創新。比如我國刑法第15條是關于過失犯罪的規定：“應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生這種結果的，是過失犯罪?！庇纱丝梢?，該條已經包含了結果預見義務和結果回避義務，但對于結果預見義務與結果回避義務的判斷標準則持開放性的態度，因而前述的有關醫療過失的理論創新都不算違背法律的規定。

最后，理論創新應注重刑法的體系性兼容。有些理論創新與刑法的體系緊密聯系，因而要特別注意與刑法體系的兼容問題。比如大陸法系中的舊過失論和新過失論的體系基礎就不同。舊過失論以因果行為論和心理責任論為其理論基礎，采取“結果無價值”的立場，過失只是責任的要素。而新過失論以目的行為論和規范責任論為基礎，采取“行為無價值”和“結果無價值”的立場，因而過失在構成要件、違法性、責任三個階段都成為了問題。假設我國的刑法體系堅持過失只是責任要素（盡管事實并非如此），則不可能適用新過失論。

注釋：

（1）參見PlannedParenthoodv.Casy，112SCt.2791，1992。該案的裁定是：那些涉及人一生中最為隱秘和私人性的決策是《憲法第十四修正案》所保護的自由權的精神之所在。自由權的關鍵在于人們有權對現實存在、生命的意義、宇宙和人類生命的神圣等概念作出自己的界定。

［1］Hoshinok.Euthanasia：Current problems in Japan［J］.CambridgeQuarterlyofHealthcareEthics，1993（2）．

［2］Hoshinok.Euthanasia in Japan：Update［J］.Cambridge Quarterly of Healthcare Ethics，1996（5）.

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［14］［日］甲斐克則.過失犯的基礎理論［J］.載高銘暄，等，主編.過失犯罪的基礎理論［M］.北京：法律出版社，2002：3.

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（責任編輯 吳興國）

D914

A

1001－862X（2013）03－0113－006

李長兵(1973—)，湖北天門人，法學博士、博士后，中國地質大學（北京）教師，主要研究方向：刑法學；

彭志剛（1966—），中國社會科學院法學所博士后，法學博士、教授，主要研究方向：刑法學；

古芳（1982—），北京市人，法學博士生，主要研究方向：刑訴法、檢察學。