為了社會(huì)正義：將傾斜保護(hù)原則植入刑法理論*

姜 濤

（南京師范大學(xué)法學(xué)院，南京 210023）

到目前為止，中國(guó)刑法理念存在著一個(gè)嚴(yán)重缺失——忽略立基于弱勢(shì)公平之上的傾斜保護(hù)原則的積極意義，以至于在規(guī)則設(shè)置上造成了對(duì)社會(huì)弱者的保護(hù)不力，即它至少無(wú)法解決如下兩個(gè)領(lǐng)域犯罪的正當(dāng)罪刑結(jié)構(gòu)配置：一是強(qiáng)大的國(guó)家工作人員對(duì)弱小民眾實(shí)施的犯罪和弱小民眾為維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益對(duì)國(guó)家工作人員實(shí)施的犯罪；二是雇傭者實(shí)施的侵害勞動(dòng)者合法權(quán)益的犯罪和勞動(dòng)者為維護(hù)自己合法權(quán)益而對(duì)雇傭者實(shí)施的犯罪。這就給社會(huì)弱勢(shì)群體帶來(lái)了更大傷害，并造成了社會(huì)不公問(wèn)題加劇化。從道德意義上說(shuō)，刑法是實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的手段，它是正義的化身，肩負(fù)正義回歸的使命。因此，我們應(yīng)該重視傾斜保護(hù)原則對(duì)刑法理論變革的學(xué)術(shù)價(jià)值，并正確對(duì)待將其植入刑法后在罪刑結(jié)構(gòu)上所引發(fā)的制度性建構(gòu)。

一、對(duì)傾斜保護(hù)原則的法理詮釋

傾斜保護(hù)原則乃是社會(huì)法的基本原則之一。按照社會(huì)法學(xué)者的解釋?zhuān)瑑A斜保護(hù)原則包括傾斜保護(hù)理念與傾斜保護(hù)立法兩部分。其中，“傾斜保護(hù)理念”是前提，即立足于保護(hù)社會(huì)弱勢(shì)群體，維護(hù)社會(huì)正義的立場(chǎng)，對(duì)處于社會(huì)關(guān)系中弱勢(shì)的一方在權(quán)利配置與違反義務(wù)后的法律制裁上采取傾斜保護(hù)，以矯正本就失衡的利益關(guān)系，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等。而“傾斜立法”則是保障，傾斜保護(hù)在立法層面上對(duì)法律保護(hù)的利益進(jìn)行重整，是通過(guò)將一部分個(gè)別利益提升為社會(huì)利益，并予以特別的關(guān)注。即在立法上對(duì)處于社會(huì)弱勢(shì)一方的利益有所傾斜，通過(guò)適當(dāng)?shù)摹皟A斜”來(lái)矯正這種失衡的社會(huì)關(guān)系，以緩和這種實(shí)質(zhì)上的不平等，但在司法上卻仍應(yīng)該固守“法律面前人人平等原則”。

從理論上分析，傾斜保護(hù)是建立在弱勢(shì)公平之上的法律原則，它是弱勢(shì)公平理念的具體化和制度化，兩者之間是一種表里關(guān)系。對(duì)于弱勢(shì)公平，羅爾斯在《正義論》一書(shū)中便開(kāi)宗明義地指出，“正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，一如真理是思想體系的首要美德一樣?！蓖瑫r(shí)，他在《正義論》的第二章“正義的原則”中，還明確主張著名的兩個(gè)正義原則：平等原則和差異原則，并指出“所有的社會(huì)價(jià)值——自由和機(jī)會(huì)、收入和財(cái)富，以及自尊等，應(yīng)該平等地分配，除非合乎每一個(gè)人的利益，才允許對(duì)任何一個(gè)或全部的價(jià)值，進(jìn)行不平等的分配。雖然羅氏對(duì)差異原則的適用進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，但他又指出“差異原則”陳述社會(huì)和經(jīng)濟(jì)不平等應(yīng)該滿(mǎn)足兩個(gè)基本條件：（1）這些社會(huì)經(jīng)濟(jì)不平等必須依附于工作和位置上，并且在公平式的機(jī)會(huì)平等得到落實(shí)的情況下，對(duì)所有人開(kāi)放。（2）必須使社會(huì)中的最大不利者獲得最大的利益。不難看出，羅氏主張的“必須要社會(huì)中的最大不利者獲得最大的利益”體現(xiàn)了差別正義，這其實(shí)就是一種弱勢(shì)公平的理念。

比較而言，弱勢(shì)公平是強(qiáng)勢(shì)公平的對(duì)應(yīng)概念，其內(nèi)容體現(xiàn)在：對(duì)社會(huì)關(guān)系主體根據(jù) “強(qiáng)弱身份”，區(qū)別對(duì)待，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的整體平衡。而這個(gè)“區(qū)別對(duì)待”的核心在于，在社會(huì)利益的分配中適當(dāng)?shù)叵蛏鐣?huì)弱勢(shì)群體傾斜，并依據(jù)法律來(lái)保障這種分配機(jī)制的制度化，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。正如橋本公亙所說(shuō)：“法的平等，所以非為絕對(duì)的平等之意，而為相對(duì)的平等之意者，系由于現(xiàn)實(shí)生活中之具體的人類(lèi)，具有事實(shí)上之差異，如忽視此種差異，而實(shí)現(xiàn)數(shù)學(xué)的平等，寧為不平等之強(qiáng)制?！弊鳛榉缮系膬A斜保護(hù)原則，其價(jià)值基礎(chǔ)在于“弱勢(shì)公平”，因?yàn)橹挥性谌鮿?shì)公平之下，才有傾斜保護(hù)的問(wèn)題。不難看出，弱勢(shì)公平正是為了矯正強(qiáng)勢(shì)公平的弊端而出現(xiàn)的新的公平理念。眾所周知，強(qiáng)式公平是近代法律得以存續(xù)的基石，離開(kāi)法律面前人人平等的追求，法律就喪失了存在的正當(dāng)性，法律采用成文法的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)調(diào)控社會(huì)生活的目標(biāo)也就無(wú)所依憑。可是，強(qiáng)勢(shì)公平使人抽離于社會(huì)，將人的社會(huì)屬性人為剝離，并不必然地會(huì)有意義地改變?nèi)伺c人之間原有且實(shí)際的處境，諸如財(cái)產(chǎn)、機(jī)會(huì)、或影響力之間的差距關(guān)系，會(huì)引起強(qiáng)弱區(qū)別的加劇，導(dǎo)致嚴(yán)重的社會(huì)矛盾與社會(huì)不公。也因此，我們需要引入弱勢(shì)公平的理念與制度，以糾正這種強(qiáng)勢(shì)公平的弊端。即對(duì)于不同類(lèi)型的主體實(shí)行不同的處理法則，并向?qū)儆谏鐣?huì)劣勢(shì)的主體的利益傾斜來(lái)矯正這種不平等。弱勢(shì)公平的這種矯正的根據(jù)只能是：有益于多數(shù)社會(huì)成員的根本利益，最終要有益于全體社會(huì)成員的根本利益。這符合羅爾斯的“差異存在最終應(yīng)有益于地位最低者”的原則。畢竟，與公平相反的概念不是差異，而是不公平。

以此審視中國(guó)刑法，我國(guó)當(dāng)前的刑法理論，雖然存在著中國(guó)傳統(tǒng)刑法文化的影響，但主要還是從西方引入的，從原則到概念，從內(nèi)容到體系，都是如此。刑法中基本原則的設(shè)置，完全是受西方學(xué)者的影響，即我國(guó)刑法上的“刑法面前人人平等原則”是以市民法中的契約自由為基礎(chǔ)，以抽象平等原則為框架發(fā)展而來(lái)，并在第4條明確規(guī)定：“對(duì)任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)?！敝袊?guó)學(xué)者在解釋刑法面前人人平等原則時(shí)指出，“對(duì)任何人犯罪來(lái)說(shuō)，都有這樣一個(gè)具體問(wèn)題具體分析，針對(duì)不同情況實(shí)行區(qū)別對(duì)待的問(wèn)題。”筆者認(rèn)為，這種解釋完全是學(xué)者們的主觀想像，是硬套在刑法第4條中的，因?yàn)閺男谭ㄒ?guī)定來(lái)看，并無(wú)法從立法者的愿意或法條本身推導(dǎo)出這樣的結(jié)論。其實(shí)，中國(guó)刑法第4條的規(guī)定應(yīng)該屬于法理意義的強(qiáng)勢(shì)平等或形式平等，它是以法治國(guó)文化下的形式法治為根基。即任何人不論強(qiáng)弱都同等對(duì)待，適用同樣的規(guī)則。這是一種不考慮人的出生、家庭背景、社會(huì)地位、收入等非人格要素意義上的平等，單純以人為“單位”來(lái)計(jì)算的。如果貫徹這種公平觀，就會(huì)造成了形式上平等，而實(shí)質(zhì)上存在差異的現(xiàn)象，由此形成了新的社會(huì)不公。目前，中國(guó)正在見(jiàn)證這種不公的發(fā)生——社會(huì)強(qiáng)者不僅經(jīng)常會(huì)實(shí)施侵犯社會(huì)弱者利益的犯罪，而且在實(shí)施犯罪之后，會(huì)利用其社會(huì)資源逃避刑罰制裁或得到一個(gè)較輕的處罰，而社會(huì)弱者為維護(hù)自己利益在實(shí)施犯罪后，因可利用的社會(huì)資源貧乏，一般都面臨著嚴(yán)重的刑法制裁，而且還帶來(lái)一浪越過(guò)一浪的犯罪高潮。

總之，從“強(qiáng)式公平”發(fā)展到“強(qiáng)勢(shì)公平與弱勢(shì)公平兼顧”，這是刑法理念轉(zhuǎn)變中的必然趨勢(shì)。刑法意義上的社會(huì)正義只有根基于此，才可能獲得社會(huì)民眾真正的普遍性認(rèn)同，才能真正成為具有廣泛可接受性和正當(dāng)合理性的有效規(guī)范系統(tǒng)的基礎(chǔ)，也才能使刑法的實(shí)踐充溢著一種健康自覺(jué)的人文關(guān)懷。

二、傾斜保護(hù)原則入徑刑法的變革意義

傾斜保護(hù)理念的入徑刑法，其實(shí)是法學(xué)理論研究由“工具本位主義”到“權(quán)利本位主義”轉(zhuǎn)變的結(jié)果，也是法學(xué)理念由強(qiáng)勢(shì)公平發(fā)展到強(qiáng)勢(shì)公平與弱勢(shì)公平并存的結(jié)果。這必然會(huì)波及刑法領(lǐng)域，并引起刑法制度的深刻變革。

其一，傾斜保護(hù)原則使實(shí)質(zhì)法治得以凸顯。根據(jù)法治的價(jià)值內(nèi)涵的不同，可以將法治分為形式法治與實(shí)質(zhì)法治兩大類(lèi)：（1）前者起源于實(shí)證主義法學(xué)，強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治者的意志與權(quán)力；后者以自然法哲學(xué)為思想基礎(chǔ)，要求依據(jù)憲政主義限制政府權(quán)力。（2）前者偏愛(ài)于國(guó)家與統(tǒng)治者，它反映統(tǒng)治者意志，是其統(tǒng)治工具；后者關(guān)心公民權(quán)利和自由的保護(hù)。（3）前者強(qiáng)調(diào)秩序，重在“治民”；后者強(qiáng)調(diào)權(quán)利，重在“治官”。（4）前者注重法律的形式效率，而后者更關(guān)注法律的道德基礎(chǔ)和精神要件，等等。不難看出，在價(jià)值取向上，從追求形式正義到追求實(shí)質(zhì)正義，從追求單一的機(jī)會(huì)正義到既追求機(jī)會(huì)正義又追求利益分配正義，已成為各國(guó)刑法發(fā)展又一共同發(fā)展趨勢(shì)。然而，在傳統(tǒng)的刑法面前人人平等原則之下，強(qiáng)化一種形式意義上的強(qiáng)勢(shì)公平在所難免，因?yàn)檫@種人人平等是建立在形式法治基礎(chǔ)之上的。而傾斜保護(hù)原則的入刑則為矯正這種強(qiáng)勢(shì)公平注入了弱勢(shì)公平的基因，使人人平等和傾斜保護(hù)以原則與例外的形式出現(xiàn)，從而使實(shí)質(zhì)法治的精神與理念得以凸顯。于此特別強(qiáng)調(diào)的是，與和諧和會(huì)同行的，必然是一種實(shí)質(zhì)法治，那種建立在形式法治基礎(chǔ)上的刑法面前人人平等原則，雖然在立法層面維護(hù)了法律的權(quán)威，使法律免受政治的干預(yù)，但卻在司法層面種下了刑法不公的種子，畢竟，強(qiáng)者和弱者之間可利用的司法資源不同，所以，強(qiáng)者經(jīng)常會(huì)鉆刑法的漏洞，而把刑法制裁主要施加于弱者。有鑒于此，我們就需要結(jié)合刑事司法的現(xiàn)實(shí)，從刑事立法以?xún)A斜保護(hù)原則加以矯正——矯正強(qiáng)者在實(shí)踐中可以占用更多司法資源的現(xiàn)實(shí)，給弱者以適當(dāng)傾斜保護(hù)，以實(shí)現(xiàn)強(qiáng)弱之間的利益均衡。

其二，傾斜保護(hù)原則能夠有效地維護(hù)社會(huì)正義。保護(hù)社會(huì)弱勢(shì)群體首先是一個(gè)制度性要求，法律制度理性的進(jìn)一步發(fā)展，必然要提出徹底的社會(huì)正義、實(shí)質(zhì)公平的制度主張。作為正義之最大者的社會(huì)正義，不僅是構(gòu)建和諧社會(huì)的價(jià)值基礎(chǔ)，而且也是社會(huì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)建設(shè)共同追求的價(jià)值，意義十分重大。在法學(xué)上，社會(huì)正義以社會(huì)利益的整體提高為根本出發(fā)點(diǎn)，這主要是通過(guò)平等原則與差別原則在刑法得以遵守來(lái)實(shí)現(xiàn)的。其中，平等原則是在刑法領(lǐng)域內(nèi)實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的主要原則，而起矯正作用的傾斜保護(hù)原則是輔助性原則。從上個(gè)世紀(jì)90年代前期開(kāi)始，隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)體制的改變和在這一過(guò)程中權(quán)金勾結(jié)、貧富懸殊和制度性腐敗的日益加劇，社會(huì)正義越來(lái)越成為法學(xué)界的關(guān)注點(diǎn)，其中討論的一個(gè)重點(diǎn)便是“分配正義”。就含義而言，分配正義涉及財(cái)富、榮譽(yù)、權(quán)利等有價(jià)值的東西的分配，在該領(lǐng)域，對(duì)不同的人給予不同對(duì)待，對(duì)相同的人給予相同對(duì)待，即為正義。不難看出，分配正義蘊(yùn)含著傾斜保護(hù)，即“對(duì)不同的人給予不同的對(duì)待”。在這里，傾斜保護(hù)理念作為一種實(shí)質(zhì)主義刑法觀，其理論假設(shè)是：為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義，必須克服強(qiáng)勢(shì)公平的局限，以免為“強(qiáng)者侵害弱者的利益”開(kāi)辟刑法通道。同時(shí)，基于“強(qiáng)者容易利用其優(yōu)勢(shì)對(duì)弱者實(shí)施犯罪，而弱者也可能基于維護(hù)自己合法權(quán)益的需要而針對(duì)強(qiáng)者實(shí)施犯罪”的這一社會(huì)現(xiàn)實(shí)，刑法應(yīng)以弱勢(shì)公平為價(jià)值基礎(chǔ)，并從傾斜保護(hù)原則延伸出的制度設(shè)計(jì)出發(fā)，加大對(duì)強(qiáng)者侵犯弱者利益犯罪的懲罰力度，降低弱者為反抗強(qiáng)者侵害其利益而實(shí)施自力救濟(jì)行為的懲罰力度。

其三，傾斜保護(hù)原則擴(kuò)展了刑法自由保障機(jī)能。刑法的自由保障機(jī)能，是指刑法具有限制國(guó)家刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)、從而保障國(guó)民個(gè)人自由的機(jī)能。這種機(jī)能的原理是：刑法通過(guò)明確規(guī)定何種行為是犯罪、對(duì)犯罪科處何種刑罰，從而有力地限制了國(guó)家刑罰權(quán)的肆意發(fā)動(dòng)。在此意義上，刑法既是“善良公民的大憲章”，也是“犯罪人的大憲章”。傾斜保護(hù)原則強(qiáng)調(diào)對(duì)社會(huì)弱者的利益的保護(hù)，強(qiáng)調(diào)當(dāng)社會(huì)弱者為維護(hù)自己合法權(quán)益而對(duì)侵害其利益的強(qiáng)者實(shí)施反抗行為時(shí)的刑法謙抑性，因此十分有利于保障國(guó)民的自由。關(guān)于這一點(diǎn)，鄧玉嬌案為我們提供了最好的素材。在鄧玉嬌一案中，法院判決鄧玉嬌的行為構(gòu)成故意傷害罪，但屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，且鄧玉嬌屬于限制刑事責(zé)任能力，又有自首情節(jié)，所以對(duì)其免予處罰。不難看出，鄧玉嬌無(wú)奈而又勇敢的這一刀，刺中了歹徒的要害，也刺中了當(dāng)今中國(guó)社會(huì)的要害。鄧玉嬌的這一刀，是一個(gè)社會(huì)弱者向我們社會(huì)中的官僚主義者階層的腐敗官員開(kāi)刀，是一個(gè)社會(huì)弱者為反抗侵害其利益的強(qiáng)者而實(shí)施的自力救濟(jì)行為。無(wú)疑，法院的判決即是傾斜保護(hù)理念作用的結(jié)果。其基本邏輯是：當(dāng)弱者為維護(hù)自己的合法權(quán)益，對(duì)強(qiáng)者進(jìn)行反抗時(shí)，原則上應(yīng)不構(gòu)成犯罪，即使因危害結(jié)果嚴(yán)重而構(gòu)成犯罪的，也應(yīng)該從輕、減輕或免除處罰。在社會(huì)發(fā)展中貧富差距拉大、社會(huì)強(qiáng)者頻繁侵犯社會(huì)弱者合法利益的當(dāng)下中國(guó)，強(qiáng)化這種“區(qū)別對(duì)待”的罪刑結(jié)構(gòu)，無(wú)疑給社會(huì)正義的實(shí)現(xiàn)注入了新鮮血液，給社會(huì)弱者一個(gè)充分保護(hù)合法權(quán)益的刑法空間。

綜上，既然刑法是其他法律的保障法，那么承接其他法律的理念與制度不可避免，因此，在傾斜保護(hù)原則已經(jīng)在社會(huì)法域中得以實(shí)踐的情況下，刑法理論必須重視對(duì)傾斜保護(hù)原則的研究，并重視將其植入刑法所引發(fā)的制度性建構(gòu)。

三、把傾斜保護(hù)原則植入刑法理論所引發(fā)的制度建構(gòu)

由于傾斜保護(hù)原則不同于傳統(tǒng)意義上的刑法面前人人平等原則，因此必然帶來(lái)罪刑結(jié)構(gòu)的調(diào)整。那么，我們應(yīng)如何依次調(diào)整刑法中的罪刑結(jié)構(gòu)呢？這主要涉及三個(gè)基本命題.

（一）傾斜保護(hù)原則的位階：應(yīng)作為刑法面前人人平等原則的補(bǔ)充

根據(jù)學(xué)者Alexy提出的衡突原則，“若一原則不被實(shí)現(xiàn)或被侵害的程度愈高，則另一原則實(shí)現(xiàn)的重要性就必須隨之愈高。”這在刑法原則選擇上亦是如此，當(dāng)司法實(shí)踐中頻繁出現(xiàn)適用刑法面前人人平等原則的困境或不被實(shí)現(xiàn)時(shí)，就需要尋找新的刑法原則來(lái)彌補(bǔ)其缺陷。作為前提，傾斜保護(hù)原則與刑法面前人人平等原則不同，兩者主要存在如下兩個(gè)方面的區(qū)別：（1）依據(jù)的前提不同。刑法面前人人平等原則適用的前提是將人視為形式平等的人，它是建立在強(qiáng)勢(shì)公平基礎(chǔ)上的，而傾斜保護(hù)原則是以社會(huì)主體的實(shí)質(zhì)不平等作為前提，因而是建立在一種弱勢(shì)公平之上的。（2）對(duì)社會(huì)問(wèn)題的嚴(yán)重程度認(rèn)識(shí)不同。刑法面前人人平等原則將社會(huì)問(wèn)題視為一種個(gè)別現(xiàn)象，認(rèn)為可以通過(guò)在解決個(gè)案中實(shí)行個(gè)別正義來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。而傾斜保護(hù)原則則認(rèn)為社會(huì)問(wèn)題已經(jīng)到了較為嚴(yán)重的地步，強(qiáng)勢(shì)主體與弱勢(shì)主體已經(jīng)定格化為一類(lèi)特定的社會(huì)關(guān)系，只有對(duì)利益進(jìn)行再分配才能得以解決?？梢?jiàn)，傾斜保護(hù)原則的含義無(wú)法為刑法面前人人平等原則所涵蓋，這也正是傾斜保護(hù)原則自身所具有的獨(dú)特價(jià)值。

1997年刑法頒布以后，中國(guó)刑法首次把“刑法面前人人平等原則”作為刑法的三大原則之一。學(xué)術(shù)界對(duì)于這一原則也是大加贊賞，認(rèn)為這標(biāo)志著中國(guó)刑法在刑事法治上向前邁進(jìn)了一大步。可是，刑法面前人人平等原則并不能包容未成年人、殘疾人、弱勢(shì)群體維權(quán)行動(dòng)等犯罪案件的罪刑模式，這些罪刑模式是立法者基于該類(lèi)犯罪主體的特殊情況，而設(shè)計(jì)出的特殊罪刑規(guī)范，雖然同為未成年人、聾啞人、弱勢(shì)群體等實(shí)施的犯罪仍需遵循刑法面前人人平等原則，但諸如未成年人與成年人、患有精神疾病的成年人與沒(méi)有精神疾病的成年人之間，以及社會(huì)強(qiáng)勢(shì)群體與社會(huì)弱勢(shì)群體之間，并無(wú)法完全適用刑法面前人人平等原則，否則必然帶來(lái)新的社會(huì)不公問(wèn)題。舉例來(lái)說(shuō)，雇傭者很容易針對(duì)勞動(dòng)者實(shí)施諸如強(qiáng)迫勞動(dòng)、雇傭童工、故意傷害等犯罪，而勞動(dòng)者也極有可能為維護(hù)自己的合法權(quán)益而非法拘禁或綁架雇傭者，或以集體行動(dòng)的方式維護(hù)自己的權(quán)益，以至于給雇傭者或社會(huì)造成危害，此時(shí)，如果我們對(duì)雇傭者犯罪和勞動(dòng)者犯罪實(shí)行同等處理，這必然會(huì)給處于社會(huì)弱勢(shì)一方的勞動(dòng)者帶來(lái)更大的傷害，造成更為嚴(yán)重的強(qiáng)弱差距。這就產(chǎn)生了很有趣的問(wèn)題，對(duì)于這種特殊的罪刑規(guī)范應(yīng)如何解釋呢？其實(shí)，這就觸及了傾斜保護(hù)原則，由于刑法并沒(méi)有把實(shí)質(zhì)法治作為其基本理念，以至于刑法中規(guī)定的刑法面前人人平等原則只能停留在形式法治的層面，這種平等還只是一種強(qiáng)勢(shì)公平，并無(wú)法關(guān)照到特殊主體的特殊罪刑模式問(wèn)題。如前所述，傾斜保護(hù)原則正好可以彌補(bǔ)這種強(qiáng)勢(shì)公平的不足，它因較好地考慮到了不同犯罪主體的特殊性在刑法上的不同意義，并針對(duì)不同的主體設(shè)置了不同的罪刑模式，因而是實(shí)質(zhì)法治和弱勢(shì)公平的體現(xiàn)。在這種認(rèn)定之下，傾斜保護(hù)原則并不屬于刑法中的基本原則，它只是為矯正刑法面前人人平等原則之缺陷而存在，它與刑法面前人人平等原則之間是一種原則與例外的關(guān)系，是對(duì)刑法面前人人平等原則的有益補(bǔ)充。

（二）傾斜保護(hù)原則的邊界：傾斜保護(hù)不足與傾斜保護(hù)過(guò)度的糾正

傾斜保護(hù)原則是博愛(ài)精神下的平等原則的具體體現(xiàn)之一，這顯然是現(xiàn)代政府在宏觀調(diào)控、確保社會(huì)福利方面大有作為的空間之所在，也是現(xiàn)代政府存在的合法性、正當(dāng)性的主要來(lái)源之一。所以在弱勢(shì)群體的社會(huì)支持網(wǎng)絡(luò)中，政府理應(yīng)扮演主導(dǎo)性的角色，是主導(dǎo)性的力量。這就是刑法應(yīng)該以?xún)A斜保護(hù)原則來(lái)保護(hù)社會(huì)弱勢(shì)群體的正當(dāng)性基礎(chǔ)。畢竟，對(duì)弱勢(shì)群體的不斷發(fā)現(xiàn)，以及不斷發(fā)現(xiàn)、主張、聲明、確認(rèn)弱勢(shì)群體的權(quán)利，不僅是人類(lèi)不斷從舊的和諧邁向新的和諧的永不停歇的過(guò)程，而且還是一個(gè)由忽略社會(huì)弱者的利益到有效保護(hù)社會(huì)弱者的利益之過(guò)程。如果我們留心山西奴工獲救的報(bào)道，我們讀到的是“媒體曝光”、“驚動(dòng)中央”、“網(wǎng)民憤慨”……唯一缺失的，是刑法對(duì)之的姿態(tài)。然而，始終不可否認(rèn)的是：在法治社會(huì)中，作為社會(huì)弱勢(shì)群體更希望通過(guò)法律來(lái)保護(hù)自己，這是因?yàn)椋簩?duì)于強(qiáng)者而言，通過(guò)法律以外的方式獲得優(yōu)勢(shì)地位是極其的容易。1978年5月，時(shí)任美國(guó)總統(tǒng)的卡特在美國(guó)律師協(xié)會(huì)上一次講話(huà)承認(rèn)：“作為一個(gè)政府的官員，我視察過(guò)許多監(jiān)獄。我知道幾乎所有的囚徒，都出身于無(wú)權(quán)者和窮人的行列。一個(gè)出身于權(quán)貴的子弟，往往有罪被定為無(wú)罪，而對(duì)于一個(gè)窮人的孩子則極少有這種可能?！倍鴮?duì)于弱者而言，如果沒(méi)有法律，只憑實(shí)力的話(huà)，那么可能就最終贏家通吃，自己落得個(gè)死無(wú)葬身之地。所以，健全的法治環(huán)境一般而言總是具有對(duì)強(qiáng)者約束、對(duì)弱者保護(hù)的傾向。從某種意義上說(shuō)，刑法上的傾斜保護(hù)社會(huì)弱勢(shì)群體本質(zhì)上是對(duì)社會(huì)不公的一種矯正，但在民眾的觀念之下，很容易被視為是刑法賜給他們的陽(yáng)光雨露，認(rèn)為是刑法給予他們的一種特殊保護(hù)。由此決定，當(dāng)我們?cè)诮?gòu)與實(shí)施傾斜保護(hù)原則的時(shí)候，必須慎之又慎。

可是，刑法的天平又應(yīng)該如何傾斜呢？密爾指出：“人類(lèi)之所以有理有權(quán)可以個(gè)別地或者集體地對(duì)其中任何分子的行動(dòng)自由進(jìn)行干涉，唯一的目的只是自我防衛(wèi)。這就是說(shuō)，對(duì)于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權(quán)力以反其意志而不失為正當(dāng)，唯一的目的只是要防止對(duì)他人的危害。若說(shuō)為了那人自己的好處，不論是物質(zhì)上的或者是精神上的好處，那不成為充足的理由。”這表明，我們只能出于社會(huì)正義而對(duì)社會(huì)弱勢(shì)群體的利益進(jìn)行適度的傾斜保護(hù)，過(guò)度傾斜保護(hù)與傾斜保護(hù)不足都不利于發(fā)揮刑法機(jī)能。問(wèn)題是，這個(gè)“適當(dāng)”應(yīng)如何把握呢？這就涉及傾斜保護(hù)的邊界問(wèn)題。筆者認(rèn)為，傾斜保護(hù)應(yīng)受以下三個(gè)條件的約束：（1）最后性。刑法可基于公平、效率、安全等考慮，對(duì)社會(huì)強(qiáng)者和弱者的犯罪進(jìn)行各種形式的干預(yù)，但刑法對(duì)兩者的傾斜性配置必須非常謹(jǐn)慎。這種運(yùn)用刑法進(jìn)行的區(qū)別對(duì)待的干預(yù)必須是刑法維護(hù)社會(huì)正義時(shí)的最終辦法，在窮盡其他所有可能辦法而不能較好解決問(wèn)題的情形下，刑法的這種干預(yù)才可以被考慮。（2）對(duì)向性。即對(duì)社會(huì)強(qiáng)者侵犯弱者利益的犯罪適當(dāng)犯罪化和重刑化，而對(duì)社會(huì)弱者為維護(hù)自己權(quán)益而反抗強(qiáng)者構(gòu)成犯罪的，應(yīng)適當(dāng)?shù)胤欠缸锘头切塘P化，因而是一種雙重的存在。（3）平衡性。傾斜保護(hù)的目的是改善社會(huì)弱勢(shì)群體的弱勢(shì)地位，實(shí)現(xiàn)其與一般主體的實(shí)質(zhì)平等，最終實(shí)現(xiàn)二者之間的利益平衡。失去了利益平衡的目標(biāo)，傾斜保護(hù)就不符合正義的要求，不具有正當(dāng)性。同時(shí)，這種利益平衡還須拓展開(kāi)來(lái)，應(yīng)該符合能夠“滿(mǎn)足最大多數(shù)人的最大利益”這一原則。由此決定，傾斜保護(hù)原則并不具有普遍的效力，它的適用范圍原則上只限于以下兩大種類(lèi)：一是對(duì)在強(qiáng)者與弱者之間發(fā)生對(duì)應(yīng)型犯罪。比如，強(qiáng)大的政府工作人員對(duì)一般民眾實(shí)施的犯罪和一般民眾為維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益對(duì)國(guó)家工作人員實(shí)施的犯罪，雇傭者實(shí)施的侵害勞動(dòng)者合法權(quán)益的犯罪和勞動(dòng)者為維護(hù)自己合法權(quán)益而對(duì)雇傭者實(shí)施的犯罪。二是處于人道主義關(guān)懷而對(duì)某些特殊主體實(shí)施的傾斜保護(hù)，比如對(duì)未成年人犯罪、殘疾人犯罪等的特別處罰等。

（三）傾斜保護(hù)原則的實(shí)現(xiàn)：建構(gòu)保護(hù)弱勢(shì)群體利益的特殊罪刑規(guī)范

傾斜保護(hù)原則的核心在于從刑法上對(duì)強(qiáng)者的利益予以合理的限制，并以限制所得的利益給弱者以適當(dāng)?shù)姆床福杂行У胤乐埂跞鈴?qiáng)食，適者生存’的純生物式的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。這就需要建立一種符合傾斜保護(hù)原則需要的罪刑規(guī)范，而這種罪刑規(guī)范應(yīng)該是一種“輕輕、重重”的罪刑模式。

首先，對(duì)于社會(huì)強(qiáng)者侵犯社會(huì)弱者利益而構(gòu)成的犯罪，強(qiáng)化一種“重重”的罪刑模式，即通過(guò)嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的形式，不僅適當(dāng)擴(kuò)大犯罪圈，而且還應(yīng)適度加重對(duì)這類(lèi)犯罪的處罰力度。之所以這樣認(rèn)定，主要是基于這樣幾個(gè)方面的理由：（1）社會(huì)強(qiáng)者很容易利用其優(yōu)勢(shì)地位實(shí)施侵犯社會(huì)弱者利益的犯罪行為，這已經(jīng)被西方國(guó)家的實(shí)證研究所證明。（2）社會(huì)強(qiáng)者以社會(huì)弱者為對(duì)象的犯罪，很容易引發(fā)群體性沖突，危及社會(huì)安全，帶來(lái)更大的危害。（3）社會(huì)強(qiáng)者以社會(huì)弱者為對(duì)象的犯罪，會(huì)造成更大的社會(huì)不公，有違社會(huì)正義。在筆者看來(lái)，強(qiáng)者與弱者劃分的種類(lèi)是多種多樣的，比如，男人與女人、成年人與未成年人、勞動(dòng)者與雇傭者等，其標(biāo)準(zhǔn)也是相對(duì)的，比如，男人相對(duì)于女人來(lái)說(shuō)是一種強(qiáng)勢(shì)者，但如果其作為勞動(dòng)者，相對(duì)于雇傭者來(lái)說(shuō)，又是一種弱勢(shì)群體。具體到刑法中，主要是三大類(lèi)：一是政府和民眾之間是一種權(quán)力上的強(qiáng)弱關(guān)系，即一般民眾相對(duì)于強(qiáng)大的政府來(lái)說(shuō)，處于社會(huì)弱勢(shì)地位。二是雇傭者與勞動(dòng)者之間是一種經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)弱關(guān)系，即勞動(dòng)者相對(duì)于雇傭者來(lái)說(shuō)是一種弱勢(shì)群體。三是男人與女人之間是一種體能上的強(qiáng)弱關(guān)系，即女人一般情況下體能不及男人，易在家庭中遭受男人的家庭暴力。在這種認(rèn)定之下，政府工作人員針對(duì)一般民眾實(shí)施的犯罪、雇傭者針對(duì)勞動(dòng)者實(shí)施的犯罪、家庭內(nèi)部男人對(duì)女人實(shí)施的虐待等犯罪，都屬于強(qiáng)者實(shí)施的犯罪，應(yīng)強(qiáng)化一種“重重”的罪刑模式。

其次，對(duì)于社會(huì)弱勢(shì)群體為維護(hù)自己合法權(quán)益而針對(duì)強(qiáng)者實(shí)施的犯罪，實(shí)行一種“輕輕”的罪刑模式。作為前提，這類(lèi)犯罪仍然是發(fā)生在強(qiáng)弱主體之間的一種反抗性的犯罪，即當(dāng)社會(huì)弱者的利益受到了社會(huì)強(qiáng)者的侵害，他們?yōu)榱司S護(hù)自己的合法權(quán)益，而直接針對(duì)強(qiáng)者實(shí)施一種私力救濟(jì)，比如勞動(dòng)者為了討薪而非法拘禁自己的老板，一般民眾為了抵制政府的違法拆遷而實(shí)施群體性沖突，長(zhǎng)期遭受家庭暴力的婦女為反抗家庭暴力而對(duì)其丈夫?qū)嵤﹤π袨椋鹊?。同時(shí)還不難看出，這類(lèi)犯罪有如下幾個(gè)特點(diǎn)：（1）犯罪的動(dòng)機(jī)是維護(hù)自己的合法權(quán)益，不是為了滿(mǎn)足自己的私利。（2）社會(huì)弱者之所以實(shí)施犯罪，是因?yàn)樽约旱暮戏ɡ媸艿搅藦?qiáng)者的剝奪或限制。（3）這種犯罪一般是在窮盡了其他救濟(jì)手段后的被迫行為。也正是基于這些特性，如果我們?cè)僖試?yán)刑峻法來(lái)懲治這類(lèi)犯罪的話(huà)，無(wú)疑會(huì)給社會(huì)弱者帶來(lái)第二次傷害，等于是雪上加霜，會(huì)造成更大的社會(huì)不公。對(duì)此，我們尚需從刑法的社會(huì)效果，以及寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策出發(fā)，來(lái)重新定位社會(huì)弱勢(shì)群體實(shí)施犯罪的罪刑模式。筆者認(rèn)為，這種定位應(yīng)該是：對(duì)于社會(huì)弱勢(shì)群體為維護(hù)自己合法權(quán)益而實(shí)施的行為，原則上應(yīng)不認(rèn)為是犯罪，因危害嚴(yán)重而構(gòu)成犯罪的，也應(yīng)該從輕、減輕或免除處罰。因此這是一種非犯罪化和非刑罰化的罪刑模式。

最后，理清對(duì)罪刑結(jié)構(gòu)進(jìn)行傾斜配置的影響因素。傾斜保護(hù)必須考慮到社會(huì)共識(shí)的形成問(wèn)題，而不是政治意識(shí)演繹的基本邏輯，以?xún)A斜保護(hù)為理念所設(shè)計(jì)出來(lái)的罪刑規(guī)范轉(zhuǎn)嫁給特定主體的“特殊照顧”，實(shí)際上仍然會(huì)由社會(huì)來(lái)承受，因此，這種身份的選擇不能建立在一種無(wú)根據(jù)的任意性之上。筆者認(rèn)為，這些因素主要應(yīng)包括：（1）人身資源不同。作為一種獨(dú)立的個(gè)體存在，人與人之間始終存在著強(qiáng)大與弱小，比如，雇傭者與勞動(dòng)者。而這種客觀差異，又使不同的主體之間具有不同的社會(huì)資源（或曰社會(huì)資本不同），犯罪發(fā)生的幾率與危害也就不同，現(xiàn)實(shí)中頻繁出現(xiàn)的雇傭者侵犯勞動(dòng)者權(quán)益的犯罪即是明證。（2）個(gè)體存在差異。人是一種自然存在之物，年齡、性別等都可能導(dǎo)致不同群體的分野，比如男人與女人。作為女性，由于受傳統(tǒng)文化的影響而較易成為家庭暴力犯罪的受害者。同時(shí)，也極易成為反抗家庭暴力的犯罪者。正是這種個(gè)體的差異，作為國(guó)家利器的刑法之天平也應(yīng)該發(fā)生相應(yīng)的傾斜。（3）身份關(guān)系有別。公務(wù)員、法官、檢察官等國(guó)家工作人員則是因?yàn)榉稍蚨删偷奶厥馍矸?，因?guó)家工作人員不僅代表著國(guó)家的形象，而且還支配更多資源，更加容易實(shí)施侵犯一般民眾利益的犯罪，這就是當(dāng)下中國(guó)職務(wù)犯罪愈演愈烈的重要原因。同時(shí)，民眾為制止政府及其工作人員違法犯罪，而進(jìn)行的反抗也時(shí)常發(fā)生，這就是當(dāng)下中國(guó)群體性沖突事件頻繁的重要因由。很顯然，刑法如何應(yīng)對(duì)這種犯罪，需要首先在類(lèi)型劃分基礎(chǔ)上辨明身份屬性。

任何社會(huì)都存在弱勢(shì)群體，都會(huì)有一部分人由于某些障礙及缺乏經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)機(jī)會(huì)而在社會(huì)上處于不利地位。弱勢(shì)群體僅僅依靠自身的力量很難迅速擺脫不利地位，也難以擺脫自己的合法利益被強(qiáng)者侵害的命運(yùn)，因此，法律有責(zé)任保障他們的基本權(quán)益，這是最大限度地維護(hù)社會(huì)正義的應(yīng)有之義。

四、結(jié) 論

傾斜保護(hù)原則入徑刑法，刑法文明才能得以昭彰。可是長(zhǎng)期以來(lái)，我們?cè)谡J(rèn)識(shí)刑法與社會(huì)之間的關(guān)系時(shí)，存在這明顯的知識(shí)鴻溝——把刑法建立在強(qiáng)勢(shì)公平之上，以至于在探討刑法在實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義中制度設(shè)計(jì)時(shí)，大多數(shù)學(xué)者注意的都是形式法治問(wèn)題，從而使刑法面前人人平等原則被強(qiáng)調(diào)，并成為處理不同社會(huì)主體之間的罪刑配置的唯一原則。其實(shí)，社會(huì)不公應(yīng)該是起點(diǎn)不公，刑法的缺位又加劇了這種不公，一個(gè)和諧的、健康的社會(huì)無(wú)論怎樣也不能允許一大批人游離于社會(huì)的快速發(fā)展之外，不能享受社會(huì)發(fā)展進(jìn)步帶來(lái)的利益，這樣的群體在對(duì)比中就必然撒下不滿(mǎn)的種子，在無(wú)奈的催生下，吸收著不平導(dǎo)致的痛苦，長(zhǎng)出仇恨的幼苗。這些幼苗如果任由生長(zhǎng)，那么導(dǎo)致社會(huì)混亂將是我們難以下咽的惡果。所以，關(guān)注傾斜保護(hù)原則在刑法中如何被允許、如何被設(shè)計(jì)，都是當(dāng)今社會(huì)賦予刑法學(xué)者的一項(xiàng)特殊使命。肩負(fù)建設(shè)和諧社會(huì)使命的我們，只有拾起弱勢(shì)群體這個(gè)經(jīng)常被遺忘的群體，將傾斜保護(hù)原則植入刑法理論，并依此進(jìn)行制度性建構(gòu)，充分保護(hù)社會(huì)弱勢(shì)群體的合法權(quán)益，社會(huì)正義的實(shí)現(xiàn)才能向前邁出跨越的一步。這恰恰又是我們從近代刑法文明向現(xiàn)代刑法文明邁出了非常關(guān)鍵的一步。

（1）因?yàn)橹贫ǚ傻牧⒎ㄕ撸瑥?qiáng)者占據(jù)絕大多數(shù)席位，操縱法律以維護(hù)其利益不可避免，所以西方國(guó)家早就有“法律壓迫窮人，富人管理法律”、“你偷一塊錢(qián)，把你投入監(jiān)牢；你偷一條鐵路，把你選為參議員”等說(shuō)法。