金融消費者知情權保護的法經濟分析

□ 吳秋萍

（武漢大學，湖北 武漢 430072）

金融消費者知情權保護的法經濟分析

□ 吳秋萍

（武漢大學，湖北 武漢 430072）

知情權是消費者權利體系的前提與基礎，而金融消費的專業性及復雜性，使得金融消費者的信息弱勢狀態強于普通消費者。在我國，權利初始配置不合理、運行保障缺位等制度缺陷，導致金融機構侵權損害成本社會化。后金融危機時代，一個理想的出路應是倚重金融法治與金融監管，構筑有效的法律激勵機制，以降低侵權損害成本。

金融消費者；知情權；說明義務；保護機構；成本

隨著我國金融市場不斷發展，金融產品與服務日益多元化。但令人遺憾的是，金融消費者知情權遭受侵害的現象亦似乎與金融業的發展相伴相生，證券、保險、銀行等領域無一幸免。

一、從信息不對稱看金融消費者知情權

日本在2001年頒布的《金融商品銷售法》中規定，本法保護的對象為信息處于弱勢一方的當事人。在金融商品交易時，相對于金融機構的專業知識，無論是自然人或法人，基本上屬于信息弱勢一方當事人。其保護對象不僅限于自然人，也將不具備金融專業知識的法人囊括在內，可謂抓住了金融消費者的一個本質特征——信息弱勢。金融消費者的消費對象并非有形商品或日常服務，金融商品和服務具有無形化、復雜化等特點。由于有限理性，消費者的交易判斷很大程度上依賴于金融機構提供的相關信息，其宣傳與勸誘左右著消費者的行為。隨著金融創新的發展，金融衍生品不斷產生，金融消費要求具備相當的專業知識，即便金融機構充分披露了信息，消費者也可能因為晦澀難懂的專業術語而陷入高度的信息不對稱狀態，其交易弱勢特點更為突出。對此，哈佛大學商學院彼得·圖法諾教授認為，金融消費者還有普通商品消費者不具備的幾點特性：⑴產生資金移動；⑵風險管理；⑶預支未來；⑷儲蓄或投資。［1］（p18）金融消費行為不僅會引起當期現金流的變動，也會給未來帶來一定的不確定因素。這種信息不對稱的弱勢地位以及消費產生的不確定性，即金融消費者與普通商品消費者最本質的區別。因此，可以將一般的投資性質的金融交易納入金融消費范疇，但根據投資者適合性原則，這并不包括具有高風險、需要市場準入、專業投資人投資的產品，如累計期權產品等金融衍生品。美國在《華爾街改革和消費者保護法案》中也只是將信貸、儲蓄、信用卡等納入金融消費范疇，并未包括高風險的金融衍生品。

因此，筆者認為，金融消費者的概念應包括以下要點：⑴購買、使用金融產品或接受金融服務，但高風險的投資品交易除外；⑵相較于金融機構的專業知識，處于信息不對稱的弱勢地位；⑶消費會產生一定的不確定性；⑷自然人、法人或其他組織，但不包含專業性的機構投資者，因其資金雄厚、專業程度高、抗風險能力強，在與金融機構的博弈中并不處于絕對的劣勢。

在金融機構與消費者這一信息不對稱模型中，消費者作為委托人，金融機構作為擁有信息優勢的代理人，二者的效用函數不完全一致，金融機構為謀求自身利益最大化，極易利用信息優勢下的復雜性與隱蔽行為掩蓋其不公正與欺詐，由此產生負外部性，將額外成本轉嫁給消費者，極大地損害消費者的利益。可以說，知情權是金融消費者權利譜系中最基礎、最重要的權利。與此相對應的，即金融機構的說明告知義務。在普通消費合同中，經營者的說明義務被理解為基于誠信原則而產生的附隨義務。但在金融消費中，由于金融產品與服務無形化的特征，尤其是在證券無紙化、權利證券化之后，其在外觀上雖然表現為金融賬戶中不斷變化的數字，但實質上卻是產品相關信息的組合。［2］某種意義上，交易信息就是金融交易的對象，就是消費者所購買的金融產品。因此，在一定程度上，消費者的知情權即金融消費合同的主權利，金融機構的說明告知義務即合同主義務。

二、制度缺陷——高昂的社會成本

金融機構作為“理性人”，在與消費者交易過程中自然追求自身利益的最大化；消費者則普遍存在對風險的厭惡，其對交易信息獲取得越充分，對風險就越敏感，進而選擇放棄交易。因此，金融機構欠缺向消費者提供完整信息的自我激勵。信息不對稱的市場不會達到帕累托的有效配置，必要的國家干預可以使所有市場參與者的福利都增加，產生帕累托改進。［3］遺憾的是，相關制度并未給予金融機構良好的外部激勵與規范，而是縱容了其侵犯消費者權益的機會主義行為。

（一）權利的初始配置不合理——高昂的侵權成本

科斯在其著名的《社會成本問題》一文中曾談到，考慮到交易成本的存在，合法權利的初始界定會對經濟制度運行的效率產生影響，通過法律規則的確認使交易成本最小化的權利配置是最佳的權利初始配置。［4］（p113）

考察我國法律對金融機構與消費者權利配置問題可以發現，“金融消費者”并非正式的法律概念，《消費者權益保護法》與《合同法》的保護也無法涵蓋其專業性與特殊性。而金融立法又由于制度變遷中強烈的行政主導色彩，使其只注重金融機構的利益保護，忽視對消費者權益的保護。雖然《商業銀行法》、《保險法》等法律的立法宗旨與少數條款涉及了該問題，①《商業銀行法》第1條規定了“保護商業銀行、存款人和其他客戶的合法權益”；第3章規定了“對存款人的保護”。《保險法》第1條規定了“保護保險活動當事人的合法權益”。但是，這些條款將消費者與金融機構的利益保護相并列，未強調消費者的弱勢地位，且大多是宣示性、原則性條文，缺乏具體的權利規定，關于知情權的規范更是少之又少。②如《商業銀行法》只在第31條規定了商業銀行應將存款利率予以公告。新修訂的《保險法》也只是在一定程度上強化了保險人就免責條款對投保人的說明義務。只有《證券法》對證券發行、上市時的信息披露及持續的信息公開作了相對具體的規定。需明確的是，立法中強制性信息披露的要求，本質上是金融機構對監管機關的行政性義務，不能等同于其對消費者私法上的說明義務，二者在性質、對象、程度、內容的專業性上均有不同。因此，金融機構違反強制性信息披露義務的行政責任甚至刑事責任都有較為具體的規定，但卻難覓民事責任的蹤跡。③只有《證券法》第69條、第173條規定了虛假陳述的民事賠償責任，但其可操作性、可訴性也不強；與之相關的兩個司法解釋（最高人民法院 《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知 （2002）》、《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定（2003）》又對案件受理范圍作了一定限制，因而對消費者的保護也十分有限。至于人民銀行、銀監會、證監會、保監會等監管機關為規范金融機構的行為而制定的部門規章，雖然也有所涉及，④如銀監會為規范商業銀行的理財產品業務發布的 《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》（2005）、《商業銀行個人理財業務風險管理指引》（2005）《商業銀行理財產品銷售管理辦法》（2011）等。在2008年“投連險”再次遭遇大范圍退保后，保監會于2009年出臺的《人身保險新型產品信息披露管理辦法》對于投資連結保險、萬能保險、分紅保險等新型產品的信息披露要求作了詳細規定。為規范商業銀行代銷保險的行為，保監會、銀監會聯合發布《商業銀行代理保險業務監管指引》，要求銷售人員在銷售過程中不得將保險產品與儲蓄存款、銀行理財產品等相混淆；應按保險條款將保險責任、責任免除、退保費用、猶豫期等明確告知消費者。但層級較低，無法起到主導作用，難以在法院審判時適用，具體規則上，也同樣存在重行政責任輕民事責任的弊端。再者，分業監管、分別立法的模式使得性質相同的金融產品卻適用不同的說明告知標準，也造成了銀行、證券、保險交叉產品消費者知情權保護的漏洞。

權利的初始配置不合理，金融機構侵害消費者知情權的民事責任不明確，使之難以形成有效的外部激勵，容易產生高昂的侵權成本。在我國現行侵權責任體系下，認定金融機構侵犯消費者知情權仍適用過錯原則，即金融機構存在過錯，對消費者有未盡的義務。可以說，金融機構侵犯消費者知情權，很大程度上可歸因于金融機構。金融機構作為商事主體，在經營活動中預防侵權發生的能力要強于消費者，其能以較低的預防成本避免侵權的發生，因此，應當對金融機構克以更高的注意義務。

為簡化分析，假設侵權的發生取決于行為人（即金融機構）。假定金融機構履行注意義務的成本（預防成本）為每單位，且為常量，則為預防成本；Α為侵權行為給消費者造成的損失 （即行為的負外部性）；為侵權行為發生的概率。那么，侵權行為的預期損害成本就是金融機構履行注意義務的水平為x的情況下概率與損失的積，即：。侵權行為的社會成本為。通過使侵權產生的社會成本最小，即，可以得到金融機構履行注意義務的最佳水平（即最佳預防投入）。①關于該模型的分析，可參見王成．侵權損害賠償的經濟分析［M］．中國人民大學出版社，2002．154－156；（美）羅伯特·考特，托馬斯·尤倫．法和經濟學（第五版）［M］．格致出版社，2010．312－313．

如坐標圖1所示，金融機構履行注意義務的最佳水平將其責任分為了兩部分：當其履行義務的投入大于或等于最佳水平時，金融機構沒有過錯，不承擔行為產生的責任；金融機構的成本就是其履行注意義務的成本，即直線的實線部分。當其履行義務的投入小于最佳水平時，金融機構存在過錯，需承擔侵權責任，即侵權行為產生的所有社會成本，即履行注意義務的成本與預期損害成本之和（曲線加粗部分）。可見，金融機構的成本在最佳水平處會發生突變，若其履行注意義務未達到最佳水平，成本會突然上升。由于成本門檻效應的存在，作為“理性人”的金融機構自然會作出使自己成本最小化的選擇，這就激勵其積極履行對消費者的注意義務，最大限度地避免侵權的發生。

圖1

（二）權利運行保障缺位——高昂的自我保護成本

在我國，與金融消費者保護有關的機構，如消費者協會、“三會”（銀監會、保監會、證監會）監管機關、行業協會等，由于各方面的原因，對金融消費者保護的情況都不盡如人意。金融消費涉及的專業性以及系統性金融風險的防范，成為消費者協會處理金融糾紛難以逾越的局限。另外，“三會”等監管機關側重于對金融機構合規經營的監管，相關監管法律如 《銀行業監督管理法》也沒有將“保護消費者”明確列為其監管職責。即使其內部以信訪形式處理消費者投訴，也只是附隨于對金融機構的業務監管，缺乏透明、規范的程序。再者，作為金融業自律組織的行業協會，受制于制度、監管等因素，難以有效發揮功能；且其以促進會員的共同利益為宗旨，在金融機構與外部主體利益博弈時，傾向于充當金融機構的“代言人”，參與處理消費者投訴的動力不足，權威性與公正性有待提高。

在金融機構與消費者這一信息高度不對稱的關系中，消費者僅依靠自身力量難以維護知情權，其分散性與單獨性會產生高昂的自我保護成本 （包括信息收集成本、監督成本以及維權成本）。而現有監管體制和金融行業自律機制均未對消費者保護問題給予應有的關注，消費者陷入知情權糾紛時往往只能直接尋求司法救濟。然而，由于司法資源有限，訴訟周期過長，結果又具有不確定性，對于單個消費者而言，訴訟成本與收益難成正比。專門保護機構的缺位使得消費者缺少有效的訴求表達渠道和暢通的糾紛解決機制，其知情權的救濟難以實現。

三、完善有效的法律激勵機制

在制度經濟學派的觀點里，制度決定經濟和社會的激勵結構，也決定經濟績效。一種提供適當個人激勵的有效制度安排是促進社會進步的決定性力量。由于金融消費雙方的實力差距及格式合同的大量存在，消費者難以利用契約設計對金融產品進行甄別，更無法就剩余支配權與金融機構討價還價。因此，促使金融機構對消費者進行信息傳遞和利用隱性激勵機制更為有效。當然，后者還要求消費者之間能實現信息共享。這些機制作用的有效發揮，必須依靠法律機制促使金融機構與消費者雙方在事前采取最優行動，減少侵權的發生，以達到社會成本最小化。

（一）權利合理配置——侵權負外部性內部化

中國這樣的發展中國家，金融市場尚處于培育發展之中，首先必須在金融監管目標和立法中植入消費者保護的思想，并逐步考量消費者權益的升位維護問題。［5］對金融消費者權益保障的第一步是明確其法律地位。

隨著我國銀行、證券、保險交叉業務的發展，金融控股公司的出現，金融業的綜合經營已漸成趨勢，一系列金融法規也為體制的轉變留有余地，①如人民銀行會同銀監會、證監會制定的《商業銀行設立基金管理公司試點管理辦法》（2005），《信貸資產證券化試點管理辦法》（2005），保監會發布的《關于保險機構投資商業銀行股權的通知》（2006）等。金融商品與服務的整合立法是大勢所趨。但當前的金融體制仍是“一行三會”分業監管下的分業經營，要完全轉變并非一朝一夕的事情。“我國確實需要一部 《金融服務法》，……不過那至少需要等十年。”②華東政法大學經濟法學院院長、上海市法學會金融法研究會總干事吳弘教授于2009年7月15日接受CBN記者采訪時如是說。參見田享華，劉廣．學者建議成立全國金融消費者保護委員會封堵理財陷阱［EB/OL］．http：//finance．ifeng．com /money/wealth /consume，2012－08－03．雖然對各類金融服務進行橫向統合立法還未是時機，但并不意味著對金融消費者保護的統合不可行。日本分步整合的方式值得借鑒。日本在金融消費者保護的基本性、綱領性立法中，抽取了金融消費者的本質——信息弱勢與消費產生的不確定性，對其范圍以及基本權利，如知情權、公平交易權、金融隱私權等進行了統一界定。如此，既可避免因概念莫衷一是而將銀行理財產品消費者作為與銀行平等的“商主體”的現象，也不易陷入因分業監管、業務交叉而導致部分消費者難以歸類而得不到有效保護的困境。同時，應強化金融機構的說明義務，為金融各行業提供統一的基本標準，具體規范中可根據各行業特點進行細化。

金融機構的說明義務，自然由提供產品或服務的金融機構承擔。但是，在金融產品委托銷售時，如基金公司委托商業銀行代為銷售基金產品，與消費者直接交易的是代理機構，應當由其履行締約前與締約時的說明義務。若代理機構未履行或未完全履行，從合同的相對性看，應當由委托的金融機構承擔；但從侵犯消費者知情權的角度看，可考慮對委托及代理的金融機構實行連帶責任，以此激勵其履行說明義務。金融機構需說明的內容，應當涵蓋影響消費者作出交易與否決定的所有“重要事項”，包括金融產品的基本內容（具體構成、金融功能等）、產品的運營方式、收益性、期限、擔保、費率及運營金融機構的基本情況等，此外，還應包括最重要也最容易被隱瞞或遺漏的產品的風險性。在發生本金虧損或虧損危險時，金融機構應向消費者作出解釋。金融機構說明的信息必須真實、完整、準確、及時，并且有效，應根據消費者實際獲取信息的效果，并參考大多數消費者的理解程度來衡量是否有效。歐盟《金融工具市場指令》將“平均水平的普通人員”能理解的程度作為金融機構向零售客戶提供信息的標準，根據消費者獲知的實際效果來衡量是否完全履行說明義務，金融機構不得以消費者簡單簽署“我已獲取必要信息”等類似聲明免責，這一義務屬于“結果義務”。［6］

金融機構違反說明告知義務，消費者可依合同責任或侵權責任要求其賠償損失。若締約前違反說明義務，則只能追究締約過失責任；若在產品存續或服務提供期間違反該義務，可依合同追究違約責任。但是在法律關系復雜的領域，如證券市場上信息披露主體多樣，交易合同關系認定困難，合同責任不足以為消費者提供全面的救濟時，以侵權責任規制金融機構的說明義務能使消費者得到更有效的保護。英美法中，也可適用“不當陳述”侵權類型追究金融機構的責任。①如《美國侵權法重述（第二版）》第522條第（1）項就規定：由于營業、職業或雇傭關系，或者在其具有經濟利益的任何交易中，提供了虛假信息以引導交易對方或第三人的人，如果在獲取或傳遞上述信息的過程中未能保持合理程度的注意或技能，應對他人因正當依賴該信息而遭受的經濟損失承擔責任。筆者認為，對于侵權責任的具體認定，可借鑒日本《金融商品銷售法》中的無過錯歸責，或損失額與因果關系推定。

（二）權利運行保障——降低金融消費者的自我保護成本

金融消費者的知情權要從紙面上的權利變為現實中的權利，需要有效的執行保障，需要國家以某種“父愛主義”［7］幫助消費者，保證消費者所獲信息的規范性及質量。

⒈專門保護機構的成本——效益分析。一個機構的運轉必然會增加社會成本，可以對金融消費者專門保護機構的必要性作一個簡單的成本與效益分析。假定單個金融消費者在弱勢地位下所產生的較高自我保護成本（包括事前的信息收集、監督金融機構等預防成本和事后的維權成本）不變，那么，隨著消費者人數Q的增加，其自我保護的總成本會上升。由于消費者的單獨性與分散性，其邊際成本很難降低，可以假定它不變（即等于單個消費者的自我保護成本），則消費者的自我保護總成本為圖2中的TC1曲線。若設立專門保護機構，其運轉成本主要為經費支出，且在一定年限內相對固定，為FC。該機構通過行使職權，為消費者提供交易的基本信息，對金融機構的部分經營行為進行監督，促使其積極履行對消費者的義務，保護消費者知情權。由于該機構的介入，信息在消費者之間具有一定公共性，隨著消費者人數的增加，機構保護消費者的邊際成本是遞減的。當消費者人數達到某個值Q＊后，機構保護的成本必然會小于消費者自我保護的總成本，且機構履行職責又是在保護消費者，部分保護成本還可以計入運轉成本。據此，設立專門機構保護消費者的總成本（包括機構的運行成本和保護成本）為TC2曲線。

隨著我國金融業的不斷發展，金融消費人數逐漸增加，當其達到某個數量，專門保護機構可以降低消費者高昂的自我保護成本，同時，通過該機構幫助消費者作出理性的選擇、監督金融機構的行為，可以提高資源配置效率、穩定金融市場。因此，從成本——效益上分析，設立消費者專門保護機構是十分必要的。

圖2

⒉專門保護機構的具體設計。有學者主張，在消費者協會內設立金融消費者保護委員會，或者擴展行業協會的職能。但是，我國行業自律性不高、社會組織發展不成熟的現實，加上行政梯度管理的社會傳統，消費者協會或行業協會都難以勝任此角色。盡管2011年中國銀行業協會下設了金融消費者權益保護及公眾教育服務專業委員會，但實際運行效果還有待觀察。國外的金融消費者專門保護機構大多設立在行政監管層面，而且我國金融業的制度變遷也一直是在行政主導下進行，因此，在監管層面成立消費者保護機構，并由社會組織在具體活動中進行輔助與配合是較為可行的。

根據英國經濟學家邁克爾·泰勒的“雙峰”理論：金融監管主要有兩個目標，一是通過審慎監管，維護金融機構的穩健經營和金融體系的穩定，防止系統性金融風險；二是通過對金融機構機會主義行為的監管，防止和減少消費者受到欺詐和其他不公平待遇，實現對消費者的保護。若審慎監管機構承擔消費者保護的任務，由于兩個目標存在某種程度的矛盾，二者發生沖突時，消費者保護就易被忽視。另外，我國目前的分業監管體制，相對于綜合經營的發展趨勢，極易出現監管真空，隨著金融創新而出現的銀行、證券、保險交叉產品的消費者可能無法得到有效保護。再者，由多個機構履行金融消費者保護的職責，容易增加監管協調的難度和監管套利的機會。因此，筆者認為，應在金融消費者保護基本立法的基礎上設置獨立于審慎監管機關的專門保護機構，以金融消費者保護作為其監管目標與首要職責。

2008年國務院公布的《中國人民銀行主要職責、內設機構和人員編制規定》，賦予了人民銀行“負責會同金融監管部門制定金融控股公司的監管規則和交叉性金融業務的標準、規范，負責金融控股公司和交叉性金融工具的監測”職責，這為我國金融業綜合經營趨勢下消費者的統一保護提供了契機。目前，人民銀行各地分支機構紛紛在金融消費者保護方面進行課題調研和試點工作，如無錫市中心支行于2010年7月成立了我國首個金融消費者投訴中心。截至2011年10月，人民銀行已在全國14個省（區）的47個分支機構開展了金融消費者保護試點工作。［8］這些都為消費者的保護提供了實踐經驗。因而，在“三會”負責各行業的審慎監管的背景下，可考慮賦予人民銀行保護金融消費者的職責，在其內部設立金融消費者保護局承擔具體工作，各地分支機構設立金融消費者保護辦公室進行協助。該機構初始設置時可從“一行三會”中抽調部分人員，確保工作人員的專業性，強化與“三會”的溝通協調。

［1］中國人民銀行西安分行課題組．金融消費者保護——理論研究與實踐探索［M］．經濟科學出版社，2011．

［2］彭真明，殷鑫．論金融消費者知情權的法律保護［J］．法商研究，2011，（05）．

［3］J．E．Stiglitz．Information and the Change in the Paradigm in Economics［J］．American Economics Rewiew，2002．92（3）：460－501．轉引自高明．金融消費者保護：基于委托代理模型的研究［J］．金融理論與實踐，2011，（06）．

［4］（美） 科斯．社會成本問題［A］．企業、市場與法律［M］．格致出版社，2009．

［5］金勵．后金融危機時代金融消費者保護的若干問題［J］．財經科學，2011，（06）．

［6］王雄飛．歐盟金融消費者保護的立法及啟示 ［J］．上海金融，2009，（11）．

［7］涂永前．美國2009年《個人消費者金融保護署法案》及其對我國金融監管法制的啟示［J］．法律科學，2010，（03）．

［8］牛娟娟．金琦．央行已在14省區開展金融消費者保護試點［EB/OL］．http： //www．chinanews．com /fortune，2012－08－10．

（責任編輯：王秀艷）

Economic Analysis of Law about the Protection of Financial Consumers＇Rights to Know

Wu Qiuping

Owing to the professionalization and complexity of the financial products and service，financial customers are much different from ordinary customers．The information asymmetry problems give rise to the relatively weak contracting position of consumers．Therefore，the right to know is of vital importance in the rights＇system for financial consumers．Unfortunately，there exist lots of problems about the protection of financial consumers in China，such as the imperfectness of the legal and regulatory system，so the costs of infringement by the financial institutions are socialized．After the financial crisis，it is urgent for China to perfect the legal incentive mechanism for financial consumers＇rights to know，which aims to internalize the costs of infringement and reduce the costs of customers＇self－protection．

financial consumer；right to know；obligation to disclose；protection agency；cost

D923．8

A

1007－8207（2013）12－0124－06

2013－06－20

吳秋萍 （1989—），女，廣東韶關人，武漢大學法學院憲法與行政法碩士研究生，研究方向為行政法。