高豐美
(中國政法大學,北京 100088)
廣東佛山“小悅悅事件”①、“5名少年垃圾箱取暖被悶死”②、“海南校長帶6名女學生開房”③等事件的頻繁發生引起了社會廣泛關注,我們在討論譴責上述行為的同時,也發現這些事件反映了監護不力和人身性監護職責缺失的問題。④一方面,監護職責的不明確是導致監護不力的重大原因之一;另一方面,依據《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第18條⑤的規定,監護職責是追究監護責任的前提和依據。只有明確了監護職責,才能明確監護人的責任,加強對監護的監督,更有效地保護被監護人的合法權益。
監護職責是指監護人對被監護人人身和財產上的權利和義務。⑥監護職責一般可分為人身監護和財產監護兩類。⑦人身監護關系是被監護人最根本的利益,往往比財產監護更重要。⑧筆者在對137件以“監護”為案由名稱的民商經濟類的“案例與裁判文書”進行分析后,發現在人民法院受理的監護類糾紛案件中,僅26件案件涉及財產性監護職責⑨,其余多為涉及人身性監護職責的案件。然而,我國目前的監護問題研究主要集中在成年人監護、監護責任等方面研究,較少對人身性監護職責問題的探討。鑒于上述,文章現就人身性監護職責的法律界定展開討論。
人身性監護職責一般是指監護人對被監護人身體和精神等方面的監護。
我國《民法通則》第18條對監護職責做了概括規定,1988年《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民法通則》意見)第10條對監護職責予以明確,規定了身體健康、生活和教育三項人身性監護職責。以我國《民法通則》及其意見為總括性原則和指導,《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱 《婚姻法》)、《中華人民共和國未成年人保護法》(以下簡稱《未成年人保護法》)等法律法規對人身性監護職責做出了具體規定。
1.關于生活撫養的人身性監護職責規定
我國《婚姻法》從家庭關系的角度原則性地規定了父母對子女的撫養義務(第21條)。最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》中也有關于父母對子女的撫養問題的規定。我國《未成年人保護法》對父母和其他監護人的監護職責和撫養義務做了原則性規定(第10、12條),規定父母和其他監護人對未成年人負有撫養義務。
2.關于教育的人身性監護職責規定
除了我國《婚姻法》第21條規定了父母對子女的教育義務外,我國《未成年人保護法》從積極方面規定了父母和其他監護人對未成年人的生理、心理和行為的引導和教育義務(第11條);使未成年人接受并完成義務教育的義務(第12條)。《中華人民共和國義務教育法》規定了適齡兒童、少年的父母或者其他法定監護人保證適齡兒童、少年按時入學接受并完成義務教育的義務(第5、11條)。《中華人民共和國教育法》也規定了適齡兒童、少年的父母或者其他監護人有義務使適齡兒童、少年接受并完成規定年限的義務教育(第18條),并且規定了未成年人的父母或者其他監護人應當為其未成年子女或者其他被監護人受教育提供必要條件(第49條第1款)。除此之外,《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》強調未成年人父母和其他監護人對未成年人進行法制教育的義務(第10條),并具體規定了教育的內容,即教育未成年人不得有的9種不良行為(第14條),教育未成年人不得吸煙、酗酒(第15條)。
3.關于身體健康的人身性監護職責規定
我國《未成年人保護法》從消極方面規定禁止對未成年人實施家庭暴力,禁止虐待、遺棄未成年人等(第10條)。《中華人民共和國精神衛生法》規定了精神障礙患者監護人的監護職責,包括禁止對精神障礙患者實施家庭暴力,禁止遺棄精神障礙患者(第9條);協助患者進行生活自理能力和社會適應能力等方面的康復訓練(第59條)。《中華人民共和國殘疾人保障法》規定了殘疾人的監護人的監護職責,包括殘疾人的親屬、監護人應當鼓勵和幫助殘疾人增強自立能力和禁止對殘疾人實施家庭暴力,禁止虐待、遺棄殘疾人(第9條)。
4.其他方面的人身性監護職責規定
我國《未成年人保護法》規定不得允許或者迫使未成年人結婚或訂立婚約(第15條)。我國《預防未成年人犯罪法》規定不得讓不滿16周歲的未成年人脫離監護單獨居住(第19條)、不得迫使未成年人離家出走(第20條)。
1.從立法模式上看,我國《民法通則》第18條和《民法通則》意見第10條出現了“人身”和“財產”的字眼,對被監護人身體健康、生活,被監護人的財產的保護等做出概括規定。但是這種表述并沒有上升到將監護人的監護職責區分為人身和財產兩方面來加以規制的立法技術高度。顯然,我國關于監護職責的規定沒有像德國、法國等國家在法律條文中明確區分、也未有專門單獨規定監護人“人身”和“財產”的監護職責,而是采用概括統一的立法模式,這也是導致我國監護職責立法體系混亂的原因之一。
2.從立法體系上看,一方面,我國沒有區分親權和監護,在婚姻家庭法的法律法規中存在監護的規定。另一方面,囿于當時立法技術,作為民事基本法的《民法通則》規定極為簡單,大量的具體規定分散于其他單行法中。因此,我國關于人身性監護職責的規定,形成以《民法通則》及其意見為基本法,同時輔之以婚姻家庭法這一子部門法,教育法、精神衛生法、未成年人保護法、預防未成年人犯罪法等行政性法規立法的體系。這些單行法的位階不同,效力層次也各不相同,且不同法的規定之間互有重復,呈現出人身性監護職責立法體系比較松散混亂的局面。⑩
3.從立法內容上來看,我國《民法通則》及其意見作為總括性規定確定了三項人身性監護職責,即:保護被監護人的身體健康;照顧被監護人的生活;對被監護人進行管理和教育。限于我國《民法通則》及其意見的原則性規定,我國一些單行法律法規對上述三項職責進行具體規范:(1)對于教育、生活撫養的人身性監護職責從正面予以積極性確認;同時采用禁止虐待、遺棄,禁止家庭暴力等禁止性規范來規定關于身體健康的人身性監護職責。(2)立法內容不全面、重復。人身性監護職責內容主要包括生活撫養、教育和身體健康三方面,對被監護人的教育監護職責規定的比較多,如包含了義務教育、心理教育、法制教育等,且在多個法律法規中重復規定,而其他一些如提供住所、職業同意和許可等人身性監護職責規定的較簡略或者未有規定。(3)涉及監護人人身性監護職責的立法更多的針對未成年人做出的,而對于成年被監護人的人身性職責規定明顯缺失和不足。我國僅在《民法通則》第17條和第19條規定精神病人監護人的確定和精神病人的宣告,《精神衛生法》第9條和59條關于精神病人身體健康的人身性監護職責的規定,其他都與未成年人監護職責統一規定。
民法案例研究是通過分析、整理法院的司法案例,把握民事法律規范或制度的實際運行情況。案例統計研究是對一定數量案例依據相關變量進行統計,根據樣本總體特點解釋或說明法律現象或問題。?筆者以北大法寶司法案例數據庫為基礎,搜集到以“監護”為案由名稱的民商經濟類的“案例與裁判文書”137件?,這些研究樣本為判決文書,具有權威性和全面性,在一定程度上能夠反映我國司法實踐中人身性監護職責的法律適用現狀。

表一 人身性監護職責案件類型(單位:件)
通過對樣本(見表一)分析,我們發現人民法院受理的人身性監護職責案件主要有以下類型:(1)關于生活類監護職責,56%的案件屬于這一類型,主要使用“撫養”、“照顧生活起居”表述這一類監護職責。(2)關于身體健康類監護職責,占29%,使用“積極配合醫院治療”、“關心治療情況”等表述這一類監護職責。在這一類監護職責中,34%的成年監護案件同時涉及生活監護職責問題。(3)關于教育問題,在樣本中,僅在未成年人案件中有5個案件對此直接涉及,而這5個案件往往和對未成年人的生活類職責相結合;成年人監護案件中未涉及該案由。(4)其他類人身性監護職責。在樣本中,還有6個案件涉及被監護人的住所問題,以及1個成年被監護人自由受限制的監護案件。
1.未成年人和成年人人身性監護職責的內容存在明顯差異
從法院受理的人身性監護職責案件類型分析來看,成年人監護案件往往是關于精神病人的監護訴訟;對于未成年人的生活撫養問題主要表現為父母離婚后子女的直接撫養問題。對于成年人的監護案件,45%的案件涉及生活監護職責,34%的案件同時涉及生活和身體健康問題,即79%的成年人監護案件涉及健康的人身性監護職責。與未成年人的人身性監護職責相比較,成年人的人身性監護職責更多地體現為治療疾病,保護成年被監護人的身體健康;而97%的未成年人監護案件涉及撫養和教育的人身性監護職責。
2.監護糾紛案件的法律適用失衡
依據樣本中的監護糾紛案件,成年人監護案件起訴的法律依據主要為我國《民法通則》及其意見,未成年人監護案件往往是在婚姻關系中界定,主要依據我國《婚姻法》的規定。可見,《民法通則》和《婚姻法》是處理監護糾紛的主要法律依據。而事實上《民法通則》關于監護的規定明顯過于籠統,缺乏可操作性,只能起到原則性作用,且規定人身性監護職責范圍過于狹窄。《婚姻法》的重點在于解決婚姻關系中子女的撫養問題,對于監護制度僅在教育的層面上予以明晰,這也就導致了《婚姻法》在司法實踐中對解決監護糾紛的有限作用。其他如教育法、精神衛生法雖然對被監護人的教育、身體健康、人身保護等做出了具體規定,但從我國上述司法裁判文書的分析來看,并沒有直接作為人民法院判決的依據,在司法實踐中未能得到體現。
3.成年人監護案件法律供給與需求不相適應
在人身性監護職責案件中,涉及成年人的監護糾紛案件占66%,未成年人監護案件占34%(見表一),顯然,人民法院受理的成年人監護案件多于未成年人監護案件。然而,我國現有立法關于成年人監護的規定主要是準用于未成年人監護的規定,忽略了成年人監護的特殊性。此外,樣本中的監護糾紛案件存在大量作為身體殘障老人或者缺乏生活自理能力老人的監護問題,司法實踐對于這類群體往往通過確認其為無民事行為能力人或限制民事行為能力人的方式確立監護人,現行法律對于殘疾老年人監護保護的規定明顯缺失。有關成年人人身性監護職責的規定和未成年人人身性監護職責的規定統一概括規定于我國《民法通則》,沒有對成年人監護職責的專門規定。我國《精神衛生法》也僅僅是通過禁止家庭暴力和遺棄、協助康復訓練做出指導性規定。可見,我國成年人監護法律供給與需求出現了嚴重的不平衡。
4.人身性監護職責類型規定存在滯后性和法律空白
在樣本中,存在涉及被監護精神病人要求重新進行精神鑒定而監護人堅決反對,完全忽略被監護精神病人的意志的情形;侵犯未成年人住所權利的案件;關于職業教育與職業同意的監護案件,法院在判決時明顯存在法律依據難尋的狀況,人身性監護職責規定存在滯后性和法律空白。這些情形往往造成司法實踐中法官對于監護職責自由裁量的內涵和范圍的不確定,而且法官往往僅對一些顯而易見的人身性監護職責如日常生活照顧、教育予以確認,對其他監護職責未有涉及,不利于維護被監護人的合法權益。權利保護和救濟必須以權利的確認和明確為前提,但是我國現有的法律規定使得被監護人無從確定其權益是否受到侵犯,權益保護更無從談起。
人身性監護職責和財產性監護職責在性質、內容和目的等方面均不同,人身監護職責主要涉及決定被監護人的居所、健康、教育等日常生活有關事項。財產監護主要包括管理和投資受監護人財產、贈與或轉讓等等。可以說,人身性監護職責更著重于保護被監護人的人格上的利益,而財產性監護職責更著重于保障被監護人經濟上利益。?
考察人身性監護職責的國外立法,我們也發現各國如法國、德國、日本、瑞士、英國等均對人身性和財產性監護職責做出立法上的區分。以德國為例,德國《民法典》第1626條第1款:“父母照顧包括對子女的照顧(人的照顧)和對子女的財產的照顧(財產照顧)”;第1793條“監護人有照顧被監護人的人身和財產的權利義務”。?緊接著在第1631條至1639條規定了人身照顧的內容,在1640條至1649條規定了財產照顧的內容。這種區分式立法模式明確區分人身性和財產性監護職責,并單設章節或者集中數個法條分別規定人身性監護職責和財產性監護職責,可以避免立法體系的混亂,便于司法實踐的法律援引。與之相較,我國現行立法將人身性監護職責和財產性監護職責依然不做區分地做概括性規定,而在單行法中對不同類型的人身性監護職責做出零散規定,致使監護職責的立法體系混亂、重復,司法實踐法律適用的不統一等問題。
鑒于上述,我國目前幾個民法草案學者建議稿都做了突破,王利明教授主持的建議稿第37條第1款?、 梁慧星教授的建議稿第1818條?將人身性監護職責和財產性監護職責概括規定,與此同時,建議稿分別設置法條對人身性監護職責和財產性監護職責的詳細具體區分規定的立法模式。徐國棟教授的《綠色民法典》明確使用了人身和財產性方面的權利義務的表達,并且明確具體規定了“保護人對被保護人人身的照料”(第100條—104條)和保護人對被保護人財產的管理”(第105條—123條)?的區分立法模式。
綜上所述,我國在未來的監護立法中,應改變我國目前人身性監護職責和財產性監護職責總括立法的狀況,對于監護職責的規定,應在總括性規定中明確區分并使用“人身”和“財產”的表達,同時再分別做出具體規定,采用人身性監護職責和財產性監護職責的區分式立法模式選擇,以構建和完善我國監護立法體系。
我國《民法通則》中監護對象分為兩種:一是未成年人的監護制度;二是對成年精神病人的監護制度。但是我國立法沒有明確使用成年監護的概念,而是僅指對精神病人的監護。相應地,在立法上,有關未成年人人身性監護職責的規定和成年人人身性監護職責的規定統一概括規定于我國《民法通則》第18條。限于當時的立法技術,為避免重復,成年人人身監護的規定一般較為簡略,多準用于未成年人人身監護的規定,沒有對成年人監護職責的專門規定。
然而,從我們對人身性監護職責司法實踐的考察情況來看,成年人人身監護有其特殊內容,成年人監護案件的法律供給明顯不足和缺失。成年人與未成年人人身性監護職責的差異非常明顯:其一,成年人與未成年人需要的照顧的內容不同。從我們的樣本數據分析來看,只有成年人監護案件中(25件)涉及健康類監護糾紛,未成年人監護案件(5件)涉及教育糾紛,顯然,成年人監護更多的需要醫院治療,而未成年人更多的是教育撫養。對成年的精神病人的監護,就人身而言,除未成年人監護中的一般事務外,尤其強調治療護養。?同時,對成年人監護還存在一些特殊立法規定的需求,如在德國1992年生效的《照管法》對與被照管人人身相關的若干重大事項如治療行為、醫療侵襲行為、避孕墮胎手術(第1904、1905條)、將其送入限制自由的設施或場所等規定為必須經監護法院的許可(第1906條)。其二,意思自治程度不同。現代的監護職責的設計理念,提倡更多地尊重被監護人尤其是成年被監護人自己的決定權并維持生活正常化。如日本民法關于監護的規定中明確了須尊重成年被監護人的意思。基于成年被監護人是成年人且為殘障等的現實,尤其強調對被監護人意思的尊重及生活監護事務和身心關懷義務。?
隨著成年人監護對象不斷擴大的趨勢,監護內容更復雜,立法更精細,依靠傳統的概括式的立法技術遠不能滿足需要。我國現行成年人和未成年人監護職責一體的立法體例顯然滯后,不能滿足當前的司法實踐的需要。我國在監護職責立法中,應正確處理成年人和未成年人人身性監護職責,將兩者明確區分并予以規定的二元立法體例。
人身性監護職責內容和類型的界定是一個復雜的問題,我們應考慮成年人監護職責與未成年監護職責二元立法模式問題,以及在未成年人監護中,父母(親權)與父母以外人(監護)的人身性監護職責問題等。因此,我們可以從以下方面對被監護人的人身性監護職責的內容和類型予以界定:
1.生活撫養照顧:這主要指照顧被監護人的生活,包括照顧人、照顧方式、保障人身安全、日常生活有關事項等內容。這是成年人和未成年人人身性監護職責共同具有的內容。
2.身體健康:保護被監護人的健康狀況,在被監護人生病時,采取必要措施保障被監護人身體健康。這也是成年人和未成年人人身性監護職責共同具有的內容。但是,除了一般身體健康事務外,對成年的精神病人的監護,尤其強調治療護養、醫療措施等。
3.教育:這主要對于未成年人而言,采取正確的方式對未成年人進行管理和教育,選擇和促進子女的學校教育和職業培訓,監護人提供必要條件保障被監護人的學校教育以及與被監護人自身條件相適應的職業教育和培訓,其中也可能涉及對子女的宗教教育。?
4.決定權:包括居所決定權、社會交往和通訊決定權。監護人應指定被監護人居所并確保居所安全;監督被監護人的社會交往和通訊。
5.就成年被監護人而言:存在一些特殊的人身性監護職責,如絕育手術、剝奪自由的有關安置措施。
6.就未成年人監護人輦輯訛而言:考察德國、瑞士、日本等國的規定,未成年人監護人的監護職責與親權人具有同樣的權利義務,只是對前者附加一定的限制,如日本規定需經監護監督人同意(日本《民法典》第857條)。未成年人人身性監護職責除了上述四項規定外,還應包括子女交還請求權、懲戒權、職業許可權、子女身份上行為及身份上事項的同意權及代理權。?關于有的國家將同意結婚納入監護職責的規定?,由于我國《婚姻法》關于結婚年齡的限制,在我國沒有對此規定的可能性。
對于上述人身性監護職責,我國目前就生活撫養照顧、教育和身體健康內容規定的較多,但是其他人身性監護職責規定存在明顯缺失。現代監護法的發展趨勢中,監護人的職責以被監護人的實際需求來確定。?我們在未來監護立法中,應規定符合被監護人實際需求的監護職責內容和類型,以切實地保障被監護人權益。
我國人身性監護職責存在立法內容上重復交叉,立法體系混亂,在司法實踐中不統一等問題。在我國未來監護立法中,應明確區分人身性監護職責與財產性監護職責,應對成年人與未成年人監護職責做出二元立法的規定,而對父母與父母以外人的監護職責則可以采用準用的法律技術解決兩者間的問題,結合我國實際情況,同時借鑒國外經驗,構建一個開放、科學的監護職責體系。同時,在監護職責立法中,關于如何界定財產性監護職責、約定監護職責、監護人的法律責任等問題有待進一步研究和探討。
注:
①2011年10月13日廣東佛山南海黃岐鎮廣佛五金城兩歲的悅悅被迎面駛來的面包車撞倒卷到車底。之后往來的十余個路人均見死不救,直到一位拾荒阿姨看到并救起悅悅。在與死神抗爭9天后,21日凌晨零時32分,小悅悅搶救無效,離開了這個世界。毛忠斌.從碾壓女童案反思我們該如何守護孩子[EB/OL].2012年12月27日訪問。http://news.qq.com/a/20111102/001065.htm.
②2012年11月16日早晨,貴州畢節市七星關區5名男性少年死于街頭一個鐵質可封閉垃圾箱內。這5個孩子生前多次在未告知家長或教師的情況下外出玩耍,也曾被當地警方多次從外地送回家。這些孩子的父母大都外出務工或忙于農事,與子女少有交流。參見鳳凰網:貴州5名流浪兒出生、上學、出走、死亡之路調查[EB/OL].2012年12月27日訪問,http://news.ifeng.com/society/special/bijieliulanghaitong/.
③據央視新聞報道,海南萬寧市有關部門2013年5月13日下午,就“萬寧某小學校長帶六名女生開房”事件召開新聞通氣會,兩名犯罪嫌疑人因涉嫌猥褻未成年少女,已被警方刑事拘留。經法醫鑒定,犯罪嫌疑人并未與六名女生發生性行為。參見人民網:海南校長帶6名女學生開房視頻曝光[EB/OL].2013年 5月 18日訪問,http://finance.people.com.cn/GB/n/2013/0515/c66323-21486499.html.
④巫昌禎教授認為雖然民法確定了監護制度,但在具體規定上,現行的《民法通則》和《婚姻法》近乎空白。對什么是監護權?監護權的內容是什么?這些都沒有規定。參見鳳凰網:《畢節死亡男童家長未盡監護責任,是否定罪成難題》[EB/OL].2012年12月27日訪問,http://news.ifeng.com/mainland/special/gzllntms/content-3/detail_2012_11/29/19625977_0.shtml.
⑤《中華人民共和國民法通則》第18條第2款:監護人不履行監護職責或者侵害被監護人的合法權益的,應當承擔責任。
⑥龍衛球.民法總論[M].北京:中國法制出版社,2002.241—242.
⑦監護職責,又稱監護事務,是指監護人對未成年人人身上和財產上的權利和義務。監護人的監護職責可分為對未成年人的人身監護和財產監護兩個方面。馬俊駒、余延滿.民法原論(第三版)[M].北京:法律出版社,2007.878.
⑧從法律技術的角度出發,可以將父母照顧分為兩大部分:人的照顧和財產照顧,其中人的照顧更為重要。[德]迪特爾·施瓦布.德國家庭法[M].王葆蒔譯.北京:法律出版社,2010.310.
⑨在這26件案件中,其中14件同時涉及人身性監護職責。
⑩陳玲.我國法律關于監護職責之規定及其評析[J].遼寧行政學院學報,2007,(11):34-36.
?張家勇.探索司法案例研究的運作方法[J].法學研究,2012.(1):53-55.
?截至2013年2月24日的數據,搜集到以“監護”為案由名稱的民商經濟類案件的 “案例與裁判文書”137件。通過對這137個案件進行分析,其中7個因為初審和上訴審存在案情重復,10個監護侵權責任糾紛案,9個無能力或不愿意擔任監護人案件請求變更監護人,14個被監護人喪失或恢復民事行為能力確認和指定或撤銷監護人案,12個僅涉及財產性監護職責的監護案件與本文研究對象無直接關聯,最后形成有效研究樣本85個。
?當然,這種區分并不是截然的,例如子女扶養請求權的主張雖然具有經濟因素,但一般被視為人的照顧;反之,對子女財產收益的管理又屬于財產照顧,即使該收益在具體情況下用于子女的扶養。[德]迪特爾·施瓦布.德國家庭法[M].王葆蒔譯.北京:法律出版社.2010.311.
?在德國,廣義上的監護包括有父母照顧、監護、保佐和法律上的照管。
?第37條關于監護職責的規定,第1款“監護人應當履行監護職責,保護被監護人的人身、財產及其他合法權益,對被監護人進行管理和教育,代理被監護人進行民事活動和訴訟活動,除為被監護人的利益外,不得處分被監護人的財產。”王利明.中國民法典學者建議稿及立法理由·總則編[M].北京:法律出版社,2005.72.
?梁慧星教授的建議稿主張第1818條:監護人應當履行下列監護職責:(一)保護被監護人的人身;(二)對被監護人進行管理和教育;(三)照顧被監護人的生活;(四)管理和保護被監護人的財產;(五)代理被監護人實施法律行為。梁慧星.中國民法典立法研究課題組:中國民法典草案建議稿附理由·親屬編[M].北京:法律出版社,2006.233.
?徐國棟.綠色民法典草案[M].北京:社會科學文獻出版社,2004.69.
?馬俊駒、余延滿.民法原論(第三版)[M].北京:法律出版社,2007.880.
?余延滿.親屬法原論[M].北京:法律出版社,2007.505.
?[德]迪特爾·施瓦布.德國家庭法[M].王葆蒔譯.北京:法律出版社,2010.318-319.
?在德國,在人的照顧方面,監護人依照《民法典》有關父母照顧的條文對被監護人行使監護(德國《民法典》第1800條,第1631-1633條)。
?馬俊駒、余延滿.民法原論(第三版)[M].北京:法律出版社,2007.869-870.
?英國1973年的《監護法案》第(7)條(1)款。
?陳葦.外國婚姻家庭法比較研究[M].北京:群眾出版社.2006.504-505.