用歷史眼光理解法治——讀《法治是什么——從貴族法治到民主法治》

■丁國(guó)強(qiáng)

李貴連《法治是什么——從貴族法治到民主法治》（廣西師范大學(xué)2013年版）對(duì)中國(guó)法治的歷史軌跡進(jìn)行了重新詮釋。他沒(méi)有簡(jiǎn)單用“人治”來(lái)概括中國(guó)古代社會(huì)的治理形態(tài)，這一概括不僅掩蓋了中國(guó)法治歷史進(jìn)程的復(fù)雜性，而且也使得中國(guó)法治的源頭和傳統(tǒng)流變變得模糊不清。法治形成與發(fā)展伴隨著人類文明的歷史進(jìn)程。任何一種法律制度、法律思想都有其歷史基因和歷史脈絡(luò)。法治理性也是歷史理性。歷史法學(xué)代表人物薩維尼認(rèn)為，法律的任何部分都不是一成不變的，法律只能是歷史存在中的、在歷史中展開的法律。從語(yǔ)義分析上，中國(guó)古代的“法治”與西方RuleofLaw的法治并不完全是一回事，但是，這并不意味著中國(guó)古代社會(huì)完全與法治不相干。

法治是人類文明的重要形態(tài)。法治的發(fā)展與人類文明的變遷緊密相關(guān)。法治是由民族生活創(chuàng)造的。沒(méi)有耐心用歷史眼光考察民族生活的人，是難以發(fā)現(xiàn)法治真諦的。中國(guó)的法治發(fā)展有著不同于西方的自我路徑。正如美國(guó)學(xué)者德克·博德所說(shuō)：“中國(guó)法律的發(fā)展在許多方面都與其他文明的經(jīng)歷大相徑庭。”“與其他大多數(shù)文明的成文法自豪并賦予其神意起源不同，中國(guó)法從一開始就是純粹世俗化的。”由此可見，通過(guò)梳理中國(guó)的文明過(guò)程來(lái)探尋中國(guó)法治的精神和治理經(jīng)驗(yàn)是有意義的。

李貴連這本書在從考察中國(guó)法治的歷史演變?nèi)胧郑瑢?duì)中國(guó)的法治形態(tài)進(jìn)行了細(xì)分，從周代的貴族法治到現(xiàn)代的民主法治，中間經(jīng)歷了君主法治、帝制法治、專制法治、官僚法治。這種探究對(duì)于發(fā)現(xiàn)法治的歷史邏輯是有意義的。貴族法治的實(shí)質(zhì)是別親疏、殊貴賤、斷于禮。周禮是貴族的行為規(guī)范，禮治的核心是維護(hù)宗法等級(jí)制，用血緣鞏固統(tǒng)治，用族權(quán)加強(qiáng)政權(quán)，體現(xiàn)了用禮法和道德約束權(quán)力的精神，這是法治的初始形態(tài)。在宗法制和分封制的社會(huì)制度背景下，禮就是必須遵循的規(guī)則，是權(quán)力運(yùn)行的依據(jù)。薩孟武說(shuō)：“古代之所謂‘禮’乃包括‘法’在內(nèi)。”可見，法學(xué)研究者大可不必諱言禮治。禮治是中國(guó)法治的源頭。建立在土地國(guó)有制基礎(chǔ)上的西周“禮治”對(duì)于鞏固西周王朝發(fā)揮了歷史作用。在禮崩樂(lè)壞的春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，以孔子為代表的儒家通過(guò)納仁入禮，以尋求新的治道。孔子并沒(méi)有用禮治來(lái)排斥法治，在他看來(lái)，禮治是法治的前提。“禮樂(lè)不興，則刑罰不中。刑罰不中，則民無(wú)所措手足。”（《論語(yǔ)·子路》）儒家的仁學(xué)思想對(duì)于提高執(zhí)政者的政治道德、執(zhí)政藝術(shù)的強(qiáng)調(diào)，對(duì)于實(shí)施法治而言是必要的。孟子曰：“徒善不足以為政，徒法不能以自行。”（《孟子·離婁上》）儒家重視禮治與法治的結(jié)合，兩者無(wú)法分離，互為因果。“法者，治之端也；君子者，法之原也。”（《荀子·君道》）在從分封制向郡縣制過(guò)渡的時(shí)代，禮法并用確實(shí)不失為一種治理智慧。這也構(gòu)成了中國(guó)法治最初的書寫方式和精神格局。

法家反對(duì)貴族特權(quán)，主張“不別親疏，不殊貴賤，一斷于法”。法律應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)平民的意志，打破貴族對(duì)土地、權(quán)力的世襲壟斷。法家把法律比作度量衡，具有平衡利益、規(guī)范行為、統(tǒng)一尺度、定分止?fàn)幍淖饔谩７蚁宋髦芤詠?lái)的天命神權(quán)、君權(quán)神授思想，法律是“吏民規(guī)矩繩墨”，是富國(guó)強(qiáng)兵、維護(hù)秩序的統(tǒng)治工具。法家重視法律的強(qiáng)制力，而否定道德教化的作用，認(rèn)為“賢人之治”、“圣人之治”是靠不住的，“其人存則其政舉，其人亡則其政息”。法家雖然正視人性中“好利惡害”、“趨利避害”的一面，但是將法治與禮治、德治對(duì)立起來(lái)，主張“以力服人”、“不務(wù)德而務(wù)法”，貶抑道德教化的作用，這實(shí)質(zhì)上抽空了法治的道德基礎(chǔ)。僅僅靠嚴(yán)刑峻法樹立法令的絕對(duì)權(quán)威是缺乏精神資源的支持的。法家的法治主張是對(duì)分封和貴族宗法世襲制的修正和改造，也是郡縣制和官僚委任制發(fā)展的必然結(jié)果，是貴族法治逐步解體的表現(xiàn)。韓非的“法不阿貴”思想閃爍著平民法治的光芒。但是，法家思想堅(jiān)持法律工具論，將法、術(shù)、勢(shì)三者并論，過(guò)于強(qiáng)調(diào)國(guó)君的權(quán)勢(shì)，所謂“人主者不操術(shù)，則威勢(shì)輕而臣擅名”，從而忽略了法治的獨(dú)立價(jià)值。靠權(quán)術(shù)而維持政治權(quán)威，難以夯實(shí)政治根基。法家法治的重心是治吏治官，但是治官的目的是為了更好地治民。說(shuō)到底，法家的法治只治臣民，不治君主，這使得其難以解決政權(quán)的合法性問(wèn)題，只能埋下大澤鄉(xiāng)起義的種子。

秦漢以后以文治武功為目標(biāo)的帝制法治/官僚法治逐漸形成。沒(méi)有規(guī)則之治，中央集權(quán)制大帝國(guó)的運(yùn)轉(zhuǎn)是無(wú)法想象的。李貴連認(rèn)為不能簡(jiǎn)單將秦漢以后的中國(guó)古代社會(huì)稱為人治社會(huì)。與過(guò)去的貴族法治相比較，秦漢以后的帝制法治是一種相對(duì)進(jìn)步的秩序構(gòu)建。中國(guó)古代社會(huì)的官僚法治包括官員的選任、監(jiān)督等都有獨(dú)到之處，并非乏善可陳，也不能用“法律儒家化”簡(jiǎn)單概言。法家的治吏傳統(tǒng)一直貫穿秦漢以來(lái)的社會(huì)治理，維持著龐大帝國(guó)的運(yùn)轉(zhuǎn)。把君主專制等同于人治顯然是忽略了中國(guó)古代社會(huì)的運(yùn)用法律治理國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)。許倬云說(shuō)：“秦始皇統(tǒng)一中國(guó)，將秦國(guó)已實(shí)行的制度施行于全國(guó)，漢承秦制，大體未改，但是經(jīng)過(guò)三四代的逐漸改革，專業(yè)的文官構(gòu)成統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的主體。從此以后，中國(guó)的皇帝不得不與龐大的文官集團(tuán)共治天下，內(nèi)廷與外朝的區(qū)分，頗同今日企業(yè)組織董事會(huì)與公司抗衡相似。”中國(guó)古代政治運(yùn)作中限制權(quán)力的方式與西方思維迥異，顯示著政治的復(fù)雜性和法治的歷史淵源。法治是歷史發(fā)展的產(chǎn)物，而不是邏輯演繹的結(jié)果。考察中國(guó)法治歷程，要把法治作為歷史現(xiàn)象、歷史事實(shí)來(lái)對(duì)待。正如薩維尼所言，法律是民族精神的體現(xiàn)，法治演變的過(guò)程也是一個(gè)民族自我發(fā)展的理性過(guò)程。

中華帝國(guó)的官僚法治在明清之際就顯露出危機(jī)。黃宗羲主張用“天下之法”取代“一家之法”，將批判的矛頭對(duì)準(zhǔn)君主專制，希望用“天下之法”取代“一家之法”，以使得天下人“各得其私，各得其利”。王夫之則認(rèn)為皇帝視天下為一己一姓之私，只能陷入專制的怪圈，對(duì)官吏的制約也難以真正實(shí)現(xiàn)：“法愈密，吏權(quán)愈重；死刑愈繁，賄賂愈章。”要想真正管住權(quán)力，就必須把帝國(guó)變?yōu)榱棁?guó)。

李貴連認(rèn)為，將法治的源頭歸為西方的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，法治不是西方的傳統(tǒng)，而是他們對(duì)傳統(tǒng)加以反省、批判和改造的產(chǎn)物，中間經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的發(fā)展過(guò)程。弗朗西斯·福山說(shuō)：一方面說(shuō)“古代帝制中國(guó)沒(méi)有法治”，一方面又說(shuō)“在某種意義上說(shuō)，中國(guó)人發(fā)明了好政府。他們?cè)O(shè)計(jì)的行政機(jī)構(gòu)是理性的，按照功能而組織起來(lái)，以非人格化標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行招聘和晉升，這絕對(duì)是世界第一”。可見，在中國(guó)法制現(xiàn)代化道路上，概念引進(jìn)、法律移植并不是唯一的路徑，如何融合中西法治思想，建構(gòu)中國(guó)法治的思想體系，是一個(gè)需要認(rèn)真對(duì)待的問(wèn)題。像沈家本這樣的法律改革家強(qiáng)國(guó)救國(guó)的角度接受西方法治，當(dāng)時(shí)的歷史條件使他無(wú)法擁有成熟的法治理論。李貴連認(rèn)為，“這是20世紀(jì)初年法律改革者追求西方法治的死穴”。

今天我們建設(shè)法治中國(guó)，有必要好好回顧一下中國(guó)法治的歷史，用歷史眼光理解法治，以歷史素養(yǎng)把握法治規(guī)律，將法治理想建構(gòu)在厚實(shí)的中國(guó)歷史和活生生的中華民族日常生活之上。