論政府監管權規范運行的制度完善——以食品安全監管為例

□ 宋慧宇

（吉林省社會科學院， 吉林 長春 130033）

市場失靈的存在必然要求政府監管權力的介入，但是， 如果僅僅將關注的焦點限定在政府監管有助于抑制市場失靈的一面， 很可能忽視由此所引發的行政權力的擴張、濫用以及公眾權利和利益層面的維護。近幾年食品安全事故頻發充分暴露出食品安全監管存在的問題：監管過程的缺失、監管方式的滯后及監管權力的異化。當前倡導的對政府監管施以正向激勵，固然能夠憑借調動監管主體的積極性， 最終提高政府監管的有效性。但不能否認，對權力的負向監督和制約才是更為根本之道， 或者說是正向激勵的基礎。 因此， 將政府——市場的關系置于法律制度的控制和制約之下，防止政府監管權力在運行過程中的異化是政府監管權力規范運行最基本的保障。

一、信息公開制度：政府監管權的透明運行

信息公開是民主進程良好運行的前提， 更是實現公正、可信監管的前提。“在公共部門領域，以下情況有可能導致權力的不受約束： ⑴消費者沒有太多的其他選擇；⑵層級因素；⑶對信息流的控制?！保?］（p147）利用壟斷地位和對信息的控制， 政府監管機構就可能進行有悖于公共利益的活動。首先，現代監管機構相對于傳統行政部門權力更大，集中了規則制定、規則執行和裁決爭議等諸多權力；獨立性更強，不僅獨立于市場活動，而且獨立于政府政策部門甚至獨立于行政系統， 強大而獨立的行政監管權力更易于產生異化現象。 如何以法律原則來制約行政權力？ 公法學者戴維斯教授在回答這一問題時用了七個“公開”：公開的行政計劃、公開的政策說明、公開的規則、公開的裁定、公開的理由、公開的先例、公開與公正的程序。他指出，公開是恣意與專橫的天敵；公開是對抗非正義的天然盟友。［2］公開本身即是對權力構成的有效威懾和制約力量。其次，政府監管權力的行使過程就是政府以中立的態度和身份調節市場利益關系結構中的生產者、經營者、消費者等相互之間的利益沖突與利益矛盾的過程， 這種相互沖突的利益不能簡單地以維護公共利益來概括， 利益關系的復雜性決定了政府監管自由裁量權的必要性。 這種廣泛的政府監管自由裁量權促成對監管透明的要求，只有監管機構向公眾提供所有與實施監管相關的信息， 增強相對方維護個體權利和參與公共事務的知識基礎，監管的公正性才能夠得到證明。最后，我國行政權力透明運行的實現需要一個過程。“法不可知， 則威不可測” 的治理哲學和傳統行政管理方式強調行政過程的神秘性與效率性， 阻礙了政府信息的公開化。此外， 尋租和腐敗的動機也讓一些監管者不愿意提高行政透明度。

食品安全作為與公眾生命健康緊密聯系的市場領域， 應以信息公開和透明作為對政府監管行為進行監督的基本前提。食品生產經營許可、執法檢查、違法生產經營行為查處、 標準制定修訂以及風險評估和風險警示等信息都應當向社會公開。 但實際上有些信息卻很難被社會公眾知曉，如食品安全事故發生后，對于應被問責的政府監管機構如何追究， 由誰追究， 追究程序，責任形式，后續跟進等普通公眾并不知情。2004年6月新華社記者調查發現，“阜陽奶粉事件” 中被撤職的工商所正、 副所長及被開除的兩名市場管理人員竟然在被追究責任后仍然正常上班、領工資，對他們的查處只“是為了應付上級”。在信息不公開的庇護下還可能有監管機構弄虛作假、欺報瞞報的事件發生。據2012年《法治藍皮書》披露，各地食品安全監管機構“信息更新滯后甚至不更新的情況普遍存在”，“食品安全信息公開滯后于公眾對食品安全信息的需求和加強食品安全監管的需要”。［3］因此，必須以法律的強制力保障政府監管信息公開的實現。

首先，將《政府信息公開條例》規定的內容具體化，特別是將不公開信息的例外情況①《政府信息公開條例》第8條規定：“行政機關公開政府信息，不得危及國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定?！奔毣?，使政府各個機構具有可操作的依據， 避免其成為侵害公民知情權的借口。其次，建立與信息公開相適應的具體制度，如設立信息公開的專門工作機構；建立信息收集、儲存、保管、交換、查閱、設立、發布的專門制度以及場所和設施；對現有的信息進行清理、分類和對未來的信息源進行預測，確定公開方案等。再次，嚴格落實監管信息公開的具體內容。 在監管規則制定前需公開規則草案供社會公眾參與評議， 在頒布監管規則后需在有關的官方公報或刊物上發表； 在監管規則執行時需向相對方公開監管依據、執行過程、裁決結果以及法律責任、救濟途徑等； 除法定不公開的事由外， 公眾有權通過網絡、政府公報以及具體申請等形式獲得各種監管信息，特別是對影響大、性質惡劣的特大事故，應及時將查處結果通過新聞媒體予以公布。最后，公民知情權的有效實現取決于對違反《政府信息公開條例》行為責任的嚴肅追究和對侵犯公民信息獲取權的有效救濟。 如果政府機關及其工作人員由于不合理或不正當原因， 不愿將其掌握的應當公開的信息公開，那么，就必須要有督促、監督和保障措施予以糾正，如考核、評議、監察、行政相對人舉報、申請行政復議和提起行政訴訟等。

二、行政程序制度：政府監管的公眾參與

政府監管是一個利益博弈的過程， 是對受監管政策影響的各種私人利益之間相互沖突的主張進行協調的過程，而“真理”并非不證自明，各方利益的澄清只有訴諸程序性的民主協商機制， 讓更多的利益相關人表達自己的主張、參與決策才是最好的選擇。監管程序本質上就是提供一種利益辯論、競爭和選擇的互動平臺，保證利益相關人參與最大化， 才能確保監管權力和監管決策的正當性。此外，政府并非全知、全能，盡管監管機構具有專業性的特征， 但任何政策制定者在決策過程中都會面臨認知的困難——不論是利他者還是自私自利者，［4］即使監管者有維護公共利益的動機，其結果也可能事與愿違。正因為“官僚體制內的專家無法獲得制定政策所需要的全部信息，甚至得不到正確信息。因此，如果排除公眾對重要決策的參與，將會造成政策上的失誤”。［5］（p68）“在美國，公眾評議構成了公共健康政策法規演化中重要的、制度化的參與形式，政府機構針對新提出的監管規則征求公眾評議， 這種公眾評議通常是對任何個人和組織開放的”，“這些評議對形成擬議規則的最終版本，增加公眾接受程度，以及防止監管過程被特殊利益集團所捕獲而言非常重要?！保?］反觀我國食品安全標準的制定，雖然其規定了參與制度，但在大多數情況下監管機構只選擇與自己意見一致的消費者或專家參與聽證， 或將很多持不同意見的利害關系人或專家拒之門外，導致公眾參與結構不均衡，成一邊倒之勢。2010年衛生部公布“乳業新國標”引發了社會極大的質疑與指責，［7］在公開征集意見階段，多是大型乳企等利益集團的參與和影響，公眾的聲音則難以聽到。

強調公眾參與的監管程序提供了以社會力量制約監管權力的機制，它對政府監管權力的限制是即時的，直接的。監管程序民主參與從整體上“要求監管機構在規則制定和規則執行的所有環節， 均給予利害關系人表達意見的機會，聽取其陳述和申辯，并在充分考慮這種意見的基礎上做出最后的決定。”［8］（p99）首先，在程序參與者的選擇上應當建立統一的標準， 對監管程序參與者的條件、申請程序、比例構成、選擇結果和選擇依據進行規定。其次，監管規則制定前需公開說明該規則的性質、目的、法律依據及操作過程，與該規則內容存在重復、沖突和交叉的其他規章，相對方參與該規則評議的途徑與渠道等； 在頒布監管規則時應當說明該規則制定的詳細分析報告，對公眾評議內容進行回應，在規則制定過程中曾經考慮過， 但最終沒有采納的其他方案，并說明理由等；監管機構做出監管行為時就有關問題聽取相對人評議意見并予以說明解釋； 做出監管決定前應當向相對方說明事實原因和法律依據； 監管決定或裁決必須記錄在案，建立案卷；監管決定或裁決做出后應給予相對方提出復議、訴訟和申訴的機會等。最后，完善監管程序應當建立監管回應和救濟制度。監管機構掌握巨大的行政權力， 相對而言公眾則存在集體行動的難題，因此，有必要建立針對監管者的回應或說明理由制度，對不予采納的公眾意見進行回復，說明理由，并且允許公眾針對結果進行相應的申訴。在這個過程中，需要培育和建立廣泛的社會中介組織，將不同利益群體進行有效組織和專業培訓， 增強社會參與和制約監管權力的力度。

三、行政問責制度：權責一致原則的踐行

雖然獨立性是監管權力和監管機構的一個根本性特征，但也不能忽視因獨立性可能產生的問題和風險：權力過于集中產生的濫用和捕獲風險， 獨立監管機構可能過于關注局部目標而忽視全局觀念， 監管權力不足或濫用導致的監管不力或增加市場交易成本等。監管權力與監管責任是政府監管的一體兩面， 政府接受的監管權力是公共的、有限的、有明確界定的，有多大的權力就有多大的責任，只有當權力與責任統一時，監管才有其最終效果，否則，監管權力的運行如果沒有責任的約束，違法監管行為就不可能受到追究，市場主體的權利就得不到保障?！靶姓栘煛?正是通過監管制度化來保證權責一致法律原則實現的。

當前， 在政府監管實踐中行政問責制度存在諸多問題：政府監管權力的授予和行使缺少法律依據，如很多監管機構設立的依據是國務院“三定方案”，監管權力行使沒有相關法律約束，使得問責無憑；行政訴訟法的受案范圍不包括抽象行政行為， 法院對于監管機構特別是國務院各部委所頒布的規范性文件沒有審查權，由此引發具體行政監管行為得以逃避審查，如“三鹿奶粉事件” 暴露出我國當時對三聚氰胺監測沒有標準，也就無法追究監管機構失職之責；司法機關不能獨立于地方政府，使得司法審查力度大打折扣；行政訴訟成本過高、雙方當事人力量懸殊，社會中介組織和法律援助能力薄弱， 使得公民很難以個人力量通過司法尋求對政府責任的追究與賠償，如在“三鹿奶粉事件”，中盡管作為弱勢群體的消費者早已不斷向三鹿集團、新聞媒體、行政機關投訴三鹿奶粉，卻由于在與三鹿集團和政府的關系中處于弱勢地位而無法追究政府不作為的責任。

完善行政監管問責制度。首先，需要明確監管機構可問責性的具體衡量指標，主要包括：法律明確規定的監管政策的目標及優先順序；正當法律程序、信息的透明度、公眾的民主參與度；監管績效的評估制度；針對監管權力和監管機構的申訴機制。其次，要擴大行政監管問責范圍，更多關注對行政不作為的問責。目前，我國在政府監管領域的問責范圍比較集中在造成重大事故和惡劣社會影響的行為， 使得當前問責制成為災難和事故出現后被動的善后程序， 變成一種純粹的懲戒措施。 近幾年發生的食品安全事故特別是幾起奶粉事件， 處罰和問責都是以眾多嬰兒的身體健康甚至生命為代價的。這種總是要等到大案、要案出現才采取的事后問責，使公眾有被愚弄的感覺，也使得一部分政府領導和公務員產生錯覺和僥幸心理， 以為只有犯重大錯誤或出現重大事故時才應承擔責任， 而對日常工作中的過失和疏忽所應承擔的責任和后果則可逃避， 于是產生工作不求有功，但求無過的消極心理。因此，行政監管問責范圍需要明確包括：不履行法定職責、不正確履行法定職責以及其他與職責無關， 但嚴重損害政府形象的不良行為。第三，加大異體問責的力度。政府自身的同體問責具有直接性、針對性和經常性的特點，但弊端也很明顯，同體問責有很大隨意性，問責過程充斥著運動性、政策性、人治式，更沒有形成良好的政治慣例和傳統。

健全行政監管問責制。首先，應完善人大對政府的監督和問責機制， 落實憲法和法律賦予各級人大及其常委會的多項剛性監督手段， 明確人大提出質詢案的制度和程序，保證人大的罷免權，進一步建立人民不信任投票制、彈劾制以及主要責任人引咎辭職制度等。其次，自下而上的公眾及社會輿論的監督同樣重要。近年來很多食品安全事故都是經由媒體曝光、 網絡傳播或群眾舉報而得以揭露的。因此，各級政府和社會各界要積極支持新聞輿論監督， 要鼓勵新聞輿論對政府監管過程中出現的不正之風和典型錯案予以公開曝光，增強新聞輿論監督的權威性和實效性；加強群眾監督，對人民群眾的舉報、信訪、上訪、申訴應認真對待，發現問題，立即查處，并公示于眾，以示儆戒。逐步形成人民群眾依法維護自身合法權益的輿論和環境。

四、激勵監管制度：非強制行政行為的體現

激勵性監管方式的出現主要根源于信息不對稱導致的政府監管失靈。監管者為了達到監管目的，必須利用被監管者所擁有的經營信息。相對于監管機構來說，企業具有生產能力和生產安全狀況的信息優勢， 監管者并不掌握企業生產技術和努力程度的完全信息，而且監管機構的有限預算也使監管者不可能對企業生產狀況完全掌握。這在食品安全監管領域表現尤為突出，“監管機構為了避免信息租金、實現監管目標需要付出巨大的監管成本（包括信息搜尋、標準的制定與實施、企業服從成本等），特別是在技術性和專業性很強的食品原材料和生產加工環節， 企業的信息優勢更為明顯”。［9］一方面，傳統的政府監管理論是以監管者擁有完全信息作為假設條件， 但事實上被監管對象為了實現利潤最大化， 都有向監管者隱瞞相關信息以獲取信息租金的企圖或行為， 這就在客觀上增加了監管行為失效的可能性，造成政府監管的失靈。在這種情況下，監管者如何設計激勵機制以使企業的生產活動符合監管政策的目標就顯得異常重要。另一方面，傳統行政行為理論單純強調以命令控制式的手段來實現監管目標，強調監管手段的強制性、對立性和單一性，忽視其他主體的能動性和監管手段的多元化，通常由“監管機構設定一個或多個嚴格標準， 然后以許可或同意的形式強加于被監管者身上，具有不可變通性”，［10］（p170）大量強制統一的規則和標準造成了巨大的監管成本， 而且并不一定對所有被監管者都具有普適性。對監管“命令和控制”方法的過度依賴使監管機構的負擔加重，執法效果不佳，除了無法達到監管目標外，僵硬和遲鈍的控制措施的增加也破壞了在被監管利益團體眼中的監管的合法性，并減少了監管的責任性，［11］同時也阻礙了被監管者的技術創新和改造。

激勵性監管在基本保持原有監管框架之下， 采取協商、誘導、建議、獎勵等柔性方式激勵企業提高內部效率，可以彌補傳統命令控制型監管方式的不足。具體來說， 監管者給市場主體指明大致的行動方向， 以激勵、誘導為驅動，給予市場主體一定的自由裁量權，允許企業結合自身的實際， 做出其認為合意并且符合監管者期望的選擇?！斑@種監管方式將決策的責任賦予擁有大多數風險信息和潛在控制方法的企業，因此，企業自律行為將比政府施加監管標準成本更低也更有效率。通過允許企業做出自己的決定，管理者和雇主更有可能認為自己組織的規則更合理， 結果能夠比政府強加的標準更好地得到遵守。”［12］這種雙方基于合作基礎上達到監管目的的方式既可以節約監管失靈帶來的成本， 又可以調動相對方的積極性和主動性來實現行政管理目標。

激勵性監管最初應用于約束自然壟斷行業， 但并不表示其不能應用于社會性監管包括食品安全監管領域，“食品安全激勵性監管機制就是要根據食品行業的技術特征，設計出一種新型的監管模式，誘導和激發食品生產經營企業將信息優勢用于實現社會公共利益目標，解決信息非對稱下監管失靈的問題”，［13］具體的措施包括：以行政指導作為利益誘導的指引，以行政合同作為具體實施手段，以行政獎勵作為激勵的回應，輔以高額處罰作為激勵監管的保障。另外需要強調的是，激勵式監管方式的應用不代表一些傳統監管方式不重要，而是力圖將強制監管與非強制監管、硬性手段與軟性手段相結合，以達到更好的監管效果。

［1］（英）喬治·亞羅夫.公共服務供給的政府監管［A］.吳敬鏈.比較（第16輯）［C］.中信出版社，2005.

［2］K.C.Davis. Discretionary Justice：A Preliminary Inquiry［M］.Illinois：University of Illinois Press，1971：98.

［3］ 王旭芳.2012年 《法治藍皮書》： 食品安全信息公開情況喜憂參半［EB／OL］.中國社會科學網，http：／ ／www.cssn.cn／news／458081.htm，2012－02－22.

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［5］（美）B·蓋伊·彼得斯.政府未來的治理模式［M］.吳愛明，夏宏圖譯.中國人民大學出版社，2001.

［6］Andrew L.Roth，Joshua Dunsby，Lisa A.Bero.Framing Processes in Public Commentary on US Federal Tobacco Control Regulation.Social Studies of Science，Vol.33，No.1（Feb.，2003），pp7－8.

［7］朱紅軍.炮打乳業新國標［EB／OL］.南方周末，http：／ ／infzm.com／content／46683，2010－06－25.

［8］周漢華.監管機構行政程序研究——以電力行業為例［A］.政府監管與行政法［C］.北京大學出版社，2007.

［9］［13］ 宋慧宇. 食品安全激勵性監管方式研究 ［J］. 長白學刊，2013，（01）：93.

［10］馬英娟.政府監管機構研究［M］.北京大學出版社，2007.

［11］（美）理查德·斯圖爾特.走入21世紀的美國行政法［A］.田雷譯.南京大學法學評論［C］.2003，（秋季號）：9.

［12］Cary Coglianese and David Lazer.Management－Based Regulation：Prescribing Private Management to Achieve Public Goals［J］.Law ＆ Society Review，2003，37（4）：695－696.