論商會組織的跨法人運作

□ 鄒海貴，唐純林

（⒈南華大學，湖南 衡陽 421001；⒉廣東省商業聯合會，廣東 廣州 510080）

近年來，非營利組織在我國高速發展，尤以商會發展最為迅猛。但因商會在我國發展還處于探索階段，法律法規還不完善，所以在實踐中出現的很多新情況卻沒有相應的法律法規進行規范，跨法人運作即是一種值得關注的現象。我們把商會通過財務或人事對其它法人進行控制從而為商會經營服務 （主要是提供財務支持）的運作方式稱為商會的跨法人運作。有學者曾提出“法人多元化”①社會團體研究著名專家徐家良教授在2012中國（無錫）民間商會論壇上提出“法人多元化”的概念。的概念，但筆者認為，跨法人的說法似乎更為合適。因為商會作為法人，只能通過財務或人事控制其它的法人，不能代表多個法人，只能說是跨越了法人人格。目前，商會的跨法人運作情況越來越普遍，形式越來越復雜。本文試圖對這種情況進行初步分析。

一、商會跨法人運作的主要形式

⒈商會＋企業。商會作為出資人（或出資人之一）投資成立企業法人，然后，以出資額（或協議）享受股東權利的一種方式。股東權利的內容比較豐富，但最直觀、最重要的是所有權，包括從公司獲取經濟利益的權利以及參與公司管理的權利。所以通過股權，商會可以完全合法地對企業法人進行控制，從而獲得公司經營收益的分紅。在目前商會的運作實踐中，某些經濟實力較強、社會影響較大的商會則采取了成立公司的辦法。據不完全統計，在深圳市2009年市級行業協會商會評估評出的9家5A級行業協會商會中，就有深圳市家具行業協會等4家成立了企業法人。②相關數據來自于深圳9個5A級行業協會商會的官網（2012年末查詢）。其中，深圳市家具行業協會成立了深圳市德賽展覽有限公司；深圳市鐘表行業協會成立了深圳市晶品會展文化傳播有限公司；深圳市電子商會成立了深圳跨國電子采購中心有限公司；深圳市商業聯合會成立了深圳美博會展有限公司。但官網只說明這些組織為下屬組織，并未說明出資方式及比例。而據《深圳商報》報道，深圳市家具行業協會“正在籌備（成立公司）上市”。［1］

商會可否辦企業，不僅在中國，在世界范圍內都有爭議，且爭議點很多。有人認為，商會與企業有著法人目的的沖突；商會辦企業，可能獲得盈利，進而支持商會的發展，但也可能存在商會把更多的資源用于企業經營的情況，使商會營利化；雖然商會辦企業有著更多的資源優勢，但并不是每個企業都能實現盈利，如果企業在經營過程中出現了較大的虧損，作為股東（往往還是控股股東）的商會將承擔更大的壓力。從理論上來講，商會的經費應該用于商會章程規定的目的而不是用于承擔商會所投資企業形成的債務。但正如實踐中所展現的，成立企業法人由企業法人經營，以其收益支持商會發展，確實在商會發展過程中起到了積極作用，所以至少在政策層面上政府是認可商會投資成立企業法人的。正如民政部辦公廳發給北京市民政廳《關于社會團體興辦經濟實體有關問題的復函》（民辦函［2002］21號）所述：“社會團體不同于機關和全額撥款的事業單位，其經費僅靠會費、捐贈、政府資助等是遠遠不夠的。興辦經濟實體……是社會團體活動費用的重要補充渠道，目的是促使其更加健康發展。”

⒉商會＋“民非”。商會作為出資人（或出資人之一）投資（或者是捐資）成立民辦非企業單位法人，然后以出資額（或協議）享受出資人權利的一種方式。由于民辦非企業單位在我國也是非營利法人，所以至少從法人目的而言，商會成立民辦非企業單位比成立公司的爭議要少得多。因此，商會成立民辦非企業單位更加活躍。據不完全統計，在深圳市2009年市級行業協會商會評估評出的9家5A級行業協會商會中，有深圳市家具行業協會等5家成立了民辦非企業單位法人，其中深圳市家具行業協會、深圳市鐘表行業協會成立的民辦非企業單位有數家。①相關數據來自于深圳9個5A級行業協會商會的官網（2012年末查詢）。其中，深圳市家具行業協會成立了深圳家具研究開發院、中國家具產業教育學院等；深圳市鐘表行業協會成立了深圳市鐘表研究院、深圳市鐘表協會職業技能培訓中心等；深圳市中小企業發展促進會成立了深圳市中小企業決策管理研究院；深圳市電子商會成立了深圳市電子行業信息化服務中心；深圳市商業聯合會成立了深圳市中商國際管理研究院。但官網只說明這些組織為下屬組織，并未說明出資方式及比例。

雖然相對于成立企業商會成立民辦非企業單位的爭議少一點，但同樣也是有爭議的：一是出資人是否擁有對民辦非企業的控制權；二是出資人是否擁有收益權。《民辦非企業單位登記管理暫行條例》（1998年）沒有對出資人的權利進行說明，但《民間非營利組織會計制度》（2005年1月1日施行）第2條規定，包括民辦非企業單位在內的民間非營利組織 “資源提供者不享有該組織的所有權”。這也意味著，商會不能像支配企業一樣支配民辦非企業單位，而且民辦非企業單位所獲盈利不能以分紅的方式轉移給商會。然而，在現實的運作過程中，無論成立企業還是成立民辦非企業單位，對于出資人的權益而言是沒有區別的。如《中華人民共和國民辦教育促進法》（2003年9月1日施行）規定：“民辦學校在扣除辦學成本、預留發展基金以及按照國家有關規定提取其他的必需的費用后，出資人可以從辦學結余中取得合理回報。取得合理回報的具體辦法由國務院規定。”該法實際上授予了出資人對民辦學校的控制權和獲取分紅的權利。事實上，其它民辦非企業單位在實踐中亦然。有調查顯示：“許多民辦非企業單位認為其與企業的區別僅僅是‘營利的方式不同（即目的是一樣——營利）’。”［2］

⒊商會＋社團。商會因為傳統體制原因，形成了由一個商會秘書處持有多個社團法人牌子 （即 “一套班子、幾塊牌子”），從而服務于核心商會發展的一種方式。核心商會除了擁有自己的社團法人登記證之外還擁有其它的社團法人登記證。從理論上來講，社團是由會員共同控制的，不可能受一個單位控制，因為一個單位只具備一個投票權。然而在我國的商會實踐中，由一個商會“控制”其它商會的情況確實存在，這主要源于傳統的商會管理體制。在雙重管理體制時代，商會實際上是作為業務主管部門的下屬單位存在的，具有準官方性質。由于我國行政管理體系中有使用“一套班子、幾塊牌子”的機構設置傳統，所以這種傳統也被應用到對商會的管理當中。另外，商會還可以出資成立基金會，譬如廣東省美容美發化妝品協會就出資成立了廣東省美麗關愛慈善基金會。但我國《基金會管理條例》（2004年）明確規定，出資是“捐贈的財產”，基金會一經成立，出資人將不具備所有權。所以，無論在理論上還是在實踐中，都沒有人格跨越的合法性。

當然，前文所述的三種情況只是商會跨法人運作的基本形式，現實中，一個商會可能同時控制民非、企業及其它社團，從而成為一個以商會為中心的法人集團。比如前文所述的深圳市家具行業協會等單位，不僅成立公司，也成立民非，形成了法人人格的多元跨越。

二、跨法人運作的權力來源

⒈法律授權型。我國的法律實踐中有六類法人，即機關法人、事業法人、企業法人、社團法人、民辦非企業法人、基金會法人。根據有關法律法規，作為法人的商會可以出資成立企業法人、民辦非企業法人和基金會法人。根據《國家工商行政管理局關于企業登記管理若干問題的執行意見》（工商企字［1999］第173號）規定，社會團體自身不得從事經營活動，但社會團體具備法人資格的，可以作為公司股東或投資開辦企業法人，依照中共中央、國務院的規定不得經商辦企業的除外。所以社會團體出資開辦企業法人的權力，在法律上是明晰的。另外，根據《民辦非企業單位登記管理暫行條例》和《基金會管理條例》的規定，商會作為社團法人，其出資權力也非常明確。

⒉行政授權型。由于沿襲了我國行政管理體系中“一套班子、幾塊牌子”的機構設置方式，因此可以將商會“控制”其它社團理解為行政授權型。當社團完全受行政權力控制時，一旦行政權力有需要，就可以設置“一套班子、幾塊牌子”的機構，其原因可能是為了管理的方便，也可能是為了增加業務收入。比如A協會收入有限，為了增加收入，業務主管單位可能再成立B協會。一般情況下，使用一套班子的多個協會的業務是趨同的，因為只有在業務主管部門的權力范圍之內才能實現這樣的整合。也有少數的商會出于積累社會資源和競爭的需要，由核心會員發起，再申請成立一個協會，實行“一套班子、幾塊牌子”的機構設置。雖然此類做法很少有政府干預的成分，但其完全是政府行為模式的效仿。

三、商會跨法人運作帶來的問題

⒈商會運作的營利化。如前所述，商會作為社團法人，可以出資成立企業、民辦非企業單位、基金會，也可以通過行政方式申請成立且控制其它社團。在實踐中表現為較多的商會通過財務或人事方式實現對企業、民辦非企業單位和其它社團的控制，即實現法人人格的跨越。商會跨法人運作的根本訴求是財務訴求，即追求盈利，實際上就是營利行為。以深圳市家具行業協會為例，正因為有一系列由其控制的民辦非企業單位、企業的支持，該協會才改變了“過去‘靠收會費養活幾個人’的辦會模式”，工作人員的“工資比公務員高”，可以吸引且留住人才，實現協會高效運作。［3］因此，商會作為非營利組織實行跨法人運作，控制企業和民辦非企業單位就不可避免地會帶來爭議。

根據非營利不是不獲得盈利，而是盈利不分紅的共識，實際上，對于作為法人的商會而言，只要不將所得分紅用于商會宗旨所述之事業是被允許的。然而，在跨法人運作實踐中，不論是企業還是民辦非企業單位，只要以紅利形式將盈利分配給商會，就形成了完整的營利過程，即“獲得收益且分配”的過程。姑且不論這些組織將盈利轉移給商會是否合法（從理論上來講，民辦非企業單位向出資人分紅是否合法就有爭議），僅就由非營利組織支配整個營利過程本身就值得商榷。更大的問題在于，如果商會不直接（或間接）持有所控制企業（或民辦非企業單位）100%的股權的話，那么，其它股東一般都具有營利傾向，這勢必會將商會所控制的企業（或民辦非企業單位）進一步推向營利化。

⒉損害法人人格的獨立性。商會通過出資控制其它的法人，類似于企業理論中的“關聯企業”。目前在世界范圍內，基本都認可關聯企業的合法性。實際上，在我國的法律中，商會通過出資控制其它法人也是合法的。問題在于，由于其它的法人皆由商會控制，容易造成法人之間資產、人事的不獨立，因為從本質上而言，“法人不過是人格化的資本”，［4］這種情況將損害法人人格的獨立性。對法人人格獨立性損害最大的是商會對其它社團的控制。實際上，商會控制其它社團，控制的只是一塊牌子，這塊牌子沒有對應的資產，所以也就沒有對應的人格。從法理人上講，這種情況是不允許存在的。

⒊公共資源的不合理使用。根據我國法律，商會需經登記管理機關審批才能獲得法人資格。根據《社會團體登記管理條例》（1998年）規定：“在同一行政區域內已有業務范圍相同或者相似的社會團體，沒有必要成立的”登記管理機關不予批準籌備。也就是說，同一行政區域某一業務范圍的社團登記資格是稀缺資源，讓商會對其社團進行控制，實際上是對這種稀缺資源的不合理使用。當一個協會獲得其它相關商會的注冊資格之后，實際上沒有增加服務的力量，但是競爭者（往往是本行業真正希望成立商會的發起者）又無法獲得注冊，這就與國家發展行業協會商會的初衷矛盾，也與商會的本質屬性相矛盾。

⒋形成與會員同業競爭的風險。商會是工商業者之會，其宗旨是為會員共同的經濟利益服務。但當商會投資成立企業之后，即有可能與某部分會員面向同樣的市場、同樣的客戶。如果經營得好，即有可能蠶食會員企業的市場份額，增加會員單位的經營壓力與風險。更有甚者，與會員單位形成競爭的也可能是由商會出資成立的民辦非企業單位，民辦非企業單位還享受稅收政策的優惠。在這樣的競爭中，會員企業的生存會更加艱難。這顯然與商會的宗旨不符。

⒌形成經營的虧損風險。事實上，無論是出資成立企業，還是出資成立民辦非企業單位，在當前實踐中都表現為投資行為，投資就意味著風險，如果企業（或民辦非企業單位）出現虧損，是申請破產還是繼續增資呢？如果企業（或民辦非企業單位）的虧損周期較長，商會又選擇增資，則本應用于服務于會員企業的資金將有大量使用到投資當中，這也與商會的宗旨不符。

四、對商會跨法人運作現象的監管

筆者認為，對商會跨法人運作現象的監管思路是：對于不合理的，應該清理；對于存在爭議的，應該進一步完善立法；對于理論上可行的，應該細化監管規范，以使其更好地為商會發展服務。具體做法如下：

⒈保障法人的獨立人格。法人人格獨立，即財產權的獨立。因此，對其監管是重點。一方面，要清理商會控制其它社團的現象。商會控制其它社團是雙重管理體制形成的，因為在雙重管理體制時期，商會作為政府部門的下屬單位沒有法人人格，具有現實合法性。但在商會民間化時代，“一套班子、幾塊牌子”現象應予以清理。可以拆分的應進行拆分，保證每個牌子對應獨立的會員群體、獨立的辦公場地、獨立的秘書處；無法拆分的，應允許其選擇其中的一塊牌子，同時將其它牌子進行注銷。另一方面，在商會出資成立及運作企業、民辦非企業單位的過程中，應保證企業或民辦非企業單位的法人財產權，各方資產應完全獨立。作為投資人，商會只具有“資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權力”。

⒉理順民辦非企業單位的管理體制。民辦非企業單位為我國所特有，而且目前還出現了政策之間的矛盾，即有的（《民間非營利組織會計制度》）不認可其收益權，有的（《中華人民共和國民辦教育促進法》）則認可其收益權。從實踐來看，民辦非企業單位是規定中的“非營利組織”，實踐中的“營利組織”。一般認為，民辦非企業單位是非營利組織，且其形式趨向于基金會，出資人的出資性質屬于“捐資”而非“投資”。商會沒有跨法人控制民辦非企業單位的權力，那么在監管過程中，一方面，要給予商會成立民辦非企業單位的權力；另一方面，又要明確商會對民辦非企業單位沒有所有權（或者可以理解為只擁有參與管理權）。

⒊進一步規范商會投資企業行為。由前述可知，從法理上講，商會“控制”其它社團或民辦非企業單位是不合法的，從民辦非企業單位獲得分紅也是不合法的。那么，商會唯一可以控制且獲得盈余分配的只能是企業法人。如果商會以控股股東經營企業 （即跨法人經營）應堅持有以下原則：一是商會必須是100%出資，保證沒有其它有營利目標的股東介入；二是前述商會100%控股的企業，不得再投資成立其它企業法人；三是商會不能投資生產型企業。因為生產型企業往往需投資基礎建設，投資額和風險都較大，不適于商會投資；四是商會投資需經會員大會（或會員代表大會）授權，即半數以上會員同意，充分給予會員禁止商會與自己競爭的權力。值得說明的是，商會如果不跨法人控制企業，只是持有企業極少量股份，也是可能獲得分紅的，而且可以減少投資風險，但在不控股的情況下，為了保證商會不過度介入企業經營，減少財務風險，商會持股必須在1%以下。

［1］［3］彭琰.市家具行業協會正籌備上市［N］.深圳商報，2011－01－05.

［2］趙立波.民辦非企業單位：現狀、問題及發展［J］.中國行政管理，2008，（09）.

［4］尹田.論法人人格權［J］.法學研究，2004，（04）.