論民意對個案死刑適用的影響

馬黨庫

（陜西省高級人民法院，西安710061）

一、問題的緣起

現代法治觀念要求，司法機關在處理具體個案時，應從國家法律中尋找與發現可適用于具體個案的裁判規則，即法官的法律思維始終要以國家法律為邏輯起點，尤其當司法機關在適用死刑時，更要堅持這一法治要求。但是，自法律源于國家肇始，國家取得立法壟斷權而使法律主要成為國家制定法之后，個案死刑的法律適用對民意也進行了不同程度的回應。在我國司法實踐中，從佘祥林、趙作海、劉涌、藥家鑫、李昌奎等案件中即可看出，個案死刑的法律適用與民意之間的交鋒與互動表現得非常顯著。

2012年7月19日，最高人民法院院長王勝俊在“人民法官為人民”主題實踐活動——全國中級、基層人民法院院長第十一期培訓班上指出：“隨著以互聯網為代表的新興媒體的迅猛發展，虛擬社會對現實生活的影響不斷增長。無論是案件的裁判和執行情況，還是法院工作人員的任何言論，隨時都有可能迅速在網上傳播，社會影響成倍放大，很快成為輿論焦點，進而演化成為社會評判司法的重要依據。”這一講話使得民意對個案死刑適用的影響問題再一次從理論界的學理討論走向官方承認與司法實踐中，使我國的死刑適用在依法治國被正式確立之后，又一次成為了理論界與實務界的共同關注點，引起了全社會的廣泛關注。本文正是基于此，對民意與個案死刑適用的影響的相關問題進行討論。

二、民意在法學上的理解

民意一詞本身是不屬于法學范疇的概念，其是在政治學中被廣泛使用的概念。在政治學中，所謂民意是指：“人民對有關自身利益的社會問題所形成的一致性意見，體現為人民的精神、愿望和意志的總和，又稱民心、公意等。”[1]在盧梭看來，民意并不是社會成員意見或意志的簡單總和，而是在理性的指導下所形成的一種理性意見，盧梭是通過區分眾意與公意這一組概念來闡述公意的上述含義的。盧梭認為：“眾意與公意之間經常有很大的差別：眾意只著眼于公共的利益，而公意則著眼于私人的利益，眾意只是個別意志的總和。但是，除掉這些個別意志間正負相抵消的部分而外，則剩下的總和仍然是公意。”[2]35可見，所謂民意是排除了純粹的個別意志的概念，始終指代的是社會成員以理性為基礎的公共利益的意見。所以，民意這一概念既來源于經驗，又與經驗相對立，反映了理性的并通過人的思維而理想化了的概念。所以，一項利益訴求能否成為民意必須滿足以下幾個方面的要求：其一，民意的持有主體不是社會中的單個成員，而至少是社會中的絕大多數成員。因為民意往往是以集體意志的形式出現；其二，民意是社會成員的一致性的觀念或利益追求。單個個人的訴求如果沒有形成與其他社會成員的共同性，則不會成為民意；其三，民意具有經驗性。作為社會存在中的民意，必須與一定時期的社會成員共同的利益訴求相關，經驗性反映了各個時期民意的不同內容與價值追求。因此，民意不是固定不變的，而是隨著社會政治、經濟、文化發展不斷變化的，所以，作為觀念的民意是可以重塑的，通過有意識的改造與引導，民意會發生變化。

而在考量民意對個案死刑適用的影響時，民意就不再是單純的政治范疇中的一個概念。這是因為，一旦民意通過法官的意志而對個案死刑的國家法律適用形成影響時，必然會使法律對個案的死刑適用產生弱化的作用，在事實上改變國家法律在死刑政策上的具體法律規則。這一過程的最終結果，是民意成為了法律裁判具體案件依據的一部分，從而在特定的條件下，使民意具有了法律的性質。此時，民意不再單純是政治學中使用的概念，而成為了具有法律意義的法學中的一個概念。具體地講，由于民意可通過法官的意志作為裁判具體案件的法律規則，因此，民意在法學上就是與習慣法相聯系的事物。在人類法律活動的早期，由于缺少國家制定法的壟斷，為社會全體成員所認可的公共利益觀念——民意就取得了習慣法的形式。薩維尼對此科學地指出：“民意的共同意識是法律的特定居所”，“民族的共同意識”是指排除了一切偶然與任意性的所有的意圖的這個民族的共同信念。[3]通過這一論述，薩維尼將其對法的形式的認識牢牢地建立于法首先表現為習慣，其次表現為法學家的學說的認識。所以民意在習慣法的時代，與法律建立著穩定與深刻的關系。可以認為，正是由于國家壟斷了立法權，才造成了民意與法律的割裂。即在國家壟斷立法權之前，民意在法律上的表現即為習慣法，此時法律是民意的法律表現形式，民意與法律建立在直接的聯系之上。而在國家取得了立法壟斷權之后，只有取得了立法者認可的并與理性相一致的民意，才能通過國家制定法而取得法律的形式。而未被立法者認可的民意，則成為與制定法相異質的事物。但是，立法者并不是任意地對民意認可與不認可，因為任何法律都有理想性的成分。美國著名法學家龐德對此指出：“我們就有作為命令的法律，還有在經驗的基礎上作為對正義的確定和陳述的法律，它們各自謀求建立正義的法令，所以，它們各自都受到某種理想的支配。”[4]只有符合該種公正理想的民意才能取得立法的認可，獲得法律的形式，而不具有該種公正理想的民意則為法律所排斥。

盧梭對此也提出：“可見公意永遠是公正的，而且永遠以公共利益為依歸；但是并不能由此推論說，人民的考慮也永遠有著同樣的正確性。人們總是愿意自己幸福，但人們并不是能看清楚幸福。”[2]35正是由于民意的上述缺點，立法者對民意總是有選擇，決定是否使之具有法律的形式。未被立法者選擇的民意，與法律就成為了相異的另一類事物，而與法律形成相互排斥的關系。而此時，沒有被立法者認可的民意由于為社會普通成員認可，社會成員為使其意見能具有法律的性質與效力，則會通過輿論的作用，運用民主機制，傳達與表達自己的意見，使司法機構感受到國家法律與民主之間的張力。這里的民意具有事實上習慣法的性質，而習慣法是通過群體成員或社會成員對他們的實際遵守而表示其存在的，且毋需得到政府機關的權威性認可，至少在它們得到司法裁判或立法機關創制的法規的正式承認以前是如此。[5]431所以民意與法律之間的這種張力存在的意義在于使與法律相異的民意取得生命力。這使民意不僅具有影響社會成員的現實作用，更在一定條件下成為削弱國家制定法的一種具有法律性質的力量而存在。所以，民意的表達使國家司法機關認識到只有建立于多數人認可基礎上的國家制定法才能對社會產生現實的規制作用，否則，國家制定法的意義與作用則會受到削弱，而損害法律的權威。

三、民意對個案死刑適用影響的本質

基于上述認識，民意對死刑適用的影響的本質是制定法與習慣法之間的張力，是制定法體現的理想性與習慣法體現的保守性之間的沖突。而人的活動始終具有兩重性，即理想性與現實性，[6]法律必須對人活動的這種兩重性進行回應，使一國現實的法律同時兼具理想性與現實性，從而為法律實踐活動夯實基礎。對此有學者坦言：“我們當然可以理想，可以設計，但是，每一代人都應當首先關注他（她）們面臨的問題，都必須知道自己理性的限度。”[7]而法的理想性與現實性兩者之間的張力與沖突的核心在于精英階層與普通社會成員對死刑存廢所持的不同觀念與態度。

從我國刑法立法史的角度上講，我國自上世紀50年代起就非常重視死刑的存廢問題，在立法中嚴格限制死刑的適用，將限制死刑作為刑事立法所要追求的一個重要的價值目標。有學者認為：“雖然同其他國家相比較，我國1979年刑法對死刑的規定仍有偏多之嫌，但就當時中國的具體環境而言，應當說在死刑問題上是比較克制的。”[8]但是嗣后不久，由于社會治安環境發生了變化，暴力犯罪以及經濟領域中新興的違法行為嚴重地危害到社會秩序的穩定。社會治安環境的惡化，使國家立法機關對死刑政策出現了態度上的變化以及實踐上的轉向。1980年死刑復核權的下放，表現了我國立法機關對死刑態度上的一次重要轉變，而這一轉變在1996年修改刑訴法時被繼續與堅持著。1997年修訂刑法時，立法機關回歸到對死刑限制的刑事立法政策的正確軌道上，大幅度地減少了死刑適用的范圍，并嚴格限制死刑的條件。2006年10月31日全國人大常委會表決通過《關于修改人民法院組織法的決定》，將死刑復核權收回最高人民法院。2010年頒布《中華人民共和國刑法修正案（八）》時，繼續堅持限制死刑政策，對1997年刑法的死刑適用范圍與適用條件繼續進行修改完善，縮小死刑適用范圍與限制死刑適用條件。

但是，國家立法機關對死刑限制的上述刑事立法實踐，與中國社會成員持有的“殺人償命”的傳統法律觀念發生了沖突。有學者近年來對法律專業人士以及普通公眾就5種暴力犯罪與死刑態度進行了調查，調查數據表明，對搶劫、恐怖活動、強奸成年婦女（或奸淫幼女）、故意殺人、故意傷害致人死亡等5種暴力犯罪，保留死刑在社會公眾的意識中還有著相當深厚的思想基礎。“在公眾調查中，大多數（即50%以上）受訪者支持死刑的有3種：故意殺人、故意傷害致人死亡和奸淫婦女（的強奸罪），另兩種即搶劫和恐怖活動則低于50%。專業調查中，受訪者支持適用死刑比率50%以上的有4種：故意殺人罪、恐怖活動罪、搶劫罪和奸淫幼女（的強奸罪），唯一不是50%的是故意傷害致人死亡罪。”[9]無獨有偶，在較早主張與推動限制或者廢止死刑的國家中，也出現這樣的現象：“絕大多數國家和地區的政府和參議會在推動廢除死刑之初，大多面臨著強大的民意阻力，有的國家和地區廢除死刑多年，至今民眾仍然強烈要求恢復死刑。”[10]現象，可借用日本著名刑法學家西原春夫的觀點予以解釋。西原春夫認為：“在制定刑法時必須考慮的是國民的欲求，當看到要求制定刑法的國民欲求已產生時，立法者就必須制定刑法。反之，不顧國民并沒有要求制定刑法而制定刑法，這就不正確了。”[10]是否將限制死刑的刑事立法思想變為具體的法律實踐，應考慮一國的社會文化觀念中是否具有了限制亦或是廢除死刑的普遍的社會觀念，即民意。如果具有，則限制或廢除死刑的法律規定能獲得公眾的認同。反之，則會因社會公眾不認同而受到激烈的社會輿論的反對，并會使刑法的權威受到傷害。如對云南發生的李昌奎案件，社會輿論對當地司法機關審理活動的反映，就能恰當地說明這一問題。由于當地司法機關未能考慮到當前社會公眾對死刑的觀念，而過于盲目地急于理想化地推行刑法所體現的限制死刑的刑事立法思想，機械地依據法律規定在二審中對李昌奎改判為死刑緩期2年執行，而引起了社會的極大爭議。后在檢察機關的建議下，當地司法機關再審該案，撤銷原二審死緩判決，改判李昌奎死刑立即執行。后來該院的一名法官在文章中對此案的處理就正確地提出：“李昌奎案件‘殺’與‘不殺’兩種對立的意見，沒有誰對誰錯之分，有的只是觀念上的差異，理解的不同，它顯現傳統‘殺人償命’的觀念與現代司法‘少殺、慎殺’的理念發生了斷裂或碰撞。死刑改死緩的爭議，實質是觸動了國人傳統觀念中的‘殺人必須償命’的死刑觀念。”[11]

綜上，民意對死刑適用的影響，是國家取得了立法權之后的一個法律現象。從表象上，民意對死刑適用的影響，反映的是國家制定法由于客觀原因未被嚴格遵守的現象，顯現了普遍的正義的流失。但從本質上而言，是制定法與習慣法之間的沖突與張力，亦或者是法的理想性與現實性之間的沖突與矛盾構成了這一現象的核心。

四、民意對個案死刑適用的雙重影響

在刑事審判中，個案中的民意，通常以這樣的幾種形式出現：①公民直接向司法機關表達看法、意見。這里的公民，可能是死刑被告人的近親屬，或被害人近親屬，也可能是與當事人有親戚、朋友關系的其他人群。有通過正常途徑反映的，也有通過集會、自殘等非正常途徑施壓的；②公民直接向有關權力機關或權力機關負責人表達看法、意見。通常表現為，公民向包括政法委、紀委在內的黨委、政府、人大、政協或機關的負責人進行反映；③公民通過媒體表達個人觀點、意見；④公民通過研討會、法律適用論證會等形式，表達觀點、意見；⑤借助外部力量，反向影響審判。如境外媒體、外交照會等途徑。概括地講，任何事物都有兩面性，民意對死刑的適用也是如此，其影響有兩個方面，其一是正面影響；其二是負面影響。

1.民意對死刑適用的正面影響。固然，從法治的角度而言，法律一旦通過合理的程序被制定出來，就應被嚴格遵守。“法律必須被信仰”的前提即是法律規則權威性的獲取。但是，這一假設的前提，必然是制定良好的能夠反映正義訴求的法律。正義是法律的生命之源。如果法律沒有體現正義，則法律最終將失去人們的信任，法治的信仰也將被抵消與摧毀。在法學中，拉丁語ius有三重含義：法、法學、權利。而ius最為基本的含義是正義。而德語recht一詞也有三重含義：法、權利、正義。而且這三重含義可以等值互換，也就是說法是正義，正義是法，即法的生命在于正義。但何為正義，卻是不易理解之事物。博登海默認為：“正義有著一張普羅透斯的臉，變化無常，隨時可呈不同形狀并且有極不相同的面貌。當我們仔細查看這張臉并試圖解開其表面之后的秘密時，我們往往會深受迷惑。”[5]261正義之所以會如此多變，是因為正義從來就是經驗性的事物，而非純粹理性的概念，經驗性的正義觀脫離不了社會成員的觀念及價值追求。雖然由于如是之原因，可以認為正義不完整，但正是這種不完整才使得正義具有無窮的美，誘使人不斷地走向完美的正義。從這個意義上而言，民意對死刑適用的正面影響在于：

其一，促使法律合理協調理想性與現實性，使法律達到理想性與現實性的統一，從而促成法律的完善。制定法的缺陷在于：法律一旦被制定，必落后于社會生活。這種落后未必是其理想性不足，也可能是過于超前的理想被制度化，使得法律與社會生活之間形成不適應。通過民意對死刑適用施加影響，可使民意通過司法適用的途徑被廣泛收集，從而為立法提供參老，完善立法過程的民眾參與，使立法體現民主性。其二，通過民意對個案死刑適用的影響，保證法律的正確實施與防止司法過程的腐敗。民意表達與民意對死刑適用施加影響，是法律監督中的重要一環，而法律監督是保證司法活動正確性與防止其中腐敗產生的有力武器。

2.民意對個案死刑適用的負面影響。民意對死刑適用的負面影響，應從以下幾個方面來認識：（1）慎重對待“民憤”對個案死刑適用的不當影響。民意本身具有經驗性的屬性，在特殊的條件下民意又可突變為具有明顯的不理性特質的民意表達，而這一突變了的民意表達即為“民憤”，“民憤”是民意在特殊條件下的一種異變形式。從國際視野來看，死刑廢止為當前的潮流。但是，中國傳統文化觀念對死刑的態度，使社會公眾對死刑的作用仍抱有愚昧與落后的觀念。“殺人償命”等報復觀念在中國民眾的思維中根深蒂固。當然，基于某種公平正義觀念，對某種社會現象進行評價是人性中的原始本能欲望。但是由于信息的掌握與認知之間的差異，以及個人情感的好惡，當某種社會熱點現象被廣泛評價時，民意往往變成了民憤。如在藥家鑫一案中，社會公眾由于不能接受受過高等教育的具有較高素質的大學生也實施了極為殘忍的犯罪行為，故對藥家鑫表達了強烈的譴責。這種意愿表達具有明顯的不理性的特質，在此民意由于異化而突變成了民憤。有學者就民憤的本質指出：“通過大眾媒體所表達的情感和意愿是基于一定的道德標準的主觀評判，所以民憤是一種非理性的產物，并帶有情緒化的色彩，其在本質上是感性的。”[12]正是這種感性的民憤（民意的一種表達），對死刑適用形成了負面的影響，使得個案在適用死刑時，過于遷就民憤，或出于盡快平息民憤的考量，而對個別民憤較大的案件倉促適用死刑，導致了個案中死刑適用的不當與錯誤。有學者評價：“反觀佘祥林、杜培武‘殺妻案’，如果當地法院不是一味盲目從和遷就民意，在案件重大事實都沒有查清楚的情況下就草草結案，而是冷靜排除各種法外因素的干擾，嚴格依照法律的既定規則作出疑罪從無的判決，把住公正、正義的最后一道關口，冤案也就不會發生，當事人的人權就能夠得到保障，司法的公信力就不會受損，法律的尊嚴也就不會被玷污。”[12]

在此，還應進一步澄清的是，體現了理性的民意表達，因之具有合理的因素，這種民意對個案死刑適用的影響是積極的。而值得注意和克服的恰恰是體現了不理性的具有較多感情色彩的“民憤”，在實踐中，應盡力防止這種異化了的民意對個案死刑適用的不當影響，這是防止民意對個案死刑適用負面影響的關鍵。

（2）防止將被害方的意見誤認為是民意的錯誤認識。近年來，最高人民法院一再提出：審理死刑案件時要充分理解、尊重和考慮被害方的意愿，對于被害方合理合法的訴求，要依法保護；如果被告人積極履行賠償義務，獲得被害方的深刻理解或者沒有了強烈社會反響的，可以依法從輕判處。這一認識將死刑適用過程中被害方意愿的作用置于了與民意同等的地位，使被害人的意愿成為了影響司法的一個重要因素，并進而在和諧司法的大背景下，最高人民法院的這一認識被無限放大，成為了實踐中許多個案死刑適用中是否最終適用死刑的一個重要理由。

應該認為：民意與被害人的意愿是不同性質的兩個事物。前文已經涉及，民意的持有主體至少是社會成員中的絕大多數，社會成員基于自身好惡觀念，對某一社會犯罪行為進行獨立評價與發表自己的看法。在整個過程中，評價的主體與具體犯罪行為沒有利害上的關系，所發表的意見完全出于自己所持的道德觀念與是非觀念。而被害方是具體案件的利害關系人，作為利害關系人往往具有使自己利益最大的思想傾向和價值傾向。因此，與民意相比較，被害人意愿具有顯著的個體性與利害關聯性。而這種個體性與利害關聯性，使被害人在具體案件訴訟過程中，會將任何訴訟權利與技巧變成實現自己利益的工具。所以，與前者相比較，后者不具有社會成員意見一致性這一關鍵要素。而這一關鍵要素的缺失，使被害方的意見更具有非理性的成分與個體強烈的感性色彩。如果放任這種意見影響個案死刑適用，將會使個案死刑適用具有明顯的功利色彩而喪失了“以事實為依據，以法律為準繩”的基本司法準則。因此，將被害方是否諒解與是否引起社會強烈反響——這一民意表現形式——放置于同一層面，是對民意的曲解。現實中，由于被害方是否諒解取得了民意的地位，而導致了被害方在訴訟過程中采取謾罵、人身攻擊，沖擊政法機關、拒絕火化尸體、上訪鬧事、網絡攻擊甚至威脅、恐嚇法官等方法對辦案法官施加巨大壓力。在現有法官績效考核機制下，法官為了達到“案結束了”，構建“和諧司法”，保證判決結果的社會可接受性，不得不體現從嚴的一面，對可殺不可殺的案件，處以死刑立即執行。而對于另一個罪行相當的案件，由于被害方情緒不激烈，法官往往可以正確執行法律，如其具有法定或酌定從輕情節，法官自然嚴格執行現行的寬嚴相濟的死刑政策，適用死緩。由此可見，同等罪行案件，因被害方的情緒激烈程度的不同，導致了個案的死刑適用方式的不同。“同案不同判”的現象已經不是個別問題，而這一現象也是民意對死刑適用的負面影響表現之一。而司法正義的其一表現即是平等原則關愛之下，使具有相同情節的案件能得到同樣的處理。因此，民意對死刑適用的負面影響在法治條件下應予以充分注意。

結論

民意對死刑適用的影響，是現代社會中不可避免的一種法律現象。雖然民意對法律（包括形式法律的完善）以及司法適用有著積極的意義，但是其負面作用亦不容忽視，因為民意對個案死刑適用最主要的弊端在于個別正義與一般正義出現嚴重分離，“同案不同判”是其最為主要與集中的表現。

法治的首要價值在于防止專斷。洛克認為：“國家的治理應依據一定的法律，而不應專斷。”[13]法律之所以能具有上述價值的原因，在于法律在現代國家中的形式有著充分的程序正義的保障與民主法治的保障。法律的產生是立法機關在廣泛征求民意的基礎上產生的，其體現了普遍民意的法律訴求。當然，法律具有兩重性，即理想性與現實性。正是理想性使法律與民意產生矛盾，國家立法機關立法時不僅要立足于民意，也要從理性出發，將未來社會的理想性要求反映在法律之中，法典更要肩負法律的理想性要求。從這一角度而言，任何法律都有重塑社會生活與社會秩序的功能。所要重塑的社會生活與社會秩序在當下來看是“不正義”的，但是因之符合未來社會的合理訴求，而具有對未來社會的預測性。而民意是經驗，缺少這種預測性，反之，法典是以理性為基礎的，恰恰具有這種預測性，而法律的預測性正是法典具有魅力，之所以被現代社會各國廣泛接受的原因。但是，也正是這種理想性使立法機關制定的法律必然有為社會公眾所不能理解與接受的可能，即不能被社會成員認可的可能性的一面。法律實踐的事實也表明，在一項理性觀念成為法律制度之初，受到民意阻礙之力甚巨。如死刑限制與廢止成為法律制度之初，就連法國與英國的民眾也對這一制度表達了強烈的反對。

而法律具有重塑社會生活的功能，當理性的法律被制定出來后，就具有引導社會公眾改變現有的舊的傳統的落后觀念與社會生活方式的功能，這種功能要求法官必須堅守法治的原則，當法律被制定出來后，保證自己的行為要向法律負責，而不是向社會負責。尤其在我國的政治體制條件下，執政黨更應支持法官以上述法治原則行事。同時，法官擔負的另一使命——傳播法律，也要求在司法過程中，包括在適用死刑過程中，其能自覺肩負起啟發民智，進行廢除死刑啟蒙教育的任務。在司法實踐中，要努力地防止過多的功利色彩的不當影響而致使法治成為虛妄，應將這一問題與民意對個案死刑適用的正面影響加以區別。

[1]劉建明.輿論學概論[M].中國傳媒大學出版社，2009：107.

[2]盧梭.社會契約論[M].何兆武，譯.商務印書館，2003.

[3][德]佛里德里希·卡爾·馮·薩維尼.論立法與法學的當代使命[M].許章潤，譯.中國法制出版社，2001.

[4][美]羅科斯·龐德.通過法律的社會控制[M].沈宗靈，譯.商務印書館，2010：3.

[5][美]E·博登海默.法理學——法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.中國政法大學出版社，2004.

[6]馬京平.陜甘寧邊區婚姻家庭法的現代化與本土化[J].西北工業大學學報，2012，（2）.

[7]蘇力.送法下鄉——中國基層司法制度研究[M].中國政法大學出版社，2000：12.

[8]劉仁文.死刑政策：全球視野及中國視角[J].比較法研究，2004，（4）.

[9]賀志軍.論我國死刑改革的罪行選擇及民意引導——基于死刑民意實證調查數據的分析[J].中國刑事法，2009，（1）.

[10]梁根林.公眾認同、政治選擇與死刑控制[J].法學研究，2009，（4）.

[11]趙秉志，彭新林.我國死刑適用若干重大現實問題研討——以李昌奎案及其爭議為主要視角[J].當代法學，2012，（3）.

[12]冀祥德.民憤的正讀——杜培武、佘祥林等錯案的司法性反思[J].現代法學，2006，（1）.

[13][愛爾蘭]J.M·凱利.西方法律思想簡史[M].王笑紅，譯.法律出版社，2002：271.