非醫學需要胎兒性別鑒定行為的刑法規制

□周明

（北京大學，北京 100000）

一、關于兩個修正案（草案）的討論

現行《刑法》對于非醫學需要的胎兒性別鑒定行為和選擇性別的人工終止妊娠行為如何追究刑事責任并沒有明確的規定。非醫學需要胎兒性別鑒定行為入罪與否是近幾年來中國刑事立法的熱點問題，這一問題也數次提到立法日程上來，但卻因種種原因而未獲得通過。

早在2005年審議《刑法修正案（五）草案》的時候就有人提出將非醫學需要的胎兒性別鑒定行為納入到刑法規制范圍內。到2006年，非醫學需要胎兒性別鑒定行為被寫入《刑法修正案（六）（草案）》，草案說明中規定：“全國人大教科文衛委員會和國家人口與計生委提出，為他人進行非醫學需要的胎兒性別鑒定，從而給他人通過人工終止妊娠手術選擇性別提供幫助，是造成一些地方出生人口性別比失衡的重要原因之一，這將會嚴重影響我國的人口結構和社會穩定。建議對違反國家規定，為他人進行非醫學需要的胎兒性別鑒定的行為，追究刑事責任。因此，擬在刑法中增加規定：對違反國家規定，為他人進行非醫學需要的胎兒性別鑒定，導致選擇性別、人工終止妊娠后果，情節嚴重的，追究刑事責任。”［1］（p117）

在草案的審議階段，法學界和醫學界出現了兩種截然不同的意見：“有些常委會組成人員、教科文衛委和國家計生委、有些地方贊成這一條的規定。”“有些常委會組成人員、地方和中央有關部門、司法機關、法律專家不贊成把這一條所列行為規定為犯罪。”［2］（p135－136）最終，關于非醫學需要胎兒性別鑒定行為入罪的規定又被刪除。理由是：“這一條規定的犯罪界限不清，實踐中很難操作；對這種行為不宜作為犯罪處理。有的常委會組成人員和部門認為，為了遏制性別比不斷擴大的勢頭，造成嚴重社會問題，作這一條規定是必要的，實踐中也并非不可操作。法律委員會經研究，考慮到在這個問題上的分歧意見很大，建議這次暫不作修改，經本次常委會會議審議后，再會同有關方面進一步研究論證，提出處理意見。”［3］（p134）對于非醫學需要胎兒性別鑒定行為是否入罪存在著較大的分歧。

到目前為止，非醫學需要胎兒性別鑒定行為仍然沒有得到有效的遏制，甚至有愈演愈烈之勢。可以說，非醫學需要胎兒性別鑒定行為入罪問題今后仍將是困擾刑法修正工作的一個難題。

二、入罪需要考量的問題

一個行為能夠作為刑法評價的對象，能否犯罪化，首先要看這個行為是否具有嚴重的社會危害性或者說是法益侵害性。行為的嚴重社會危害性是犯罪的本質特征，“犯罪與一般違法行為的區別在于社會危害性程度不同，即犯罪行為具有嚴重程度的社會危害性，而一般違法行為的社會危害性尚未達到這樣嚴重的程度。所以，只有行為的嚴重社會危害性才能說明犯罪的根本特征，才能用以將犯罪與一般違法行為區別開來。”［4］（p19）由此看來，界定非醫學需要胎兒性別鑒定行為能否入罪的首要標準就是該行為是否有一定的社會危害性，且達到了相當嚴重的程度。

刑法具有最后性或者部門法律補充性的性質，具有社會危害性的行為不一定必然都被入罪，不一定都被作為刑法評價的對象。“只有當一般部門法不能充分保護某種法益時，才能由刑法保護；只有當一般部門法還不足以抑止某種危害行為時，才由刑法禁止。”動刑應慎重，在國家的其他手段，諸如民事、行政等方式能夠應付的時候，就不能冒昧的動用刑法，只有在一般的部門無法調節行為所造成的社會危害，無法應付行為的法益侵害時，才需要刑法的介入。耶林曾經說過一句話，“刑罰如兩刃之劍，用之不當，則國家與個人兩受其害。”［5］（p127）所以，非醫學需要胎兒性別鑒定行為能否犯罪化，不能僅看行為所帶來的社會危害，這僅僅是犯罪化的一個前提條件。在具備這個前提的情況下，還要考察該行為是否已用盡其他民事、行政等措施，只有在民事法律、行政法律無法應付的情況下，才能動用刑罰來予以調整。具備以上兩個條件的行為也并不能當然犯罪化，還應當從刑事政策的角度考察該行為犯罪化的實際可操作程度。比如一個行為有嚴重社會危害性，其他法律也難以調整，但是該行為發生出現的概率相當低，這樣的行為就不能犯罪化。另外還要考察行為入罪后，對各方利益、權利的影響，刑罰量的設定，處罰是否存在不公正，犯罪成本與收益關系等因素。

三、行為與后果的因果關系

人口性別比失調的危害后果是比較嚴重的，但是，能否將人口性別比嚴重失調的原因歸結到非醫學需要胎兒性別鑒定行為上則還是一個待論證的問題。也就是說人口性別比嚴重失調與非醫學需要胎兒性別鑒定行為是否具有直接因果關系？通過前面提到的刑法修正案的歷程可以看出，對非醫學需要胎兒性別鑒定行為是否具有嚴重社會危害性存在根本性的爭議。主張犯罪化的一方認為，非醫學需要胎兒鑒定導致性別偏好的人工流產，從而造成我國目前出生人口性別比偏高的嚴峻形勢，而這種形勢又會影響人口結構、社會穩定，因此具有相當的危害性。反對犯罪化的一方則認為，造成我國現階段人口性別比偏高的原因是人們的觀念問題，不是非醫學需要的胎兒性別鑒定所致。

非醫學需要胎兒性別鑒定行為與我國當前出生人口出現性別比失調之間到底是什么關系？出生人口性別比嚴重失調會有哪些危害？這些危害在多大程度上能夠歸咎于非醫學需要胎兒性別鑒定行為？對這些問題，本文將逐一予以梳理。

（一）我國出生人口性別比

出生人口性別比是指活產男嬰數與活產女嬰數的比值，通常用女嬰數量為100時所對應的男嬰數來表示。出生人口性別比的換算公式是：性別比＝某一地區在某個時期的活產男嬰數／同一地區同一時期的活產女嬰數×100。［6］（p668）出生嬰兒的性別比以及隨后各年齡段人口的死亡率共同決定了一個人口群體的性別構成，直接影響婚姻、家庭的形態和結構，從而對社會經濟的健康發展產生重要和深遠的影響。

大量數據統計顯示，在正常情況下，由生物規律所決定的出生性別比應保持在102－107之間。也就是每出生100名女嬰，同時期此地區對應出生102－107名男嬰被認為是正常的。聯合國于1955年10月出版的《用于總體估計的基本數據質量鑒定方法》（手冊Ⅱ）一書中認為出生性別比偏向于男性。而這個偏向表現在出生性別比上就是102－107之間。

出生性別比是由生物規律所決定的，但實際上，在很多地區、很多時期，這一比率都難以理想地落在102－107這個值域范圍以內。人類社會不同于自然界的其他生物群落，人類具有主觀能動性，能夠有目的地決定自身的行為。出生性別比受到經濟、文化、政治、環境等諸多因素的影響。特別是進入到現代社會，醫療技術跨越式的進步，對出生性別比產生了重要的影響。

我們國家地域范圍遼闊，南北、東西地域差別很大，政治、經濟發展不平衡，且民族眾多，風俗習慣各有特點，各地的生育習慣更是迥異。歷史上就是一個人口結構相對比較復雜的國家。改革開放以來，尤其是20世紀80年代中期以后，我國出生人口性別比出現了偏高且迅速攀升的趨勢。根據1982年第三次全國人口普查的數據，我國的出生性別比為108，略高于正常水平。但是，到1990年第四次全國人口普查時這個數字上升高到111，而到2000年第五次全國人口普查時增至116.9，其中海南和廣東最高，分別為135.6和130.3。

2005年1%人口抽樣調查數據，我國出生性別比為118.88，與正常值102－107有嚴重的偏離。江西、廣東、海南、安徽、河南五省的出生性別比甚至超過130。2007年的1%人口抽樣調查出生胎兒性別比到了120.22。2008年繼續小幅度上升到120.56。這些數據都遠遠超過了102至107的正常值范圍，而且迄今為止并沒有逆轉跡象。數據表明，我國己經成為世界上出生性別比失衡最為嚴重、持續時間最長的國家。2007年01月11日公布的《國家人口發展戰略研究報告》指出：城鄉均出現異常，農村失調程度更為嚴重。到2020年，20－45歲男性將比女性多3000萬人左右。2005年以后，新進入婚育年齡人口男性明顯多于女性，婚姻擠壓問題凸顯，低收入及低素質者結婚難，所導致的社會秩序混亂將成為影響社會穩定的嚴重隱患。

（二）非醫學需要胎兒性別鑒定

胎兒性別鑒定是指利用超聲診斷儀、染色體檢測或者其他醫學技術手段鑒定胎兒的性別。根據我國相關法律的規定，處于醫學需要的胎兒性別鑒定是被允許的，其中所謂的醫學需要注意是指胎兒被診斷患有伴性遺傳性疾病需要進行胎兒性別鑒定的情形。這種情形下的胎兒性別鑒定可以使得人們及時發現有先天性疾病或者缺陷的胎兒，及時對該胎兒進行治療或者通過選擇人工終止妊娠來避免該胎兒的出生。因此，以此目的進行的胎兒鑒定可以減少先天性病患兒的出生率，避免了因未及時治療或未及時終止妊娠所帶來的一系列問題，不但是無害的，相反卻有益于社會。

愛因斯坦曾經說過：科學是一種強有力的工具，怎樣用它，究竟是給人類帶來幸福還是災難，完全取決于自己，而不取決于工具。實際上，在現實生活中大量進行胎兒性別鑒定的情形并非是出于醫學需要，并不是為了提高人口素質以達到優生目的，而是為了選擇胎兒性別。這就是與胎兒性別鑒定技術應用的初衷相悖離。從受孕到妊娠再到分娩，人類干涉自然生育過程，進行性別選擇的技術主要分為以下三類：在受孕期進行的選擇性別受孕技術，在妊娠期進行的胎兒性別鑒定技術以及在分娩之前進行的中止妊娠技術，也就是人工流產。其中，選擇性別受孕技術主要有：精子篩選技術和胚胎性別選擇技術。精子篩選技術是指利用通過技術手段分離出來的“男性精子”和“女性精子”進行有性別性的人工授精。胚胎性別選擇技術的原理與精子篩選技術類似，也是通過技術手段將希望生育的性別的胚胎植入婦女的子宮內。但是這兩項技術的技術門檻比較高，費用比較多，在我國很多地區難以獲得普及，實際應用的實例并不多。

胎兒性別鑒定技術與中止妊娠技術在實際操作中是互相配合的。不管是醫學需要的胎兒性別鑒定還是非醫學需要的胎兒性別鑒定都需要中止妊娠技術的配合。

（三）我國出生人口性別比偏高與非醫學需要胎兒性別鑒定行為的關系

人口問題或許是人類社會最復雜的問題之一，因為它不但受自然規律的支配，還與一個社會的政治、經濟、文化、制度等因素緊密聯系。而且，人口問題很難準確地把握，因為受統計方法、計算標準以及一些非量化因素的影響，人口問題的研究具有很強的局限性。

出生人口性別比問題更是如此。我國自20世紀80年代出現出生人口性別比偏高且迅速攀升這一趨勢以來，諸多學者對導致這種局面的原因展開了調查研究，但是至今仍未有定論，不同的研究方法，不同的統計方法得出的結論并非完全一致，甚至結論恰恰相反。但是，有一點可以肯定的是，導致這種局面的原因是復雜的，是多方面的。

早在20世紀80年代，我國出生人口性別比偏高的問題就已經顯現出來。根據1982年的全國人口普查結果，我國當時的出生人口性別比是108.47，略高于國際上公認的102－107的正常值域。有的學者將偏高的原因歸結為以下幾個方面：“第一，嬰兒出生性別比因國家和民族而異，我國嬰兒出生性別比一向較高，有可能是某種程度的民族特點。但僅僅這一因素不會使指標數值高達108.47。第二，可能有少數人為了想要男孩而試圖在妊娠期間用一些民間流傳的方法，人為地進行性別選擇，造成出生嬰兒中男孩偏多。第三，可能有少數人由于重男輕女的舊思想作怪，違法溺棄女嬰，隱瞞不報出生，致使統計到的新生女嬰數目偏低。”［7］

1990年進行的第三次全國人口普查顯示，出生人口性別比迅速躥升，由1982年的108.47一躍到111。這種增幅引起國內有關學者的關注，相關的研究也隨著增多。根據對1990年的全國人口普查數據以及1987年1%人口抽樣調查、1988年2‰生育節育調查及全國29省市出生缺陷監測等有關數據的分析，有的學者得出結論認為，20世紀80年代中國人口出生性別比偏高的 “第一位原因在于女嬰的漏報，第二位原因在于日益嚴重的妊期非法性別鑒定，第三原因是溺棄女嬰的陋習。”［8］

通過對比80年代的生育率與70年代的生育率，有的學者提出，出生性別比不能如實反映性別偏好的強弱，而且現在對男性偏好總體趨勢已經在弱化。因此，出生性別比與生育率下降速度沒有相關的關系。據此，有的人將出生胎兒性別比自80年代以后迅速上升的原因歸結為胎兒性別選擇人工流產，特別是B超等設備的大量應用。在1999年《對中國近期出生性別比升高的另一種理論解釋》一文中，作者明確地指出 “中國近期出生人口性別比異常升高，主要是‘B超’胎兒性別鑒定后人工流產女胎造成；其次是有女無男的母親或女兒數量占優勢的母親再生所占比重較大；瞞報、漏報等統計不實因素影響屬更其次；至于溺棄女嬰因素則完全可以忽略不計。”［9］

有的學者將人口出生性別比失調的原因與我國的計劃生育政策聯系起來，通過假設分析，得出計劃生育政策與出生性別比偏高并沒有直接因果關系的結論。認為出生性別比偏高或持續升高，不是單一因素作用的結果，而是多因素綜合作用的結果。將這些因素概括為三個方面：一是基礎性因素。“決定出生性別比變化的根本是經濟因素。事實上，中國的出生性別比偏高幾乎是和社會經濟系統的開放、改革和快速發展同步而行的。”［10］而制度缺位是影響出生性別比的主要社會因素。二是促進性因素。認為少生孩子是出生性別比偏高的促進性因素。三是技術性因素。主要是指現代化的簡便的胎兒性別鑒定技術和人工流產技術。

從上面對有關文獻的整理分析可以看出，學者們對于出生人口性別比自80年代迅速上升的影響因素可以歸結為以下幾點：一是改革開放等經濟因素的影響；二是對于男嬰的偏好；三是選擇性人工流產等手段的應用，特別是B超機等設備的普及；四是由于瞞報、漏報使得統計數據上有偏差；五是管理上存在問題；六是計劃生育政策導致的。分析的原因不外乎以上幾點。筆者認為，簡單地將這些因素羅列出來是不準確的。原因是多方面的，但是，這些原因的層次、作用力、起作用的階段不盡相同。經濟、文化等社會因素使得人們有強烈的男孩偏好，這種偏好在計劃生育政策比較嚴緊的時期就會表現為一種謹慎的生育態度，因為生育名額有限，又想要男孩，那么在生育之前知道男孩女孩就十分必要。

（四）胎兒性別鑒定技術的普及以及濫用

現在大量使用的胎兒性別鑒定技術主要是超聲診斷儀，也就是我們通常所說的B超。B超自20世紀80年代就在我國大量普遍使用，之所以能夠普及，得益于B超的“四低一高”。所謂“四低”，一是指技術門檻低。B超機不要求操作人員具備專業的醫學知識，只要經過短期的培訓便可以勝任B超機的操作和對于結果的觀察。二是成本低。一臺B超機的價格大概在1萬元到2萬元之間，這就使得一般的小診所，甚至是農村個體衛生院都能夠購買得起。三是使用成本低。B超機在使用過程中并不需要另外添加其他化學成分而增加成本，只需要通電即可使用，這要比同樣是胎兒性別鑒定技術的染色體分析與陰道細胞學技術相比，不但技術難度低，鑒定成本也很低。另外，B超機的體積不大，不需要單獨為B超機設立專門的機房，在房間的角落即可安放，甚至一些地下“黑B超”將機器安放在面包車上，裝備成B超車。四是收費低。一般情況下，進行一次B超鑒定的費用在30元到150元不等，這么低的收費使得所有的育齡夫婦都能承受，而且很多孕婦在懷孕期間不止一次的去作B超檢查。一高是檢測結果準確度高，B超機的檢測結果通常都比較準確，特別是經過反復幾次的鑒定之后，準確率可以達到一個相當高的程度。

以上四低一高，使得B超機自80年代以后，隨著計劃生育政策的日益嚴厲而普遍的在中國的廣大城鄉地區適用開來。

四、胎兒鑒定技術的社會危害性

根據我國刑法理論的通說，行為的社會危害性是指行為對我國社會關系實際造成的損害或者可能造成的損害。行為具有一定的社會危害性是確定該行為是否構成犯罪的一個重要條件。B超機與人工中止妊娠這兩項技術，與人工流產相互配合，以達到有選擇性生育。《國家人口發展戰略報告》曾預測：“到2020年，20－45歲男性將比女性多3000萬人左右。”按此預測，到2020年，這兩項技術相結合所造成的后果是相當嚴重的，直接剝奪了3000萬男性胎兒將來能夠尋找到配偶的婚配權，以及男性人口明顯多于女性人口所帶來的其他嚴重的社會問題。這些問題可以歸結為以下幾個方面：

（一）婚姻擠壓

婚姻擠壓是指婚齡男性人口或女性人口無法找到配偶的一種婚配困難現象。婚姻擠壓有狹義的婚姻擠壓和廣義的婚姻擠壓之分，其中狹義的婚姻擠壓僅以男女人口數量的匹配和男女結婚年齡差作為考察的因素，也即僅從人口學影響因素對婚姻市場進行考察。而廣義的婚姻擠壓不僅考慮男女人口數量的匹配和夫婦年齡差，同時也考慮婚姻實施過程中實際存在的社會、經濟、文化、種族等各種婚姻規范的規定性。研究顯示，出生性別比持續偏高，男性出生人口多與女性出生人口少的現象經過多年的累積，必然導致婚齡人口中男性人口多于女性人口，造成男性人口婚配困難。也就是我們通常所說的婚姻擠壓。而整體的、持續的婚姻擠壓會引發嚴重的社會后果。

（二）社會不穩定性因素增加

男多女少的社會現實會使得男性擇偶難度加大，堵塞了部分婚齡青年組建家庭的通道，引起家庭系統和社會結構的非良性運行，加速地區間人口結構的非正常流動和失衡，有可能引發系列社會犯罪和社會沖突，影響社會穩定。

（三）導致一些犯罪行為的猖獗

女性人口明顯少于男性，會使得女性成為社會的稀缺資源，與性相關的社會丑陋現象和違法犯罪問題將會更加突出。男性婚姻擠壓，勢必使部分男性性需求長期不能得到滿足，由此會在相當大的程度上加劇與性相關的社會丑陋現象和違法犯罪問題。性交易類犯罪、性暴力犯罪、買賣婦女類犯罪以及以婚配為名的詐騙類犯罪將會大幅度增加。

五、非醫學需要胎兒性別鑒定行為入罪的可操作性分析

（一）入罪的必要性

行政法規中關于禁止非醫學需要胎兒性別鑒定行為的規定比較多，這些行政法規在對非醫學需要胎兒性別鑒定行為進行處罰的時候，都在處罰的最后加上一句：“構成犯罪的，依法追究刑事責任。”如何追究刑事責任，現行《刑法》并沒有做出明確的規定。

1993年，最高人民法院和最高人民檢察院曾經聯合下發了 《關于依法嚴懲破壞計劃生育犯罪活動的通知》。該通知第3條規定：國家計劃生育工作人員、醫療單位醫務人員，利用職務上的便利，收受或者索取財物，構成犯罪，并具有下列情形之一的，依照《全國人民代表大會常務委員會關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》第5條從重處罰：（一）非法批準生育指標造成超生的；（二）非法出具計劃生育證明造成超生的；（三）為育齡婦女摘除節育器，為他人做假節育、絕育手術，或者為他人進行輸卵（精）管復通手術，造成計劃外懷孕、生育的；（四）擅自為他人進行非醫學需要的胎兒性別鑒定，導致胎兒引產的。上列人員出售計劃生育指標、計劃生育證明數量大，危害嚴重的，依照刑法第187條玩忽職守罪的規定追究刑事責任。嚴格意義上講該條的規定并沒有對非醫學需要鑒定胎兒性別的行為定罪量刑，而是對其中收受賄賂的行為的定罪。該通知的第4條規定：無業人員、個體行醫人員等結伙為多名育齡婦女摘除節育器，為多人做假節育、絕育手術，或者為多人進行輸卵（精）管復通手術，造成計劃外懷孕、生育，或者擅自為他人進行非醫學需要的胎兒性別鑒定，導致多個胎兒引產，破壞計劃生育工作，擾亂社會秩序情節嚴重的，對首要分子依照《刑法》第158條擾亂社會秩序罪的規定追究刑事責任。但是，該規定隨著1997年10月1日新《刑法》的生效而廢止。《刑法修正案（六）草案》曾規定：“違反國家規定，為他人進行非醫學需要的胎兒性別鑒定，導致選擇性別的人工終止妊娠后果，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。”但這一規定并沒有通過人大的審議，最終也沒有能夠成為法律條文。

因此，到目前為止，尚沒有明確的、專門針對非醫學需要的胎兒性別鑒定行為進行定罪處罰的刑事法規。另外，現行《刑法》中已經規定的罪名在處理非醫學需要胎兒性別鑒定行為時，或多或少都會存在一定的問題。

⒈非法經營罪。有觀點認為，非醫學需要胎兒性別鑒定行為應當以非法經營罪定罪處罰。非法經營罪是指違法國家有關規定，從事非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。進行非醫學需要胎兒性別鑒定雖然會收取一定的費用，但是這并不是一種市場經營行為，因此，不能以非法經營罪定罪處罰。

⒉非法行醫罪。根據《刑法》第336條第1款規定，非法行醫罪是指未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的行為。構成非法行醫罪的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴重損害就診人身體健康的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處10年以上有期徒刑，并處罰金。非法行醫罪的主體是未取得醫生執業資格的人，而實施非醫學需要鑒定胎兒性別行為的人大部分都已經取得了醫生執業資格。另外，非法行醫罪并沒有對“行醫”的范圍作出規定，非醫學需要胎兒性別鑒定行為是不是一種行醫行為還存在爭議，有的人認為這僅僅是一種不正當的體檢行為，有的人認為這只是保健行為。所以非法行醫罪定罪處罰顯然也不合適。

⒊非法實施節育手術罪。非法進行節育手術罪是指未取得醫生執業資格的人擅自為他人進行節育復通手術、假節育手術、終止妊娠手術或者摘取宮內節育器，情節嚴重的行為。本罪的主體是特殊主體，即必須是未取得醫生執業資格的人。那么有醫生執業資格的人如果進行非醫學需要的胎兒性別鑒定顯然又不能以本罪定罪處罰。并且，節育手術包括節育復通手術、假節育手術、終止妊娠手術以及摘取宮內節育器，是否能夠將胎兒鑒定也算作是節育手術的一種也是一個問題。

刑法中現有罪名都難以將非醫學需要的胎兒性別鑒定行為完善地囊括其中，因此設立新的罪名就成為了一個必要的選擇。

（二）入罪與刑法謙抑性原則

很多反對非醫學需要的胎兒性別鑒定入罪的學者都拿出刑法謙抑性原則作為論證其觀點的主要理由。“刑法作為公民權利的最后救濟手段，能否將非法實施胎兒性別鑒定行為納入犯罪化處理呢？一直以來，對違反國家規定進行非醫學需要胎兒性別鑒定的行為是否構成犯罪，從普通民眾到立法機關都存有較大的爭議。現在的問題是，刑法上是不是需要對這類一般行為專門進行刑事規制呢？從刑法謙抑性的視角出發，答案應該是否定的。現代刑法的謙抑性原則表達的是一種慎刑思想，體現了國家刑罰權的內縮性以及對公民權利的尊重。”［11］非醫學需要的胎兒性別鑒定入罪是否違背刑法謙抑性原則筆者將進行詳細論證。

刑法謙抑性原則，是指在國家刑事法領域，按照一定的規則來調控刑法規制的范圍、刑法規制的程度以及貫徹行刑人性化的一種基本精神或者是原則。刑法謙抑性原則的基本內容在不同學者看來有不同的觀點。陳興良教授認為有刑法緊縮性、刑法的補充性以及刑法的經濟性；張明楷教授認為刑法的謙抑性有著兩層含義，“一是根據什么具體規則實現刑法的謙抑性，即在具備哪些條件時才動用刑法；二是要求改變重刑優于輕刑的觀念，即對于已經確定為犯罪的行為，如果以較輕的形式責任方式足以抑制某種犯罪行為、足以保護合法權益，就不要用較重的刑事責任方式。”［12］（p144－159）有的學者還認為，刑法謙抑性原則主要體現在刑法的有限性、刑法的迫不得已性以及刑法的寬容性這三個方面。

英國學者帕克提出了將行為犯罪化，進行刑事制裁必須具備的六項條件：“⑴這種行為在大多數人看來，對社會的威脅是顯著的，從社會的各重要部分來看是不能容忍的；⑵對這種行為科處刑罰符合刑罰目的；⑶對這種行為進行控制不會導致禁止對社會有利的行為；⑷對這種行為能夠進行公平的、無差別的處理；⑸對這種行為進行刑事訴訟上的處理時，不產生質與量的負擔；⑹對這種行為的處理不存在代替刑罰的適當方法。這六點可以說是考慮刑法謙抑主義的基本指南。”［13］（p24）有的學者通過論證非醫學需要的胎兒性別鑒定行為入罪均不符合帕克的這六項條件后認為，“刑法作為一種特有的法律規范，其包含著國家對一定行為的明顯的偏愛和憎恨，對此德國學者耶賽克有句很貼切的話：‘刑法在某種意義上是我們文化狀況最忠實的反映并表現著我們國家占主導地位的精神狀態。’故此，在國家不能對民眾就非法鑒定胎兒性別行為提出過高期許，民眾否認非法鑒定胎兒性別行為的社會危害性的前提下，一旦國家將該種行為歸罪，就是表明了其對主流民意的強烈憎恨，蔑視民眾情感的強硬立場，而這種不計后果的自我放逐，只能使民眾對刑法的認同與信仰喪失殆盡，而將自身置于民眾的對立面而承受唾面自干的危險境地。”［14］

筆者認為，刑法謙抑性原則雖然是刑法的一項重要的原則，但是其宣誓性質要大于其實際效果。不論是把刑法謙抑性原則的內容或者成立要點歸為兩點還是三點還是六點，這些內容都難以被精確地論證。如果將刑法謙抑性原則作為阻止行為犯罪化的理由，那么對于大部分的行為都是可以適用的，都可以找出不對它們進行處罰的理由。非醫學需要的胎兒性別鑒定行為具有比較嚴重的社會危害性，行政處罰措施已經難以有效遏制這一行為繼續蔓延的勢頭，因此，對于情節比較嚴重的非醫學需要的胎兒性別鑒定行為進行定罪處罰是不為過的，并不違反刑法謙抑性原則的基本精神。

［1－3］高銘暄，趙秉志.中國刑法立法文獻資料精選［M］.法律出版社，2007.

［4］馬克昌.犯罪通論［M］.武漢大學出版社，2006.

［5］林山田.刑罰學［M］.臺灣商務印書館，1985.

［6］鐘慶才.人口科學新編［M］.中國人口出版社，2009.

［7］馬安，查瑞傳.中國人口現狀的初步分析［J］.統計研究，1984，（03）.

［8］曾毅，顧寶昌.我國近年來出生性別比升高原因及其后果分析［J］.人口與經濟，1993，（01）.

［9］馬瀛通.對中國近期出生性別比升高的另一種理論解釋［J］.中國人口科學，1999，（04）.

［10］原新，石海龍.中國出生性別比偏高與計劃生育政策［J］.人口研究，2005，（03）.

［11］岳遠雷.關于非法鑒定胎兒性別的非犯罪化的刑法學思考［J］.中國衛生事業管理，2007，（08）.

［12］張明楷.刑法的基礎觀念［M］.中國檢察出版社1995.

［13］（日）大塚仁.刑法概說（總論）［M］.馮軍譯.中國人民大學出版社，2003.

［14］王立志.非法鑒定胎兒性別不入罪之刑法謙抑緣由［J］.河南省政法管理干部學院學報，2008，（06）.