“買賣不破租賃”原則之法經濟學分析

□ 楊 寧，吳惺惺

（⒈復旦大學，上海 200433；⒉巢湖學院，安徽 巢湖 238000）

隨著城市化進程的不斷加快，越來越多的人口涌向城市，從而導致地產業的興盛。近十年以來，中國的住房價格一直不斷飆升，很多大中城市的房價畸高，導致很多民眾不得不租房安頓，而同時由于部分人的安居以及自我改善住房的需要，促使二手房交易蓬勃，因此同一房產中出現買賣與租賃重合的現象也日益增多，導致承租人與買受方的利益產生沖突。在這種利益沖突下，買賣與租賃之間如何平衡？買受方與承租人的利益如何平衡？這些問題如果借助經濟學、管理學以及法學等知識來綜合研究，會給我們帶來全新的認識。

一、現代社會中買賣不破租賃原則的再考量

（一）買賣不破租賃原則的歷史立法價值考量

按照傳統羅馬法的民法理論中，第三人作為租賃物的所有權人，可以物上請求權要求承租人交出房屋，“對物的出賣并不真正使租賃解除，關系仍然在出租人與承租人之間存在；因而被逐出土地的承租人只能對將土地租給他的人或其繼承人行使訴權”。［1］（p289）也就是說，承租人交出房屋后，由于房屋已經轉讓，致使原先租賃合同因標的物喪失而無法履行，可以行使債權請求權，要求原先出租人承擔違約責任，這種情況下，物上請求權可以對抗債權請求權。但現代法治國家的法律制度中則普遍確立了 “買賣不破租賃”的法律準則。在該理論中，實際上是債權請求權能夠抵抗所有權人的物上請求權，具有物權的對抗性，學者認為這是租賃權具有物權化的表征，于是學界便提出了租賃權物權化的學說觀點。該學說最早源自德國，德國在吸收了日耳曼法的租賃權具有一定物權性質的分析基礎上，并秉承其民法典立法的基本理念—－優先保護弱者的權利，經過德國法學家耶林、基爾克等人不懈努力，最終在法律上確立了“買賣不破租賃”的規則。①《德國民法典》第一草案采取羅馬法的“買賣破租賃”之立場。這遭到以基爾克為首的“民族社會主義”者的猛烈攻擊?；鶢柨苏J為，第一草案的致命缺陷在于 “欠缺社會本位層面的規定”。“買賣破除租賃”之規定即為其中著例。其批評略謂：羅馬法上的“買賣破除租賃”之原則，使得面對“專橫租賃”的承租人被置于毫無保護之境地。第二草案改采“買賣不破租賃”之原則。克尼佩爾稱，該轉向“表明其積極接受批評，并體會到此是基于承租人的社會保護?！眳⒁姡ǖ拢┝_爾夫·克尼佩爾著.法律與歷史—論《德國民法典》的形成與變遷［M］.朱巖譯.法律出版社，2003.28－32.在當時的德國，這種立法價值取向既有其客觀社會基礎，也有其法律追求公正的理論基礎，所以在德國民法典中便確立了買賣不破租賃的原則。隨著德國民法典對于其他大陸法系國家的影響以及各國對于承租人權益保護的加強，買賣不破租賃原則最后得到世界各國法學界和社會的一致認可。

（二）現代社會中買賣不破租賃原則的重新考量

雖然“買賣不破租賃”原則的立法出發點是在于保護承租人不失其居，在當時的特定歷史背景下有一定社會意義，但是無論是在憲法上還是在基本人權理論上，法律面前人人平等，對于承租人與受讓人的合法權益應當平等地受到法律保護，單純的犧牲受讓人權益來保護承租人的權益在法理上有違平等保護的基本原則。

時代在進步，社會也在發生變化，特別是到了20世紀中期后，世界經濟的高速發展催生很多中產階級，原本的貧富懸殊也有所縮小。特別是在當今的社會中，很難完全比對受讓人與承租人雙方誰是弱者。所以對于“買賣不破租賃”原則在實踐中應用需要做進一步的規范設計，特別是在優先考慮承租人利益同時不能忽視租賃物受讓人的利益保護，不要使得“買賣不破租賃”成為受讓人與承租人之間的“零和游戲”。①所謂零和游戲是指，一項游戲中，游戲者有輸有贏，一方所贏正是另一方所輸，游戲的總成績永遠為零。參見車駕明.不可不知的定律［J］.川南工商，2003，（03）.也就是說，如果受讓人也想占有使用租賃物的話，便使得承租人繼續租賃租賃物的利益建立在受讓人利益受損的前提，使得承租人與受讓人成為對立面，這樣在今后租賃期間對承租人先天不利。

特別在目前有關租賃法律法規相對不完善的情況下，出租人相對優勢地位，如受讓人覺得承租人的租賃于已不利，則承租人在租賃期間仍可能隨時遭受到受讓人以出租人地位的侵害，對于租賃合同的繼續履行帶來不利，也不利真正保護承租人使用租賃物這個最大利益的實現。因此，在具體的買賣不破租賃原則的適用制度上，我們需要重新考量，不能簡單以價值考量來犧牲一方來成全另外一方，因其不利于整個租賃合同的穩定。

二、法經濟學分析的基本范式

由于買賣不破租賃原則是建立在傳統的價值權衡理念的分析基礎上，已經不能完全與當今社會的現狀相適應，因此我們需要借助新的分析理論來重新解構買賣不破租賃原則。20世紀中期興起的法經濟學是市場經濟發展與現代化國家進程中的產物，對于當今很多法律問題的分析與研究提供一個全新的視野，因此我們可以借助法經濟學來重新解構買賣不破租賃原則。

在對買賣不破租賃進行法經濟學分析之前，先要引入法經濟學分析中最重要的分析基本理論——帕累托效率理論與科斯定理。

（一）帕累托效率理論

經濟學的核心問題是如何將稀缺的資源做最有效率的配置。但是，資源配置如何才能實現社會福利的最大化是一個值得研究的問題。由于社會福利取決于每個人的效用，而效用又因個體自身的不同而難以比較，所以分析中很難單純的將每個人效用加總起來，然后再進行比較。對此，經濟學家帕累托提出一種決定社會福利最大化的概念 （也就是經濟學上資源最優化配置），被稱為帕累托效率標準。所謂的“帕累托最優，指當資源配置達到某種狀態，無法再讓至少一個人得到好處，而又損及他人時，達到效率?！保?］（p218－219）但是如果資源配置沒有達到最優的狀態，則表示改變相關資源配置即可增進效率，此時我們可以在帕累托效率基礎上做進一步的分析，可以得出一個帕累托效率原理——如果資源配置發生變化，這種變化使得至少一個人的好處增加而他人不會受損，則此變動是有效率的，這種經濟狀況的改善稱之為帕累托改進。然而現實社會中，往往一種資源配置的變動會使某些群體得到好處，但也可能使另外一些群體受到損害。這點在經濟學上的零和游戲中得到充分的體現。有鑒于此，經濟學家卡爾多和希克斯提出另外一種效率標準，一般稱之為卡爾多－?？怂剐剩蛘呤菨撛诘呐晾弁懈倪M。所謂“卡爾多－?？怂剐?，指如果變動后的結果是某些人得利，而某些人受損，若得利者的好處超過受損者的損失，則此變動就是有效率的?！保?］

（二）科斯定律與交易成本理論

關于法經濟學的分析，離不開科斯定理的分析。有關于科斯的兩個定理都是其他學者（特別是施蒂格勒）對科斯《社會成本問題》中核心觀點進行歸納總結，科斯本人并沒有將定理直接歸納出來?？扑沟谝欢ɡ砘蚍Q為實證的科斯定理，是指若交易成本為零，無論權利如何界定，都可以通過市場交易達到最優配置，當然這與法律規定無關。［4］即在一個零交易成本的理想世界里，不論如何選擇法律法規、配置資源，只要交易能夠自由，總會產生高效率的結果。而科斯第二定理或稱規范的科斯定理，是指在交易成本大于零的現實世界中，由于交易成本的存在，產權的初始分配不可能通過無成本的交易向最優狀態趨同。因此，產權的初始界定必然會對經濟效率產生影響?！耙坏┛紤]到市場的運行成本，……合法的權利的初始界定就會對經濟制度的運行效率產生影響?！保?］（p20）顯而易見，科斯第一定理是科斯第二定理的理想化以及最佳化的鋪墊，真正有現實意義的理論觀點是“科斯第二定理”。

根據科斯第二定理的內在含義，只有在資源調整所能帶來的收益大于調整本身所需支付的成本，企業或者政府管制方式才會替代市場交易方式。因此，只要存在交易成本的情況下，政府干預和相關法律安排（如法院的禁令）都只是解決外部性問題的一種辦法。問題的關鍵在于如何選擇合適的資源配置制度安排來解決有害的外部效應。政府干預在此或許是有必要的，但絕非是唯一的解決辦法，而所有的解決辦法的選擇僅僅取決于交易費用（交易成本）的相對高低。因此，能使交易成本影響最小化的法律便是最合適的法律。

科斯定理最關鍵的一點就是將市場交易中的交易成本計算到交易中去，所謂交易成本就是在一定的社會關系中，人們自愿交往、彼此合作達成交易所支付的成本，也即人—人關系成本。［6］在科斯的《企業的性質》一文中對交易成本是如此表述的：“通過價格機制組織生產的，最明顯的成本，就是所有發現相對價格的成本”，“市場上發生的每一筆交易的談判和簽約的費用及利用價格機制存在的其他方面的成本?！保?］（p189）可見，交易成本實際上是與一般的生產成本 （人—自然界關系成本）相對應的概念。從本質上說，在現實社會中，只要有人類發生交往互換活動，就在互換過程中伴隨著交易成本，它已經成為人類社會生活中一個不可分割的組成部分。

三、買賣不破租賃原則法經濟學實現的前提

（一）買賣不破租賃原則與信息不對稱理論

對買賣不破租賃原則進行法經濟學的分析，必須首先解決一個問題，那就是受讓人如何知曉其欲受讓的房屋中有租賃的事實，這對整個買賣不破租賃的經濟分析至關重要，因為這涉及到經濟學商品交易中的一個很重要的理論，即信息不對稱理論。

所謂信息不對稱理論是指在市場經濟活動中，各類人員對有關信息的了解是有差異的；掌握信息比較充分的人員，往往處于比較有利的地位，而信息貧乏的人員，則處于比較不利的地位。［8］信息不對稱理論最早是由美國經濟學家提出的。這一理論為很多市場現象如股市波動、就業與失業情況分析、銀行信貸、商品的促銷與市場占有等提供了有力的解釋，并成為現代信息經濟學的核心，被廣泛應用到從傳統的一般簡單農產品市場到現代金融市場等各個領域。

信息不對稱理論認為：市場中賣方比買方更了解有關商品的各種信息；掌握更多信息的一方可以通過向信息貧乏的一方傳遞可靠信息而在市場中獲益；買賣雙方中擁有信息較少的一方會努力從另一方獲取信息；市場信號顯示在一定程度上可以彌補信息不對稱的問題；信息不對稱是市場經濟的弊病，要想減少信息不對稱對經濟產生的危害，政府應在市場體系中發揮強有力的作用。［9］因此，發揮政府在市場體系“強有力作用”的最有效的方法就是通過法律來設定交易規則，迫使交易雙方在誠實信用的前提下，提供與交易有關的信息給對方，確保對方能夠相對客觀全面的認識交易對象的信息，在理智與冷靜下達成交易，實現雙方意思一致。

在租賃物買賣過程中，物上設有租賃權及“買賣不破租賃”的法律規則（也是交易規則）直接影響到受讓人做出買賣決定。由于“買賣不破租賃”是法律規定，已對外公開，勿須出讓人另行告知，但交易物“租賃”的信息則不一定為對方知曉?，F行各國很多法律對于“買賣不破租賃”在適用上設定了種種條件。如法國的 “公證”、日本“登記”及我國臺灣地區的“交付、“占有”與“公證”等，這些都可以視為一種公示行為，目的都是在于使受讓方知曉交易物有“租賃”的信息，上述法律種種之限定其實也都反映出減少信息不對稱理論的負面影響，保證契約雙方的相對公平以及促成合同順利履行完畢。

我們以房屋買賣為例，假定如果受讓方并不知曉交易物上有租賃這個“信息”，在交易過程中就很難因為房屋上的這個“信息”而獲得一個討價還價的談判資本，一旦交易完成，房屋過戶給受讓方后，受讓方此時才發現交易標的的房屋上有租賃合同，雖然有一定過錯在于出讓方，但此時出讓方在獲得受讓方支付的對價后，已經抽身而去，受讓方沒有其他途徑（當然合同中另有約定除外）來限制或者要求出讓方承擔責任，而承租人在出讓方與受讓方交易過程中并不參與 （除非他要行使承租人優先購買權購買出租物）整個交易過程，實屬無辜。這樣如果出讓方與受讓方就“租賃”這個信息的不對稱，會導致出讓方隱瞞事實（信息）在獲得房租同時還獲得原本應該因租賃而減價的那部分瑕疵折損價值，受損害的是受讓方（未分享瑕疵折損價以及在一次性支付房租情況下的剩余房租利益）和承租人（使得承租人因繼續占有該房屋而與受讓方產生直接利益沖突），這就嚴重違反了民法的公平與誠實信用原則。

（二）現行法律體系對租賃信息不夠透明化

出讓人隱瞞租賃信息可以得到更大的利益，這在當今中國極易出現，因為我國相關法律對于租賃物（不論動產不動產）都沒有強行規定要求登記或者公證。

以房屋為例，根據1995年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產管理法》第53條規定：“房屋租賃，出租人和承租人應當簽訂書面租賃合同，約定租賃期限、租賃用途、租賃價格、修繕責任等條款，以及雙方的其他權利與義務，并向房產管理部門登記備案”。雖然2007年全國人大常委會對該法做適當修改，但該條內容沒有任何修改，只是序號發生變化。在《城市房地產管理法》施行后，建設部根據該法于1995年4月28日公布了《城市房屋租賃管理辦法》，該規定于2010年12月新修訂后，在其第14條（原第13條）明確規定了“房屋租賃合同訂立后30日內，房屋租賃當事人應當到租賃房屋所在地直轄市、市、縣人民政府建設（房地產）主管部門辦理房屋租賃登記備案”。但上述法律法規只是規定應當向有關部門辦理登記備案，至于登記備案的法律效力及不備案是否會影響租賃合同效力等問題上述條文中并未明確，但從最高院有關的司法解釋中可以看出，這種登記備案對于租賃合同效力不產生影響。最高院法官認為：“登記備案對合同效力的影響，應當以法律和行政法規將登記作為合同的生效條件為前提，法律或行政法規未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同效力”。［10］（p49）這點在《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛具體應用法律若干問題的解釋理解與適用》第4條中也有體現。該條規定：“當事人以房屋租賃合同未按法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，人民法院不予支持”。

由此可見，我國在房屋租賃上并未如法、日等國要求登記。如果出讓人不去辦理登記，受讓人是無法從相關的書面資料中和國家相關部門中查詢到房屋是否租賃的信息，而出讓人在利益驅使下，更是不會主動告知受讓人有關交易物租賃的信息，甚至會故意告知虛假的情況。這勢必導致受讓人需要調查交易物是否有租賃，特別是受讓人如果以即時使用交易房屋為目的情況，租賃將成為阻缺交易達成的重要因素，這對于受讓人來說不得不去收集相關信息，因收集相關信息勢必導致交易成本的增加，而在收集信息過程中，承租人在交易沒有達成前，受制于出讓人（出租人），自然不會傾向于受讓人（頂多處于中立地位），甚至會在出讓人要求（脅迫）下幫助出讓人隱瞞相關信息，這樣更增加了受讓人收集信息的成本。一旦受讓人因收集信息不足或者被誤導后達成交易，此時又得面對承租人繼續使用房屋，如果事先的承租人的協助行為或者中立行為，可能會被受讓人“秋后算賬”，此時承租人則可能被無端卷入出讓人與受讓人之間的交易糾紛。即使受讓人知曉租賃后，到時候以受到欺詐等理由撤銷合同或者根據交付標的的權利瑕疵擔保追究有關合同責任，這中間還需要經過調解、訴訟、執行等等民事或者訴訟程序，即使最后恢復“原來狀態”，但此時原來狀態已非最初交易時的狀態，因為時間已久，交易成本均已消耗，最后還是屬于零和游戲乃至負和游戲，這樣對于整個社會商業交易體系都不利，也不符合科斯定理追求交易成本最小的宗旨。

所以保障買賣不破租賃原則能夠得到良好貫徹的前提是要減少信息不對稱的影響，保障受讓人對于受讓物上有租賃的情況的充分知曉，這無論對于買賣不破租賃的現實運用還是對它的法經濟學分析都很重要。

四、法經濟學視野下的買賣不破租賃的解析

房屋的所有權中四項基本權利——占有、使用、收益與處分。而租賃權雖然是債權，但是承租人卻在租賃期內擁有對租賃物的合法占有與使用權利，這種情況下，原來房屋的所有權人僅僅剩下收益與處分的權限，此時，他可以基于處分權將該房屋讓與過戶給第三人，第三人基于讓與而取得租賃房屋的所有權。

（一）帕累托效率視野下的買賣不破租賃原則

借助經濟學的分析模型，就買賣不破租賃來看，涉及到出租方、受讓方和承租方三方利益，法律既然從保護承租人利益角度來設定該原則，則必然犧牲部分受讓方的利益，這種租賃物所有權發生變動時候，法律設定的買賣不破租賃實際上是對租賃物的資源使用予以法定的資源配置。

我們先對受讓方和承租方之間關系進行分析，就租賃物所有權變動來說，買賣不破租賃，承租人從中得到利益為減少其重新租賃的時間和精力成本，保證其不受失居的安全。而受讓方的損失在于自己損失在租賃剩余期間對租賃物的使用，但是他得到利益其一是租金，其二是租賃物因租賃瑕疵價值減少的補償。從整個社會福利來看，承租方得到利益，而受讓方的損失和其因租賃帶來的利益幾乎可以相抵充 （當然對于以自住或因房屋學區為目的受讓方除外），因此，二者之間因買賣不破租賃規則的設置是可以實現共贏局面的。而在原出租方和受讓方之間，因為租賃物租賃導致其交易價格低于無租賃物的交易價格，看似原出租方（出讓方）因此有所利益損失，但是其本身之前的房租收取可以彌補這個利益損失缺口。而受讓方因租賃可以獲得比市場更低的價格，獲得中間差價利益，此時二者之間也是屬于一種帕累托改進。

綜合三者，出讓方和受讓方在買賣不破租賃中的利益雖然損失但也有補償，即使出現補償不足其利益損失，這種利益損失也很難抵充承租人自身安寧以及減少其重新租賃的時間和精力得到的好處。因此，對整個社會來說，最起碼也可以是實現卡爾多－?？怂剐?。當然，這種經濟學上分析只是基于理想化的分析，具體社會實踐中操作也許不能完全達到。但這種分析告知我們，如果合理地利用買賣不破租賃，從制度上設計好，是可以在所有權發生讓與變動的時候，實現資源的進一步優化。

（二）科斯定理視野下的買賣不破租賃原因

從法律的角度來審視科斯定律，科斯定理本質上趨同于現代法律在于促成合同的遵守和履行，減少解約和違約的發生（當然嚴重違背公平的除外）的價值取向。每一次的解約或者違約都會帶來各種糾紛，無論雙方當事人是借助合法的救濟或不合法的私力救濟，都會耗費大量人力、物力和時間資源，大量的社會資源因為契約的違約而被耗費，即便是最后回歸原先交易之前的狀態，最終的結果也都勢必造成交易成本的浪費和機會成本的喪失。

從買賣不破租賃來說，維持原合同的效力有利于降低交易成本，避免承租人與出租人之間的違約糾紛和承租人另行租賃所耗費的時間和人力，有利保護承租人相對弱勢的地位，這樣既符合經濟學利益最大化也符合社會學的保護相對弱者價值取向，同時也可以一定程度上實現法律上的事實公平正義，可謂一舉三得。因此，從科斯定律的角度來說，買賣不破租賃原則的有效執行也是降低交易成本，實現社會福利帕累托效益的法律制度設計。

（三）現代社會中買賣不破租賃原則的重新認識

買賣不破租賃原則在立法之初是基于社會現狀，有維護社會穩定的目的，是基于社會學角度的一種價值考量，在現代社會中，由于經濟的發展，傳統承租人的相對弱勢地位有所淡化，從經濟學角度來重新審視買賣不破租賃原則，可以發現該原則還是符合法經濟學的相關理論，因此在經濟學上仍然有其繼續適用的必要。

在社會實踐中，對于有租賃的房屋買賣，賣主之所以在房屋價格上的松動也都基于其出售的房屋有租賃權的“瑕疵”。①臺灣教授蘇永欽在其論文 《關于租賃權物權效力的幾個問題——從“民法”第425條的修正談起》就關于動產租賃問題中寫到：“尤其當受讓人通常明知讓與標的物在承租人占有下，而已將可能適用第425條的不利益納入交易計算時?！保▍⒁娞K永欽著.走入新世紀的私法自治［M］.中國政法大學出版社，2005.350）從蘇教授的表述中可以看出，蘇教授也認為“買賣不破租賃”的原則對于受讓人是屬于“不利益”，因此有租賃的租賃物在交易中會以低于其正常價格予以交易，這其中勢必有一定的差價。國內學者亦認為：“承租權雖非用益物權，但對標的物所有人來說，存在不存在租賃關系，所有權行使的狀況畢竟不同，表明租賃后所有權存在瑕疵。（參見李錫鶴著.民法原理論稿［M］.法律出版社，2009.213）正常情況下，不可能有租賃的房屋跟同類無租賃的房屋市場價格一致，其價值缺損的那部分實際上包含二方面：一是短期內無法自用房屋的損失。二是未來房屋租賃中風險利益的折損金。因此，在房屋租賃信息的絕對公開化前提下，買賣雙方對于房屋上的租賃情況都充分知曉，此時即使買賣合同成立，物權發生變動，由于新的買家（受讓人）也可以從租賃中獲得一定利益（房客的租金和低價成交），可以視為其成為原來租賃合同的一種合同概括承受，自然應當遵守原先的租賃合同。“第三人購買租賃物，其實是合同的概括承受，本應得到承租人同意，因承租人已占有標的物，不存在買受人不能履行合同問題，故無需得到承租人同意。買受人不僅取得轉讓人權利，而且承擔轉讓人義務。承租人對作為所有權人的買受人的對抗性，仍是合同內對抗性?！保?1］（p213）只不過原先租賃這種合同概括承受被法律加以強化其效力，基于保護相對弱者的承租人，租賃物受讓第三人在法律上不允許違反原先的租賃合同，屬于合同中應當遵守的義務，從而具有對抗一般物權的表面效力，相對于傳統的債權來說，這種特殊的對抗力突破了傳統的債權相對封閉性的特點，具有物權的對抗力特點，這便是“買賣不破租賃”最核心的所在。

買賣不破租賃原則早期的立法考量可能更多的是為了緩解社會矛盾，保護承租人不失其居，立法的價值取向是保護承租人的弱勢地位，但時過境遷，如今很難再去衡量承租人與受讓人之間的強弱地位，但是如果不繼續保護承租人的權益，勢必導致租賃合同的在物權變動后的不確定性，同時也會增加整個社會的交易成本。在信息充分公開，保證買賣雙方在交易中信息相對對等的情況下，我們可以借助經濟學中的相關分析模式，更加合理地設置買賣不破租賃的相關具體操作，從而實現出租方、受讓方與承租方三方權益的共贏。只有實現了三方共贏，才是保證買賣與租賃都能順利的進行下去，從根本上實現立法者所期望的承租人能夠在租賃物發生物權變動還能繼續占有使用租賃物的意圖。

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