法官思維的反思與重構

【摘要】當今中國的法官，特別是基層法院的法官面臨著形式邏輯思維和實質性思維的雙重挑戰，進退維谷。文章認為，以體現實質正義的實質性要素改善法律的形式邏輯結構，即以民間社會規范的正義性聯結形式邏輯的自洽性，是重塑法官實質性思維的有效途徑，也是完善法官形式邏輯思維的有效方式。

【關鍵詞】法官思維 基層法院 民間法

就職業特性而言，法律人的思維可以劃分為法學研究思維和法律實踐思維兩大類，前者關注的是法律的價值闡釋，而后者關注的是法律的實效發揮。法官思維是法律實踐思維的典型代表。面對一個個具體的案件，法官必須依據法律法規去取舍已知的各種客觀事實。經過取舍的真相只是法官主觀認定的真相，并非案件事實的全部。既然案件事實是否具有法律意義取決于法官的取舍，那么，法官是如何進行取舍的呢？他們是如何看待那些被舍棄、被遮蔽或被掩蓋的事實的呢？這需要我們就法官的思維展開科學研究。

法官形式邏輯思維的現實困惑

在司法裁判活動中，法官主要是運用法律思維和日常思維去探尋事實的“真相”，進而通過選擇適當的法律規范涵攝那些被證據證明或推定真實的案件事實，以得出具有合法性和正當性的裁判結論。這種根據法律進行思維并嚴格按照“三段論”的邏輯推理方式賦予裁判結論以合法性和正當性的思維方式，即當下中國法官的典型思維。在大陸法系國家，司法機關嚴格依照“從法律規范到社會現實”這一典型的三段論邏輯推理出裁判結論，即遵循案件結論必須源自于法律形式邏輯的演繹與推理的基本原則，是防止法官濫用自由裁量權、維護裁判正當性的有力手段；而在普通法系國家，司法機關雖然強調具體個案的差異性，但也嚴格遵循“相同情況相同對待”的基本法治原則。只有在沒有任何先例的情況下，法官才有可能依據法治理念和價值創設新的判例，而這一新創的判例將成為未來法官判案的比照對象之一。由此可見，“一般性優于特殊性”乃是所有現代法治國家的基本原則，行使司法裁判權的法官必須予以嚴格貫徹執行，以保障法律適用的公正性和法律體系的內在一致性。法官裁判案件時要使用法律這一制度化標準對各種案件事實進行取舍。但是，法官在取舍各種各樣的案件事實時，不僅要考慮法律的普遍價值的實現，還要考慮個案正義的實現。現實社會中發生的每一件糾紛都是不同的，都存在不同的面向。盡管法律法規在不斷地發展完善，但始終無法涵攝所有的社會現實。那些不被現行法律法規所涵攝的社會現實，正時不時地挑戰著我們的法律一般性，以形式邏輯思維為主要載體的法官思維面臨著嚴峻考驗。人的思維的矛盾性在法官身上體現得極其明顯。

一般性的法律始終無法涵攝所有的社會現實，法律事實的歸納永遠不能涵括所有的具體個案事實，法官自由思維、自由裁量的空間必然存在。事實上，人類社會也確實需要以個性的名義去破解法律的僵化難題，所以現代法治要求法官裁斷具體案件時應嚴格遵守“一般性優于特殊性”的基本原則，但同時又強調法官應“具體問題具體分析”，因地制宜地進行裁斷。法治有多種目的，定紛止爭、人和事了是其重要目的之一。如果不謹慎地對待具體個案事實的差異性，而僅按照法律的一般性規定不加區分地處理案件，結果一定是既犧牲了個別正義也傷害了一般正義。之所以現在社會將“法治”概括為“規則”加“法官的統治”，就是希望法官在案件裁判活動中發揮緩解一般性法律的嚴格性、凸顯個案的靈活性的積極作用。僅僅依靠形式邏輯的自洽性無法保證裁判結論的正當性，這正是形式主義司法的主要弊端之所在。中國法官在司法裁判活動中的這一困惑急需法學理論研究者予以回應和解答。

法官實質性思維的理論回歸

在西方國家，由分析實證主義法學所開創的形式司法主義正在被不斷解構和重構。早在20世紀70年代，著名批判法學家昂格爾就旗幟鮮明地指出，在后自由主義社會中，法律推理趨向目的性或政策導向，從關注形式公正向關心實質公正轉變。美國聯邦上訴法院法官波斯納更是敏銳地發現，法官絕非機械適用法條的“自動售貨機”，法官個體的生平閱歷、個性特征及其職業經驗會自覺不自覺地塑造著他的司法前見，進而直接影響其對案件的判斷。德國法哲學家哈貝馬斯也認為，法律的正當性必須是源自于論辯基礎之上的商談民主。形式司法主義的批判者們都清醒地認識到單純形式邏輯思維的弊端，力圖通過喚醒司法者的自覺，從捍衛實質正義的角度重塑法律的正當性邏輯。而這種對實質正義的不懈追求在國人看來是如此的熟悉！這不就是千百年來存乎于中國司法制度上的真實狀況嗎？

中國法制自古主張“明德慎罰”、“法本原情”。在中國傳統法治實踐中，所謂的實質正義就是指仁、義、禮等儒家思想的彰顯與實現。司法官直接依情理、民俗判案往往被認為是堅持儒家傳統、維護禮治權威的正當之舉，不僅統治階層認同，普通民眾也眾相支持。這樣的思維方式就是孫笑俠教授所概稱的“法官的實質性思維”，即法官在裁判具體案件時“既注重司法活動的意識形態，又注重法律之外的個案性的事實，如在法律與情理關系上傾向于情理；在法律目的與法律字義間傾向于目的”①。當下中國的法院系統仍然十分推崇這樣的法官思維方式。無論是主政者力推的“和諧司法”和“大調解”機制建設，還是最高法院極力推崇的“馬錫五審判方式”，都毫不掩飾地主張實質性思維給予現代人的利益平衡和社會秩序建構的重要意義。

然而，中國傳統法文化中的這種實質性思維是存在嚴重弊害的。我國當前的司法改革所遭受的詰難就是明證。中國傳統的實質性思維輕視法律的形式、手段和過程，而其所注重的“情理”往往難以擺脫道德倫理的窠臼。相對于明確具體的法律而言，道德、政治秩序、經濟發展甚至民意都能夠成為所謂的“情理”，如果法官對法律與情理不作區分，必然會降低法律的可預測性，進而導致法治價值的消弭。如果法官在裁判具體案件時過度考慮道德、政治等非規范性因素，則其必然難以抗拒權勢者借用各種非規范性因素來壓制法律，“權大于法”、“以權壓法”的弊害將彰顯無遺。此外，法官的實質性思維還會導致法律術語的貧乏，法律無法獨立成為一門科學，進而阻礙法官的職業化和專業化發展。

民間法對法官實質性思維的重構

中國人追求實質正義的人文基礎、心理特質沒有改變，存在于中國幾千年法制傳統之中的實質正義觀沒有發生根本性改變，實質性思維仍然是中國法官尤其是基層法院法官的主體性思維。由于民間社會“情”與“理”的“高效”和“實踐理性”的驅使，民間風俗習慣在基層司法活動中的應用從來沒有停止過，鄉土社會的大多數人（包括基層法官）歷來都傾向于運用本地風俗習慣解決糾紛，而按照民間風俗習慣裁斷的案件往往都能獲得定紛止爭的良好社會效果，鄉村秩序的和諧得以維持。現實中這樣的案例也不鮮見。事實證明，在法律制度與社會現實、法律形式與法律目的之間出現緊張關系時，民間風俗習慣能夠以其特有的開放性緩解這一張力。

在當代中國，民間法并不具有必然的規范效力。民間法必然是通過影響（基層法院）法官的“前見”來消弭法律的內在邏輯與實質正義之間的緊張關系。有學者曾通過實地調查發現：就基層法院而言，幾乎是清一色的本地人。這就不難理解，為什么基層法院的法官更容易接受和認可當地民俗習慣的規范效力，他們在裁判案件時不由自主地就會考慮本地方固有的風俗習慣，因為他們與當地居民有著相似或者近似的正義觀，對本地的社情民意有著同樣的感受，當地的風俗習慣都是其所熟知的“地方性知識”。從社會學的角度而言，我們甚至可以斷言“基層法官具有法律人和當地鄉民的雙重身份”。

結語

舊傳統并沒有終結，也不可能終結，所需要的只是創造性的轉化。蘊含人類天然正義價值觀的實質性法律思維有著堅實的生長土壤，它不能被摒棄，也不可能被摒棄。民俗習慣等民間社會規范雖然不是制度性規范，但其也是一種社會規范。而且，在特定地域范圍內民間法具有比國家制定法更強大的適用性。以國家立法的形式直接認可民間法的規范效力，固然是最直接有效的方式，而通過法律的概括條款—諸如“公序良俗”、“誠實信用”—涵攝民間法的規范價值更容易成為基層法官可操作的司法方法和技術。以體現實質正義的民間社會規范改善法律的形式邏輯結構，即以民間法的正義性聯結形式邏輯的自洽性，是重塑法官實質性思維的有效途徑，也是完善法官形式邏輯思維的有效方式。

【作者為賀州學院經濟管理學院副教授、賀州市法學會副會長；本文系廣西高等學校科研項目“桂東地區民族民間法的司法適用研究—以司法調解為中心”的階段性成果，項目編號：201106LX644】

【注釋】

①孫笑俠：“中國傳統法官的實質性思維”，《浙江大學學報》（人文社會科學版），2005年第4期。