變性人的結婚權之合法化；對香港《基本法》中“平等保護”條款缺位的思考

【案情簡介】[1]

2013年5月13日香港終審法院對變性人婚姻一案宣判，上訴人有權以新性別結婚，《婚姻條例》及《婚姻訴訟條例》中有關確定性別的生理標準與《基本法》保護的結婚權相抵觸，裁定該判決暫緩執行12個月，以便有關部門考慮積極的立法補救。

本案上訴人是名三十多歲的香港永久居民。出生登記為男性，2008年以前身份證上也一直明示為“男性”。此人曾被確診患有“性別認同混亂”癥，經過系列手術，他成功變性，并持有性別為女性的醫學證明。此后，她的教育檔案、身份證和護照上都標明性別為女性。上訴人向香港婚姻登記處申請與其男性伴侶舉行婚禮，遭到拒絕。婚姻登記處認為，上訴人并不屬于《婚姻條例》及《婚姻訴訟條例》中的“女方”。上訴人提出司法復核，辯稱《婚姻條例》第21及40條中的“女方”等詞應包括接受手術后從男身變成女身的變性人；現行確定性別的標準有違《基本法》第37條、《香港人權法案》第19（2）條所賦予的結婚權，以及《香港人權法案》第14條隱私權保護。高等法院原訟法庭及上訴法庭均駁回上訴人的申請。終審法院多數裁定支持上訴人。本案確立了新的性別認定標準，保護了少數人的基本權利，在婚姻自由的平等保護上，有了實質性進展。終審法院頗為審慎，絲毫不涉同性婚姻。

本案焦點之一：確定性別的標準

（一）Corrett標準

變性人能否以新性別結婚，在上個世紀七十年代英國法院就已經做出了回答。1970年，在Corbett v Corbett案中，法院判決，繁育后代是婚姻的本質特征DLJ9O1Fo7NqQydj+wh/cf8wlclpPeO45hUpF1JzegjQ=，評價性別的標準是生理要素，而這是從一出生時就確定不變的。變性人以術后性別與其伴侶舉行婚禮，婚姻是無效的。本判決還成功推動了英國婚姻立法。Corbett案發生時，英國并無明確的婚姻立法來判定性別標準。1971年英國國會通過《無效婚姻法》，規定婚姻雙方分別為男和女，否則婚姻無效。Corrett標準被確定為先例，為英國法院確定婚姻性別的標準時遵循。香港立法也采用了Corrett標準。在制定《婚姻訴訟條例》時，其立法意圖就反映了Corrett標準。[2]

然而，英國的變性人不斷向歐洲人權法院提起申訴來挑戰Corrett標準。1986年Rees案，歐洲人權法院與Corrett案持相同立場；1990年Cossey案仍舊遵循Rees 判決；1998年Sheffield and Horsham案，人權法院認為缺乏一種公認的方法來作為判決的基礎，仍需要遵循Rees 判決和Cossey案判決。前后經過了十二年，三次向人權法院提出對Corrett標準的挑戰均告失敗，依據出生時的生理要素來確定婚姻性別的標準并未動搖。[3]

（二）歐洲人權法院對Corrett標準的顛覆

2002年歐洲人權法院的Goodwin案成為轉折點。歐洲人權法院認為，“變性領域醫學的發展和科技的進步都導致了一系列社會變化。依據純粹的生理標準來決定性別對本院不再具有說服力了。依據《歐洲人權公約》第8條，生理要素的標準不能再否定術后變性人性別的法律認定。” “與對726ZY6AmEKvSKFQ06Yp/vJLKu2nXXARhQavnnu34VSM=變性人日益增長的社會接受度以及術后變性人新性別身份的法律認定不斷增加相比，缺少一種歐洲共同接受的方法來解決目前這個法律和實踐問題，已經顯得不那么重要了。”“國內法規定性別由出生登記來調整的做法是否是種限制性規定從而在本質上削弱結婚權？這一點上，宣稱術后變性人沒有被剝奪結婚權，他們仍舊可以跟術前相反性別的人來結婚，這真是虛偽。本案申請人一直以女性生活，并且希望嫁給一個男人。她卻無法這么做。在本院看來，她的結婚權已經受到了侵犯。”人權法院莊嚴宣告：“合理期望社會要容忍一定程度的不便利，來確保個體有尊嚴的生活，并且要與個人花費巨大代價而選擇的性別相匹配。”[4]至此，變性人以術后性別結婚的權利獲得了歐洲人權法院的捍衛。英國政府接受了Goodwin判決并且進一步宣稱，應當推動主要立法允許變性人按照術后性別結婚。

（三）綜合標準

香港終審法院的解釋路徑——對W的婚姻權之保護，不僅是一個由《婚姻條例》和《婚姻訴訟條例》所保護的法律問題，更是一個由《香港基本法》和《香港人權法案條例》所保護的基本法問題。而法院正是要在這樣的“憲法”語境之下考慮本案，它指引著法庭從基本法層面來討論結婚權。

終審法院采納了Bellinger案中Lockhart J所持的反對意見。[5]法院認為，把判定婚姻性別的標準局限在生理因素上，明顯是不完整的，尤其是在做完性別重置手術的情況下，把這些因素進一步局限在染色體要素上（就是更不完整了）。如同Lockhart J在反對意見中認為：“性不僅僅是個染色體問題，雖然染色體很重要。性，部分是個心理學問題（自我認知問題），部分是個社會問題（社會如何看待個體的問題）。法院認為，隨著社會發展，人們對變性人的接受程度日趨成熟，評價婚姻性別的標準時，心理因素和社會因素所占比重越發重要。”

終審法院指出，“像W這樣的個體是否有資格作為女人結婚，原則上法院應當考慮各種情況——生理學的、心理學的以及社會因素。法院曾采納的將性別固定為出生時決定并且不可改變的標準，我們現在認為并不具備充分理由。這是一種狹隘的觀點，僅僅看到了既有的情況，那時心理學要素（現在看這對變性人性別認證非常重要）并不明顯，外科手術還不發達并且社會變革尚未產生。”顯然，Corrett標準已經過時。法院認為，對婚姻性別的認定，應考慮與其性別身份有關的所有情況，包括生理、心理及社會要素和“變性手術”的效果。[6]

因此，《婚姻訴訟條例》及《婚姻條例》中確定性別的生理學標準與該項受基本法保護的結婚權利相抵觸，這些規定否定了像W這樣變性人的結婚權，實際上是完全禁止W結婚。這就損害了W應享的結婚權利的本質，該項規定違背基本法。至于W提出受《香港人權法案》第14條所享有的隱私權保護問題，法院認為無需考慮。[7]

本案焦點之二：性別問題上多數共識與少數人權利之間的沖突

（一）多數共識

除了性別判斷標準這一指標制約著變性人以新性別成婚，變性人婚姻合法化更深層次的障礙存在于人們的觀念中。輿論認為變性人以新性別結婚并不符合傳統婚姻，實質就是同性婚姻，并不支持變性人以新性別結婚。這種多數共識構成了被告抗辯的理由，也是原訟法庭的裁決理由之一。

高等法院原訟法庭駁回W訴訟請求， Andrew Cheung法官認為《基本法》起草者所指的“男”、“女”以及“婚姻”都是傳統意義上的，術后變性人以新性別結婚是無法被接受的。也沒有充分的證據表明目前香港社會對婚姻的態度和輿論發生了轉變，甚至于能夠包容術后變性人婚姻。法庭沒有理由對《基本法》第37條做出比立法之初更寬泛的解釋。[8]這位初審法官鮮見地采納“立法者原意”方法來解釋《基本法》，也因此被斥為把婚姻制度看成一成不變，與更多自由保護的導向背道而馳。[9]同樣，該判決尋求當下社會輿論證據的做法，也頗受詬病。有批評稱，在對基本權利和自由做寬泛解釋的過程中，那種泛泛的公眾輿論沒有立足之地，對基本權利和自由的保護不適用于多數決原則。[10]事實上，原訟法庭保守的做法也的確違背了普通法立場，違背了“吳嘉玲案”所確立的基本權利解釋原則。素有特區“馬伯里訴麥迪遜”案之稱的“吳嘉玲案”判決在“有關基本法的處理方法”中指出：“《基本法》第三章接著列明受憲法保障的各項自由；這些自由是兩制中香港制度的重心所在。為了令香港居民充分享有上述憲法所保障的各項基本權利及自由，法院在解釋第三章內有關那些受保障的權利及自由的條文時，應該采納寬松的解釋。”[11]這種寬松解釋基本權利的立場被回歸后的香港法院所普遍接受，以實現基本權利的最大化保護。本案原訟法庭偏離了這一保護立場。

關于是否適用多數決問題，終審法院指出，由于缺少多數共識（支持）就拒絕少數人的請求，一般而言這是抵觸基本權利的。終審法院還專門引用了愛爾蘭首席法官Murray 在2008年歐盟人權法院法官對話中的發言來論證法院判決應該如何對待社會輿論。“用輿論作為解釋工具先天就有問題。不僅在于這與歐洲人權法院所適用的原則相沖突，根本上在于，法庭應用輿論原則來裁定基本權利是在乞求合法性。如何能訴諸多數人的意志來命令法院的判決呢！法院的角色即在于解釋普世而不可分割的人權，尤其是少數人的權利。”12這段“司法之外”的對話，強調了法院判決要隔離于輿論之外，保護少數人權利是法院的職責所在，即便這種保護與多數人看法背道而馳。

（二）少數人權利

終審法院認為，本案所涉及的是基本法保障的基本權利。基本法所保障的權利，其功能之一——也許是迄今為止最重要的一項功能——即為保護少數人。為什么有必要保障婚姻權？畢竟，大多數人所贊成的結婚方式，社會是不可能對此設置障礙的。最迫切需要基本法保護的，恰恰是那些少數人的權利，尤其是被曲解的少數。[13]

《婚姻條例》和《婚姻訴訟條例》中的婚姻權，反映了民主過程中立法者的意志或多數人的共識。就像很多人所認為的，性別是與生俱來的，婚姻中的男女性別要符合傳統的定義，變性人性別問題是模糊的。而基本法所要保護的“婚姻自由”則是超越了《婚姻條例》，作為一項基本權利，不光要受到立法保護，更重要的是，立法也不能削弱“婚姻自由”。民主社會之下，立法當然不會削弱多數人的婚姻自由，侵害的只能是少數人的婚姻權。在這種情形下，少數人也只能尋求《基本法》的保護了。這也正是“迫切需要基本法保護的，恰恰是少數人的權利”。

“平等保護”條款缺位的思考

當討論到反映多數人意志的立法與少數人權利保障之間的張力時，憲法上的平等權便不可避免出現了。“多數共識”會反映到立法中來，而那些“分散而孤立”的少數人本身無力通過立法程序來反應自身的意見和權益。那么這種立法難免不是對少數人的歧視和壓制。如果這種歧視和壓制事關的是基本權利，那么法院有理由對該項立法實施審查，以實現對少數人的平等保護。[14]之于本案，鑒于《婚姻條例》與《婚姻訴訟條例》所反映的是大多數“正常”人的婚姻觀與性別裁判標準，而“變性人”作為一類邊緣群體，其話語權之薄弱，是無法在民主程序中對抗多數人的。這種民主決策程序的失衡，亦即多數決所產生的壓制和歧視，是要通過司法程序來矯正的。《基本法》第25條規定，香港居民在法律面前一律平等。這種平等權保護，似乎也應該成為本案法官的另一個解釋路徑。但是，整個判決并沒有詳細談到對“變性人”結婚權的平等保護。判決是通過對婚姻中“男”“女”性別的擴張解釋、將性別判斷標準從原來的純粹生理標準過渡到生理、心理以及社會多個因素的綜合標準，運用這個綜合標準，變性人之術后性別被予以重新判斷，從而保護了變性人的婚姻自由。

與傳統意義上的男女享有婚姻自由一樣，依據《基本法》第25條，變性人也應享有這種婚姻自由。若該種自由不被滿足，與婚姻、家庭相關的物質保障、法律保護等，也是變性人無法享有的。《婚姻條例》和《婚姻訴訟條例》中“男”和“女”的規定將新性別下的變性人排除出來，這種立法歸類并不具備基本法上的正當性，違背了“婚姻自由”和“平等保護”，構成“立法歧視”。

然而，終審法院并沒有在判決書中提及這些理由。事實上，平等保護一直以來是香港人權保障機制的薄弱之處。1991年《香港人權法案條例》生效，《英皇制誥》被修訂，《公民權利和政治權利公約》也引入到本地法律中來。香港法院使用司法審查權，有效保護了香港人權。盡管《人權法案條例》的部分條款在香港回歸時被臨時立法會廢除，但鑒于普通法的連續性，回歸前法院的判決對回歸后的法院依然有重要影響。同時，《基本法》第三章提供了多項重要的人權保障，“《基本法》的一個重要功能是制衡立法機關的立法權以保障公民權利和自由，使立法機關不能制作一些任意剝奪公民權利和自由的法律，如果香港法庭沒有解釋《基本法》的權力，沒有決定香港法律違法《基本法》的權利，監察立法機關保障民權的功能也就無從發揮，而任何權利和自由的保障只會是形同虛設……沒有司法審查權會拖垮司法制度。”[15]《基本法》實施中融合了普通法智慧，繼續推動香港的人權進步。但是，這種人權保障機制在平等保護上卻表現出匱乏之處。表現在，立法層面法例不夠寬闊，例如立法會沒有通過《年齡歧視條例》，《種族歧視條例》并不把新界土著當做“族群”，甚至容許小型住宅內發生管理方面的種族歧視行為等；司法層面法院對平等保護缺乏力度，例如《性別歧視條例》及《殘疾歧視條例》下受害人的索賠金額并沒有設置上下限，但司法實踐中，有關的補償少的可憐，法院也沒有強制要求過失者向受害人做出道歉。[16]普通法注重經濟自由，但從社會平等的角度來看，它的確對弱勢群體的保障不足。

終審法院并沒有運用平等條款來保護變性人的婚姻自由，另一個可能的原因在于不希望涉及同性婚姻。雖然性別判斷標準從原來單純的生理標準發展出生理、心理和社會等綜合標準，但是依舊是在“男”和“女”的前提下。換句話說，法院并未拓展到同性婚姻問題上來。如果運用平等保護條款來保障變性人婚姻合法化，那么接下來，可能為同性婚姻合法化提供有力理據。盡管2013年6月26日美國最高法院以五比四通過一項判決，依據美國憲法第14修正案的平等保護條款，宣告同性婚姻合法化，但在香港社會，同性婚姻依舊是個敏感問題。

注釋：

[1]W v. the Registrar of Marriages，[2013] HKCFA 39， http：//www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkcfa/2013/39.html？stem=&synonyms=&query=W%20-%20AND%20-%20THE%20REGISTRAR%20OF%20MARRIAGES最后訪問日期：2013年11月25日。本案例的討論得益于澳門大學法學院Sten Idris Verhoeven教授講授的英文案例研討課程，特此致謝。

[2]W v. the Registrar of Marriages，[2013] HKCFA 39， http：//www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkcfa/2013/39.html？stem=&synonyms=&query=W%20-%20AND%20-%20THE%20REGISTRAR%20OF%20MARRIAGES最后訪問日期：2013年11月25日。

[3]W v. the Registrar of Marriages，[2013] HKCFA 39， http：//www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkcfa/2013/39.html？stem=&synonyms=&query=W%20-%20AND%20-%20THE%20REGISTRAR%20OF%20MARRIAGES最后訪問日期：2013年11月25日。

[4]W v. the Registrar of Marriages，[2013] HKCFA 39， http：//www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkcfa/2013/39.html？stem=&synonyms=&query=W%20-%20AND%20-%20THE%20REGISTRAR%20OF%20MARRIAGES最后訪問日期：2013年11月25日。

[5]Bellinger v Bellinger [2002] Fam 150 at §103.

[6]W v. the Registrar of Marriages，[2013] HKCFA 39， http：//www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkcfa/2013/39.html？stem=&synonyms=&query=W%20-%20AND%20-%20THE%20REGISTRAR%20OF%20MARRIAGES最后訪問日期：2013年11月25日。

[7]W v. the Registrar of Marriages，[2013] HKCFA 39， http：//www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkcfa/2013/39.html？stem=&synonyms=&query=W%20-%20AND%20-%20THE%20REGISTRAR%20OF%20MARRIAGES最后訪問日期：2013年11月25日。

[8]W v Registrar of Marriages [2010]6 HKC 359 http：//www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkcfi/2010/827.html？stem=&synonyms=&query=title（%20W%20and%20registrar%20of%20marriages） 最后訪問日期：2013年11月16日。

[9]See Wan，Marco， ‘A march over the years towards choice’（2010） South China Morning Post 20 October ，A 15.

[10]See Emerton，Robin， ‘Next， the right to marry’（2010） South China Morning Post 14 Octobor，A13.

[11]參見吳嘉玲及其他人訴入境事務處長案，FACV15/1998http：//www.hklii.hk/chi/hk/cases/hkcfa/1999/72.html最后訪問日期：2013年10月30日。

[12]W v. the Registrar of Marriages，[2013] HKCFA 39，para. 116最后訪問日期：2013年11月15日。

[13]W v. the Registrar of Marriages，[2013] HKCFA 39，para.220最后訪問日期：2013年11月15日。

[14]任東來：《改變美國憲政歷史的一個腳注》，《讀書》2005年第9期。

[15]陳弘毅、陳文敏：《人權與法治一香港過渡期的挑戰》，廣角鏡出版社有限公司1987年版，第34頁。轉引自羅敏威：《香港人權法新論》，香港城市大學出版社2009年版，第51頁。

[16]羅敏威：《香港人權法新論》，香港城市大學出版社2009年版，第58-62頁。