黨的十八大后地方立法的幾個新課題

當前做好地方立法工作，要以黨的十八大精神為指導，按照黨的十八大以來中央關于依法治國的新要求，服從國家法治建設的總體布局和地方改革發展穩定大局的需要，認真研究國家立法形勢變化對地方立法可能帶來的影響，找準定位，順勢而為。

一、推進地方立法的新視野：公共治理

黨的十八大報告強調，“法治是治國理政的基本方式”，“要更加注重發揮法治在國家治理和社會管理中的作用?！边@是改革開放以來黨的文件首次明確提出“治理”的概念，賦予了治理一詞更加豐富的時代內涵，契合了世界范圍內公共領域管理實踐變遷的趨勢。

所謂公共治理，是由開放的公共管理與廣泛的公共參與二者整合而成的公域之治模式。近半個世紀以來，公共領域的管理行為大體上經歷了從國家管理模式向公共管理模式、再到公共治理模式的轉型。公共治理是世界范圍內公共領域發生深刻變革和公共行政學科發展的產物，具有治理主體多元化、治理依據多樣化、治理方式多樣化等典型特征。首先，公共治理的主體不僅包括國家，還包括其他公權力主體，如行業協會、自治團體等，各種治理主體在公域之治中各展其長、各得其所；第二，公共治理的依據不僅包括國家立法，還包括社會共同體形成的規則、協議等；第三，公共治理的方式是在進行綜合性成本—效益分析的基礎上，能使用非強制方式的就不用強制方式，能用雙方協商解決的就不用單方強制的方式，能用自治的方式就不用他治；最后，所有的公共治理主體都應當權責一致，確保沒有權力不監督，沒有權利不受濫用[1]。公共治理的理想化目標就是“善治”，其基本特征包括六個方面，即合法性、透明性、責任性、法治、回應性和有效性[2]。

我國當下正處于社會轉型時期，社會治理模式的不斷轉變，需要作為上層建筑的法律規范轉變理念進而為新的治理模式提供制度保障。地方立法處在國家立法系統的底層，直接根植于各地豐富多樣的治理實踐，因而受公共治理理論的影響將更為明顯、直接。

（一）地方立法價值取向的變化。在傳統管理模式的影響下，地方立法在公益與私益、自由與秩序、公平與效率等價值取向上，經常出現顧此失彼的情況。比如，一些法規片面強調公共利益的保護，卻對公共利益的范圍和認定程序缺乏相應的規定，結果不僅導致公共利益的濫用，而且對公民的合法權益造成了損害：立法過于強調管理以維護秩序，卻往往忽視了多元化社會公民自由選擇的權利；以效率為先的經濟立法發展較快，而維護公平正義的社會立法長期滯后等。公共治理的內在價值不僅在于經濟效率與理性，更在于公民權利、平等、正義的實現，對人的尊嚴的維護，目的是在兼顧公益和私益的基礎上實現社會整體利益的最大化。因此，進入公共治理時代，地方立法應當把管理模式下本末倒置的價值取向重新顛倒過來，對公益、私益、自由、秩序、公平、效率等立法價值進行重新排序，確立自由為本、

秩序為用，以公平促效率等價值取向。要辯證地看待公益的優先性和私益的根本性，不能以犧牲或貶損程序正義、公民自由、私益、目標理性、實質法治為代價，實現實體正義、公共秩序、公共利益、工具理性、形式法治。要全面理解公共治理的內涵，拓展一些立法價值的適用范圍，比如，公共治理下的平等，不僅指權力主體之間的平等，還要包括權力主體與權利主體之間的平等；自由不僅包括權益不受侵犯的自由，還要包括積極發揮人的潛能的自由；權利不僅包括不被侵犯的消極權利，而且包括積極權利等。

（二）地方立法類型的變化。硬法和軟法是現代法的兩種基本類型。硬法是指由國家創制的，依靠國家強制力保障實施的規范體系；軟法是指雖然有國家強制力作后盾，但主要依靠成員的自律、社會組織的自我管理實現的規范體系[3]。在公共治理模式下，由于公共機構與公民以治理主體的身份平等參與公共事務的處理，相互之間的關系從對抗與控制向互動與合作轉換，因此，與公共治理相匹配的法規類型應當是“軟硬兼施”，既要依靠國家強制力，更要訴諸社會自治力，通過建議、指導、協商、激勵等非強制方式實施。近年來，回應公共治理的現實需要，地方立法中以“促進條例”命名的柔性法律文本越來越多，在實踐中取得了較好的效果。而與之形成強烈反差的是，那些仍然片面強調管控，把行政處罰、行政強制等硬性手段當作唯一手段的立法，在實踐中不斷遭遇尷尬。今后地方立法要順應公共治理的發展趨勢和客觀要求，加強對軟法機制和發展規律的研究。

（三）地方立法內容的變化。公共治理強調權責一致、控權與監督，這與現代法治約束公權、保障私權的基本要義，是息息相通的。改革開放30多年，隨著體制轉軌和結構轉型，政府越來越多地介入社會、介入市場，公權力呈現日益膨脹的趨勢，但對權力的監督與制約，對權利的救劑與保障卻大大滯后。黨的十八大后，通過立法不斷強化權力制約和監督制度體系建設，已經成為社會的共識。地方立法要把對權力的監督和制約作為立法的重要內容，合理劃定政府、社會、公民三者的權力邊界，正確把握公共權力介入公共事務的強度與力度，避免各種越位、缺位、錯位的情形。在賦予行政部門必要的公權力的同時，要建構對稱、多向、效益型的公共權力監督機制，開放、公正、高效的公民權利救濟機制，以及嚴密、分散、多樣化的公共治理責任機制。

（四）地方立法方式的變化。公共治理就其構成而言，由開放的公共管理元素與廣泛的公民參與元素整合而成：“公共治理= 開放的公共管理+廣泛的公眾參與?！惫竦膹V泛參與，是區分傳統的命令、控制，服從與被服從的管理方式的標志，可以說公民廣泛、有效的參與是公共治理的核心。與此相適應，地方立法應把擴大公眾的有效參與的深度與廣度，作為科學立法、民主立法的著力點。要對照“善治”的透明性、責任性、法治、回應性、有效性、合法性等基本特征，進一步提高地方立法的透明度，使立法程序的每一階段、每一步驟及其階段性都應當以社會外界看得見的方式進行，向社會公開，避免因為人為的選擇導致公開的片面化、表層化。對公民提出的意見建議要作出及時和負責任的處理，盡可能地吸納到法規之中，有效轉化為具體的制度設計，沒有采納的，應當說明理由，不能沒有回應。公民深度的立法參與，將使法規取得公民發自內心的真切認同，真正成為合法之法，從而促進法規的有效實施，在社會生活中發揮應有作用。

二、推進地方立法的新內容：重點領域立法

黨的十八大報告提出：“完善中國特色社會主義法律體系，加強重點領域立法?！彼^“重點領域立法”，就是要按照黨的十八大提出的全面推進經濟建設、政治建設、文化建設、社會建設、生態文明建設五位一體總體布局的要求，抓住各項建設事業中的主要矛盾和面臨的重大問題，通過相應立法項目的科學立項和有效落實，為全面建設小康社會、深化改革開放提供更加有力的法制保障。

（一）補齊法律體系的“短板”。在過去很長一段時間，我們比較重視發揮立法對經濟調節和市場監管的作用，對其他領域的立法重視不夠。表現在整個法律體系的結構上，就是經濟立法發展較快，社會、文化、生態等領域的立法相對滯后，這與加強和創新社會管理、加快經濟發展方式轉變、促進文化大發展大繁榮的要求不相適應。完善中國特色社會主義法律體系，必須在綜合評估法律體系內部結構的均衡性及其對經濟社會發展的適應性的基礎上，對長期以來比較薄弱又相對滯后的立法進行適當的加力。要加快有關轉變經濟發展方式、保障和改善民生、加強和創新社會管理、推進文化事業發展、推進生態文明建設等方面的立法，以盡快扭轉這些領域政策多、法律法規少、立法層級低、理論研究薄弱、立法成果少的局面，促進法律體系的均衡發展。

（二）發揮人大對重點領域立法的主導作用。在完善法律體系的新形勢下，如果延續以往以政府部門提出的立法項目為基礎“拼盤子”的做法，不僅無益于重點領域立法的推進，而且容易對法律體系的科學、和諧和統一造成損害。因為相對于可以確立審批權、收費權、處罰權的經濟立法，社會領域立法往往需要大量的人、財、物投入并強化公共服務責任，政府對社會立法項目容易傾向于消極。而轉變經濟發展方式的立法，往往意味著打破既有的發展模式和利益格局，對短期政績不可避免地會產生影響，指望政府克制GDP沖動，主動推動這類立法項目也不現實。文化立法突出的問題是管理色彩太濃，服務性、促進性的立法太少，尤其是缺乏保障公民基本文化權益、促進公共文化服務體系建設的法規，因此，政府對這類法律也難言積極性。可以這樣說，加強重點領域立法，從本質上說，是一個推動行政管理體制改革，建設服務型、責任型政府的過程。推動這一進程，單純依靠政府的自覺遠遠不夠，人大要進一步發揮主導作用。

（三）要研究重點領域立法獨特的立法規律。不同領域的立法，由于其所調整的社會關系的不同，因而其立法理念、調整方式也有不同的側重點。如，促進經濟發展方式轉變的立法，在適度規范的同時，更為強調的是法的引導和保障功能，但這類立法容易搞虛，不容易做實。因而，在立法上要尤其處理好現實性與前瞻性的關系，在促進措施的明確性、具體性、可行性上下工夫，避免使法規過于保守而成為現行政策的翻板。社會領域的立法是公法與私法之外的獨特法域，涉及的利益關系尤為復雜，并且一部法規往往涉及多個執法主體。因此，立法要在整合管理體制、明晰政府職責上下工夫，并妥善分配各方面利益。文化立法則要注意研究立法的時機、角度和立法的界限，在積極推進的同時，對道德或思想領域的問題以及尚未摸清規律的文化現象，要保持必要的立法節制。

三、推進地方立法的新方式：協商民主

黨的十八大報告指出，“社會主義協商民主是我國人民民主的重要形式。要完善協商民主制度和工作機制，推進協商民主廣泛、多層、制度化發展?！彼^協商民主，又稱商談民主、審議民主，是當代民主政治最重要的發展之一。協商民主理論認為，由于政治過程的復雜性，間接代議民主與簡單多數原則不能充分體現全體民眾的真實意愿，要保證人民主權和公民自治，就應當讓公民在信息充分、機會平等與程序正義的條件下，對立法和決策進行公開討論，以辯論、說理、批判、協商的方式，通過個體目標策略轉換和個人價值偏好轉移，形成公共理性，從而賦予立法和公共決策以合法性[4]。

人民代表大會是國家權力機關，在人大的立法工作中具有濃厚的協商民主成分。近年來，隨著經濟社會結構的深刻變動和利益協調難度的加大，地方人大及其常委會對于立法工作中的協商環節越來越重視。法規草案充分利用大眾傳媒，廣泛征求公民的意見和建議。通過問卷調查，召開座談會、專題討論會、立法聽證會，廣泛征求意見，盡力使各階層的利益和要求在立法中都能得到體現和協調，以使立法具有更強的協商民主性。但是，與協商民主的理論內涵和程序要求相比，當前地方立法協商民主不論是在制度、程序還是實效上，都有較大差距，亟需在以下四個方面加以改進：

（一）協商主體的廣泛性和平等性。協商民主認為，“原則上沒有任何人可以排除在外；有可能被決策所影響的任何人都具有同等的機會進入和參加討論。”[5]這種協商主體的廣泛性，還必須建立在平等性的基礎上。協商主體之間不僅人格平等、機會平等、程序平等，而且還應實質平等?！艾F存的權力和資源分配并不影響參與者在審議中的地位，有權者并不能因為手中的權力而增加其發言的分量，也就是說，現存的分配格局在審議中并不扮演權威性角色?！盵6]當前在一些地方立法中，由于強勢群體與弱勢群體之間在經濟社會地位、占有社會資源上的懸殊，立法協商主體的廣泛性和平等性并沒有得到很好地實現。經常參與協商，對立法機關具有實際影響力的，仍然是政府部門、企業和社會組織，而弱勢群體、邊緣人群參與立法協商的途徑少、協商能力嚴重不對等，這直接導致一些法規在協調利益配置上有失公允。因此，今后的地方立法需要進一步調動公眾參與協商立法的熱情、擴大參與協商的范圍，讓普通公眾了解和感受到協商的價值與效果，尤其是要降低參與協商成本，激勵、保障弱勢群體的參與協商。同時，要通過制度機制創新，提高協商的公平性，如，進一步完善選舉制度，降低官員代表比例，讓更多代表社會各階層利益的人大代表參與立法協商；建立法規回避制度，避免政府部門及強勢群體的過度參與，遏止部門利益和集團利益對立法的不當影響；發揮社會團體的作用，增強弱勢群體的話語權等。

（二）協商方式的多樣性。協商民主源自西方，在一些國家，協商民主經過近半個世紀的發展，已經形成了日益豐富的立法協商方式。如歐洲的共識會議、審議式民意調查、公民陪審團、公民會議、愿景工作坊、利害關系人會議、公眾召集會、公開調查、公眾論壇、公民陪審團、焦點小組座談；日本的審議會、公聽會、公眾評議和咨詢；美國的正式程序、非正式程序、協商程序、混和程序等。協商方式多樣化的價值在于，參與方式越豐富，公眾在參與時選擇性就越強，每個人都可以盡可能選擇適合自己的方式參與地方立法，從而有效地提高公眾參與地方立法的積極性，降低公眾參與的難度。同時，立法機關可以根據法案的內容和目標人群，選擇最適宜的協商方式，有效提高立法效率，降低立法成本。相比之下，我國地方立法的協商方式比較單一，尤其是缺少門檻低、便于普通群眾參與的協商方式。有必要借鑒國外比較成熟的協商經驗，設置更為豐富的參與方式，根據實際情況，靈活地選擇適用，以增強協商的實效。

（三）協商程序的互動性。一般說來，協商民主的程序包括四個步驟：其一，自由的表達、傾聽。其二，開展各利益集團之間的討論和互動。其三，通過自我轉變或者說服他人使利益各方分歧最大、矛盾最多的部分得到解決，這一步實際上是協商民主形式中最重要、也是最困難的一步，協商民主理論將其稱為“偏好轉換”。其四，形成共識，這種共識往往是一種高度牢固性共識，來自廣大政策對象的認同和支持，它賦予了各項決策的合法性[7]。當前在一些地方立法中，召開各種立法座談會、論證會、聽證會以及法規審議，參與者經常是各說各話，各自發表一通觀點了事，相互之間觀點少有交鋒，缺乏協商民主最為核心的“偏好轉換”程序。這種討論和辯論程序的缺失，不僅無益于相互的說服、偏好的轉換和共識的形成，反而會固化雙方的分歧。結果是，立法機關通常需要去扮演仲裁者的角色，決定不同觀點的取舍去留，而這種決定又經常并不令雙方滿意。因此，今后的立法協商應當在單純陳述的基礎上引入辯論程序，由各利益階層就法規內容展開討論、辯駁甚至是“討價還價”，直至在相互協商與偏好轉換之下，找出彼此均感滿意的解決方式。立法機關要做的，只是把各方經偏好轉換所達成的共識以規范的法律語言表達出來，轉化為具體的制度設計而已?！傲⒎ㄕ邞摪炎约嚎醋骺茖W家，他不是在制造法律，不是在發明法律，而僅僅是在表述法律。”只有這樣，才能使立法對各種利益關系的協調更為理性、科學，切實達到平衡各方利益要求的作用，也才會有真正的“大多數人的意志”的法產生。

（四）協商過程的制度化。為了保障公民參與立法協商的權利，各國都采取成文法的形式詳細規定公眾參與立法協商的程序和方式。以地方行政立法為例，美國、日本都在統一的行政程序法中規定公眾參與立法協商的制度。我國立法法第三十四條、第五十八條對全國人大常委會以及國務院立法中，人民群眾參與立法的途徑只作了概括性、原則性規定，并且對這些途徑的適用條件也未作出具體規定。為了將協商民主切實作為廣泛吸納民意、提高立法質量的措施，有必要加強協商民主的制度建設，將民主協商立法的程序通過立法進一步制度化、規范化、經?；苊庖蛉硕悺⒁蚴露?、因時而異的隨意性。

四、推進地方立法的新要求：加強組織協調

黨的十八大報告提出，要“加強立法工作的組織協調”。所謂組織協調，包括兩個方面：一方面，立法是集體決策、集體智慧的結晶，一部法規的出臺，要歷經立項、起草、審查、提案、審議、調研論證、征求意見、協調修改、公布等諸多環節和程序，涉及法案起草單位、有關部門、政府法制機構、政府決策機構、人大相關專（工）委、法委、法規工作機構、主任會議、常委會會議、代表大會會議以及專家學者、社會公眾等眾多的單位和個人。在這個復雜的系統中，人大常委會處于核心主導地位。做好立法工作，必須有“彈鋼琴”的智慧和能力，善于把立法各環節、各方面的力量組織起來，優化配置各種立法資源，最大程度地發揮好各方面的優勢和積極性，形成立法工作的整體合力。另一方面，做好立法工作，縱向上，要協調好地方性法規與上位法、同位法的關系，維護法制統一；橫向上，要妥善地平衡和協調法規涉及的多元利益主體之間、政府部門之間、公權力與私權力、權力與責任、權利與義務之間的關系，協調處理好各種意見分歧，切好矛盾的焦點上的關鍵一刀。

長期以來，由于種種原因，組織協調難一直是制約地方立法質量提高，影響地方立法過程各環節順利完成的重要問題之一：處于社會轉型期，地方性法規調整的社會關系日趨復雜，各種社會矛盾和利益訴求集中反映到立法中來，立法協調的難度日漸加大，立法者經常處于兩難的境地；立法協調機制不科學，各環節重復協調，同一問題可能在不同層面的協調中有不同的結果；協調結果不合理，有的法規就因為幾個關鍵條文糾結而影響立法進度，有的只好將爭議大、協調難的條款一刪了之，有的將難以協調的問題交由政府授權立法，之后卻由于配套法規遲遲難以出臺影響法規實施。此外，由于發揮人大代表作用、擴大公眾參與立法方面缺乏明確可操作的制度安排，很多寶貴的立法資源仍處于“沉睡”狀態。隨著中國特色社會主義法律體系的形成，立法的專業化、組織化、精細化程度越來越高，加強立法過程的組織協調，落實黨的十八大提出的新要求，將是今后科學立法、民主立法需要不斷強化的關鍵環節。

注釋：

[1]羅豪才：《公共治理的崛起呼喚軟法之治》，載《行政法論叢》第11卷。

[2]俞可平：《治理與善治》，社會科學文獻出版社2000年版，第11頁。

[3]羅豪才、宋功德：《公域之治的轉型——對公共治理與公法互動關系的一種透視》，載《中國法學》2005年第5期。

[4]陳家剛：《協商民主的價值、挑戰與前景》，載《中共天津市委黨校學報》2008年第3期。

[5]【德】哈貝馬斯：《在事實與規范之間》，北京三聯書店2003版，第379頁。

[6]談火生：《審議民主》，江蘇人民出版社2007年版，第178頁。

[7]王維國：《人大工作中的協商民主》，載《人大研究》2008年第10期

（作者單位：福建省人大常委會法工委辦公室）