淺論軟件專利問題

摘要：計算機軟件的保護問題一直有爭議，尤其在國內，有專家認為軟件進行專利法保護標準過高，不利于小型的企業的科技發展；有專家認為應當對軟件進行專利法，主要原因是軟件不是單純的文字游戲，包括相當的創造性等。文章主要從各國的專利保護情況、專利保護標準及我國當前的情況來論證，我國應對計算機軟件進行專利法保護，是順應世界潮流，更是鼓勵創新，提高我國的科技水平。

關鍵詞：軟件；專利；保護；創造性

當今世界的競爭就是科技的競爭，進而表現為知識產權競爭。我國入世后， 經濟步入高速發展的快車道。知識產權作為核心競爭力， 其作用日益突出，而計算機軟件作為知識產權的重要組成部分，在我國未來的 IP產業中重要性也日益凸顯出來。可見，軟件日益在現代化建設中起到重要的作用。

一、綠壩軟件事件

（一）綠壩軟件事件經過

2008年1月，原中國信息產業部下發通知，面向社會公開征集綠色上網過濾軟件；5月，中華人民共和國工業和信息化部（以下簡稱“工信部”）發布公告稱：鄭州金惠計算機系統工程有限公司和北京大正語言知識處理科技有限公司（以下簡稱“鄭州金惠和北京大正”）提供的“綠壩”軟件中標。工信部表示，將出資4179萬元購買該軟件一年的使用權，免費提供給用戶使用；5月19日，工信部下發了《關于計算機預裝綠色上網過濾軟件的通知》，該通知要求2009年7月1日之后在中華人民共和國境內生產銷售的電腦出廠時應預裝最新版本的“綠壩-花季護航”；6月30日晚間，工信部新聞發言人稱由于“一些企業提出工作量大、時間倉促、準備不足，根據實際情況，可以推遲預裝綠壩軟件。

2010年1月5日，美國加州的Cybersitter公司在洛杉磯聯邦法院提起了訴訟，對于中國政府、兩家公司以及七家個人電腦生產商提起訴訟，指控它們盜取商業機密、不公平競爭、侵犯版權以及進行串謀活動，將其運用到國內互聯網“綠壩-花季護航”過濾軟件中，并要求賠償22億美元。上述被訴訟七家被告包括電腦制造商聯想，宏基、索尼、東芝、華碩、明基和海爾集團。

該美國公司指出綠壩軟件在開源協議、更新程序和源代碼上都構成侵權。按照美國軟件專利法有關規定，該公司提出了要求中國侵權者賠償22億美元的訴訟請求。如果按我有關的軟件著作權法保護的法律規定，不可能得出這樣在國民看來天文數字似的的賠償數目來。從中也可以看出我國對軟件保護不足，同時反映要對軟件進行專利法保護的迫切。

二、我國有關計算機軟件法律的現狀和不足

（一）我國有關軟件法律的現狀

目前，我國對計算機軟件保護只有《中華人民共和國著作權法》、《計算機軟件保護條例》，及我國已經簽約的國際條約《保護工業產權巴黎公約》和《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》。在實踐中，主要依靠《中華人民共和國著作權法》、《計算機軟件保護條例》進行保護。

從上述有關軟件法律來看，我國目前沒有對軟件進行專利法保護。根據實踐中按申請專利有關規定，也是強調創造性和結果性，沒有現實工業上的創造性結果就不可以授予專利，即我國對軟件進行專利保護的判斷標準：按照專利申請《審查指南 》的規定，一項涉及計算機程序的發明專利申請可予以專利保護 （即具有“可專利性”）必須滿足三個必要條件 第一，解決技術問題；第二，利用技術手段；第三，可以獲得技術效果。 “技術性”判斷標準即是技術問題、技術手段、技術效果。可見，我國對軟件進行專利保護的標準和條件都很高，不利于創新，也與世界軟件專利保護潮流背道而行。

（二）我國有關軟件法律的不足

1. 對軟件進行專利法保護或著作權法保護的優缺點可以從其的專利法與著作權法的優缺點從可以看出：

（1）專利法與著作權法的保護力度和要求不同：專利保護力度最強，獲得專利有嚴格要求，即要專利機構部門審批；而著作權保護力度相對弱，即只要登記就可以。保護力度不同，那么對軟件進行專利法保護當然很好保護專利權人的權益，從而積極促進創新。

（2）專利法與著作權法保護對象不同：一般而言，專利保護創意和思想本身，而著作權保護創意和思想特點實現，即保護創意和思想表達形式。從中也可以看出，專利更是從實質上高層次保護了權利人的權益。

（3）專利法與著作權法保護期限不同：專利保護期限一般為20年，而著作權保護期限一般為50年，按伯爾尼公約，保護期限從出版之年起不短于50年。對于軟件專利來說，20年的保護期限過長。因為軟件在科技日新月異的年代里更新飛速，對其進行20年的保護過于長久。軟件在當代已經成為了一新的產業，單獨對其進行保護期限規定，是符合現實需要和符合實際的。

軟件在科技發展、人們生活、工業生產都發揮著越來越重要作用，簡單對其按著作權法保護，與其發展及其重要作用是不相符的。

2. 從有關的法律規定看出，計算機軟件侵權適用法律很少，而且很粗糙，難以適應當代科技高速發展帶來復雜侵權維權的需要，與發達國家的知識產權法律有很大差距。

目前我國有關計算機軟件立法的定位定性是把計算機軟件按版權進行保護，故其有關計算機軟件侵權賠償規定也簡陋粗糙。除了《中華人民共和國著作權法》的第四十九條，《計算機軟件保護條例》第二十四條雖然是有關計算機軟件的特殊法，但也是在著作權法框架下進行的，沒有突破的地方，更加沒有起到保護計算機軟件的作用。

三、軟件專利保護的必要性

（一）軟件具有專利所需的“三性”

軟件并不是單純的數字組合，也不是單純文字游戲；其包含權利人的智力成果。其也符合專利所要求的“三性”。

第一，即其是權利人智力創造，具有新穎性和創造性，在技術層面上，軟件這個智力成果至少由兩部分組成：技術方案和源代碼。而軟件更體現智力成果的是技術方案， 并不是版權保護的源代碼的編寫，編寫程序是比較初級的工作， 不需要太多的技術水準，所以軟件的創造性主要體現在技術方案上，技術方案本身就是要解決新的技術問題和難題，本身天然就有創造性。

第二，計算機軟件中的創意、 處理過程、 操作方法等技術方案的內容已經可以通過專利法獲得保護。但是， 計算機軟件開發都要經過功能限定、 邏輯設計和編碼三個步驟，其中的邏輯設計是從結構、 順序、 組織等方面來安排所選擇和確定的軟件功能的過程或步驟。這也成為涉及計算機程序的發明最為重要的實質性內容， 這些內容非常復雜。

第三，軟件還具有功能性特征，軟件創作者開發軟件的目的主要是為了解決其生產生活中的實際需要，其存在歸根結底是一個解決特定問題的具體的計算機處理過程，可以直接用來驅動計算機硬件工作以獲得某種結果和實現一定的功能的工具，在工業生產上發揮著巨大作用。而著作權法保護的客體一般只給予人精神上的愉悅或感官上的享受，并不能解決技術問題和現實難題，沒有“半點技術味道”。

故其具有實用性。這樣的智力成果如果單單賦以著作權法保護，是對權利人的權益嚴重保護不足，也大大損害人們的創新積極性。

（二）我國科技經濟發展的需要

工信部軟件司趙小凡司長在出席軟博會高峰論壇發表演講時透露：軟件服務業在2020年之前，即10年內，將一直是增速最快的行業，這一產業“有可能在2020年成為我國排名前一兩位的大行業；軟件占GDP 2%，但以每年20%-30%的速度發展，這就是一個非常值得大家關注和參與的產業了。他認為軟件10年內有望成前中國兩大產業。

有關報道：工業和信息化部軟件服務業司副司長陳英近期在中國工業軟件產業發展聯盟成立大會上表示，截止到今年11月份，我國軟件行業的產值已經突破了一萬億，達到10902億，到年底有望突破12000億，繼續保持30%左右的增長速度.軟件行業不斷壯大，速度迅猛，也需要對軟件產業進行更高層次的保護。

官方根據有關實際情況的統計數據得出以上的結論，所以在法學理論上，法律也是為經濟發展所服務的，軟件產業的迅猛發展，如果在法律上沒有到位的服務和保證，勢必影響其的發展，從而也影響科技的發展，可謂是“經濟和科技”雙重影響。可見，筆者的結論是適當加快對軟件專利保護方面的立法，不應該對發展迅猛和產值突破12000億萬的產業再賦以保護力度薄弱的著作權法進行保護。

（三）順應世界各國對軟件保護發展潮流的需要

當前，世界發達國家大多數是對軟件進行專利法保護，其專利法保護的標準或門檻也比較低。美國對軟件授予專利主要采取的是“實際應用性”標準的。

1.美國法院已明確認定一個發明若能產生實際有用的效果即可成為專利標的，而不論其是否包含算法，是否與硬件相結合，是否為商業方法 。

2.歐洲發明專利向來為必須具備“技術性”，而非純軟件的發明。歐洲的“自由信息基礎設施基金會（FFII）”認為軟件專利是指借助計算機運行程序來實現功能的任何專利，即注重軟件技術性。

3.中國，軟件一般賦以“著作權”保護；例外的是，軟件必須借助程序實現外部的技術方案或者改善計算機的內部性能才能賦予專利權保護，在而在美國和 FFII 則沒有這一限制，可以看出 美國和 FFII 定義的軟件專利的范圍相對我國而言更加廣泛。在實踐中，我國對軟件進行專利保護的判斷標準：按照專利申請《審查指南 》的規定，一項涉及計算機程序的發明專利申請可予以專利保護 （即具有“可專利性”）必須滿足三個必要條件 第一，解決技術問題；第二，利用技術手段；第三，可以獲得技術效果。 “技術性”判斷標準即是技術問題、技術手段、技術效果。由于我國專利法對所要保護的對象具有嚴格的要求 ，條件是很 “苛刻” 的，而計算機程序在許多方面都難以達到這些標準 ，這就使得專利法對軟件的保護產生了一定的局限性。

從上述可知，縱觀各國的軟件專利保護標準，我國的標準相當來說很高。此標準不會有利軟件的發展，加快軟件專利保護的步伐是經濟和科技發展的迫切需要。

四、軟件專利法保護是經濟科技發展的必然：

目前我有關軟件保護情況和形勢如下：

有關是否應給予軟件專利化的問題， 中國主要通過版權法對其進行保護，然而由于版權僅保護軟件的表達形式而不能對其內涵進行保護等無法克服的缺陷，將軟件納入專利法保護的模式近年來獲得很高的呼聲。對于計算機軟件的專利化， 美歐日專利局已不存在疑惑， 目前更多關注和討論的是認定專利權時商業方法軟件發明所應具備的具體判斷標準。相比之下， 中國尚處在是否專利化的爭論階段。目前對軟件的保護層面上不承認軟件專利權；雖然專利局也在受理該類申請，但申請主題只是限定為計算機程序與某種計算機裝置的結合。對軟件保護尚屬觀望態度， 尚沒有采取實質性的保護措施。

筆者認為這是不恰當的。

1、也有學者認為：計算機軟件系屬于技術性的產物 而非屬于藝術性的創作 因此采用著作權或營業秘密保護方式確實力有未逮。換言之，若從智慧財產權保護的角度來看計算機軟件采取專利保護是有其必要性的。

2、將計算機軟件作為可給予專利保護的客體明確寫入我國現行專利法。 《審查指南 》規定：如果一件涉及計算機程序的發明專利申請是為了解決技術問題，利用了技術手段且能夠產生技術效果，則該專利申請可能被授予專利權。但是，審查指南只是國家知識產權局在處理有關專利的申請和請求時的行為規程，屬于部門規章，并不具有法律層次上的效力，而我國新專利法中卻沒有提及軟件專利權問題，對計算機軟件專利保護仍然采取了比較保守的立場這表明，我國立法對知識經濟、信息時代的到來所作出的反應并不及時充分。因此，有必要在專利法的再次修改時將計算機軟件作為可給予專利保護的客體明確寫入其中，只有這樣，才能將計算機軟件專利保護上升到法律層次，引起全社會的廣泛重視。

3、有關軟件專利保護的期限：計算機軟件技術和軟件產品的更新換代速度很快，其生命周期一般不會超過 5年。 保護期長短的問題不僅僅是計算機軟件技術領域出現的問題，而是一種普遍需要解決的問題。鑒于計算機軟件已經形成了一個相對獨立的產業，其經濟周期較容易通過市場調查加以計算，因此可以考慮對計算機軟件專利保護期采取單獨規定，根據計算機軟件的平均經濟壽命規定一個適當的保護期，以便既能使計算機軟件專利權得到有效的保護，又能促進計算機軟件技術盡快地更新換代。

概言之，隨著技術的發展，計算機軟件所扮演的角色越來越重要。美國對計算機軟件保護力度的擴大，以及日本歐洲等國的跟進，中國繼續保持保守的態度將會對大型計算機軟件公司占有市場帶來不利，使國家利益收到損失。加強對計算機軟件的專利保護將有利于中國軟件行業的健康發展，無論是限制還是濫用專利權都是不恰當的選擇。專利法對計算機軟件的保護是大勢所趨，中國計算機軟件的保護應該順應這一發展趨勢，加快對軟件專利保護的立法。

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（作者簡介：陸水瓊，華南理工大學法學院，2010年級研究生。）