商業詆毀成商戰特征

　　《反不正當競爭法》頒布20周年之際，這部本應在市場經濟中提供基本秩序的法典正經受前所未有的挑戰。
　　從“3Q大戰”到伊利、蒙牛之爭，再到有國際影響的三一中聯事件，憂心忡忡的專業人士發現，企業家們對于法律的敬畏已經消失得無影無蹤。
　　“不擇手段，不顧公認的商業道德，不顧公共利益，不顧消費者利益。”北京大學法學院院長張守文在此間舉行的“企業競爭的法律規則”論壇上對本刊說，其中許多理論問題和實踐問題都非常值得深思。
　　這些深層次的思考包括：“在中國實行市場經濟體制20年之際，市場規則的形成和發展如何？規則是否得到普遍遵守？與此相關，市場秩序是否能夠得到有效保護？企業應當承擔何種責任？”
　　而在實際層面，“對企業，特別是社會影響更大的大企業或著名企業，應當如何加強規制？政府應當扮演一個什么樣的角色，是否應當加強引導，如何引導？”這位經濟法理論權威認為，目前競爭執法無論在廣義還是狹義上都需要加強。
　　事實上，愈演愈烈的“中國式商戰”已促使《反不正當競爭法》進行歷史上的第一次修訂。
　　“現在很多市場上發生的競爭狀況，大家隔空喊話的現象比較嚴重，真正把它訴諸理性的法律投訴和解決的情況比較少，我覺得這可能還是需要進一步加強的地方。”國家工商總局競爭執法局反不正當競爭處處長杜長紅在論壇上對本刊等表示，國家工商總局已經上報了《反不正當競爭法（修訂稿）》，正由國務院法制辦審查。
　　參與修訂的法律界人士認為，此次修訂的根本要求之一，就是將現時諸多新型“不正當行為”引入法律制裁框架。
　　
　　輿論戰爭的底線
　　作為近年來一系列“中國式商戰”的高潮，從2012年秋天開始，中國最著名的兩家工程機械企業：三一重工與中聯重科展開了異常激烈的口舌戰。雙方各執一詞，互指對方監聽、誹謗、違反商業慣例的信用銷售等惡性競爭行為。
　　其間諸多嘖嘖故事——入侵計算機、派遣臥底、綁架、操縱執法機關……法律界人士的失望之情溢于言表。
　　“所有這些競爭都有一個特點，就是通過現代的網絡轉化為社會問題，然后引起大家注意。像三一重工，作為工程機械行業對于消費者來說遠了一些，但是大家都在關注，都在網絡上跟著一起炒作。”另一位《反不正當競爭法》起草組專家、對外經貿大學競爭法中心主任黃勇對本刊說。
　　他認為，這樣很容易形成偏向某一方的輿論氛圍，決策者會被這種民眾的情緒和態度所挾持。“不是說沒有采取法律的手段，但是比較起借助網絡炒作，法律變成了一種輔助的手段。”
　　到了2012年11月，三一重工以“不堪騷擾”為名宣告出走北京，以“中聯逼走三一”贏得同情；中聯重科則公開指責刊發“騷擾情節”的媒體有失公允。但后者并沒有對相關媒體發起訴訟，使人們不免揣測諸多內容其實屬實。
　　商業詆毀已經成為近年來“中國式商戰”的特征之一。現行《反不正當競爭法》第14條明確規定：“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。”然而從現實情況看，已經遠遠超越法律界定。
　　企業操縱輿論在伊利、蒙牛之戰中被揭示。彼時，兩家中國最大的乳業企業互相指責對方利用公關公司散布虛假信息。
　　這一事件被稱為“資本、權力、公關公司和網絡媒體的合謀”。央視特約評論員馬光遠評論說：它背后折射的是法律與規則威權的喪失。
　　利用媒體特別是網絡媒體進行商業詆毀，是“企業競爭的法律規則”論壇上關注的焦點。在這場由北京大學競爭法研究中心舉辦的討論會上，與會者一致認為應對其予以嚴格限制。
　　在傳統媒體得到嚴格管理的情況下，企業負責人已經習慣通過微博、博客等個人網絡平臺發布消息、攻擊對方。如何制約，仍無有效辦法。
　　“有的競爭本身就是網絡企業的競爭，有的競爭則是利用網絡展開的競爭，比方說電商大戰等等。還有的是利用網絡展開信息攻擊，比方說三一重工等。”張守文說。
　　“企業家有沒有企業家的概念，有沒有承擔企業家的責任，我覺得這個是對我們（提出的問題）。”杜長紅如此表態。
　　公權力的角色
　　黃勇說，現在《反不正當競爭法》中規定了11種不正當競爭行為，大部分條款規定了相應的行政執法以及行政處罰權力，“但恰恰是發生最多的商業詆毀行為，沒有相應的行政責任”。
　　據他介紹，過去并沒有對商業詆毀和法律責任之間的關系進行明確規定。在修訂草案中，賦予了工商部門對所有條款的“兜底權力”。
　　“政府對于市場的干預實際上過多，然而我們又不能否認我們是政府主導型的市場經濟模式。政府應該發揮什么樣的作用，這也是值得思考的。”黃勇說，但是政府通常“發聲都很晚，當然它需要很謹慎。但是，像這種技術標準問題，這種輿論導向的問題，實際上它是有能力介入的”。
　　就如內蒙古地方政府在伊利、蒙牛之戰中的作用一樣，對湖南省在三一和中聯事件中的角色，社會各界也有不同猜測。
　　一方面，有報道影射地方政府因國企身份偏袒中聯重科，另一方面，三一重工負責人與政府的密切關系也一直受到關注。
　　在事件爆發前，該企業負責人還被猜測會當選中央候補委員。也有報道說，三一遷都實是因為地方對其負責人的仕途支持不夠。但無論如何，三一重工的政治地位并非一般民企所能企及。
　　同時，根據目前披露的信息，兩家之間的是非恩怨頻發已久、涉嫌觸犯多項法律條款。專家稱，此間司法機關的作用一直未能凸顯，只由地方政府扮演了調停人的角色。
　　然而，后者始終沒有給予清晰的結論，致使矛盾不斷激化。最后三一重工的出走，宣告了調停的失敗。陳年宿怨總爆發，又使政府處于尷尬地位。
　　總之，專家們認為，在三一與中聯的問題上，政府沒有很好地引導爭端進入法律程序。
　　《人民日報》曾經表示：“三一和中聯矛盾的內情外界仍無從知曉，但從目前相互‘指控’的事實來看，不少惡意競爭行為已經超出了商業倫理的底線，違反了《反不正當競爭法》的規定，甚至觸犯了相關的刑事法律規范。要避免嚴重的惡性競爭行為，司法機關的介入顯得非常必要。”
　　“從目前情況看，受不正當競爭危害的企業民事訴訟在收集證據上有很大的困難。因此有關企業往往借助公權力來實現對自己合法權利的保護。”北京大學法學院學術委員會主任、北京大學刑事法理論研究所所長陳興良向本刊表示，所以在實踐中刑事保護與民事保護的協調是“值得研究的問題”。
　　“競爭執法不管是廣義的還是狹義的，都需要加強。”張守文認為，也需要考慮到近年來不正當競爭案件中專業化水平的提高，“在這樣的背景之下，我們要不要考慮比方說公布案件，設立經濟庭，或者增設專門的競爭法庭。”
　　中國式商戰的具體問題
　　自2008年4月國家工商總局就《反不正當競爭法（修訂稿）》公開征求意見至今已有5年。法律界人士希望，以此為契機對市場經濟的諸多根本法律問題和具體事務進行規范和解答。
　　“兩部重要的法律《反不正當競爭法》與《消費者權益保護法》這么多年一直沒有修改過，也存在著很多銜接不上的問題。今天競爭手段、競爭類型日益增多，日益復雜，我們應考慮怎樣在立法上做好相關的銜接和配套，才能做到至少提升市場規制法的立法質量，并為保障競爭秩序提供基本保障。”張守文說。
　　比如在“中國式商戰”中常見的獲取對手商業秘密，《刑法》第219條就侵犯商業秘密罪進行了規定。
　　曾有媒體報道，三一重工市場部多位人員涉嫌“非法獲取計算機信息系統數據罪”，并有員工被刑拘。但三一重工未對此作出回應。
　　但在實踐中，即使侵入計算機系統，如果沒有造成權利人的損失，也沒有非法所得，難以按照侵犯商業秘密罪認定。陳興良認為，在無法認定為侵犯商業秘密罪的情況下，能否按照非法獲取計算機系統數據罪來定罪處罰值得關注。
　　“《刑法》規定構成本罪要造成權利人經濟損失達50萬，但是權利人經濟損失的認定有很大困難。比如有些犯罪分子竊取了商業秘密但是沒有投入生產，這種情況下就無法計算實際損失。”陳興良舉例說，為此有關司法解釋做了一些說明，比如把犯罪違法所得數額看作權利人的損失數額。
　　另一個問題就是，如果是公司的員工實施了侵權行為，告員工還是告公司？
　　“這個問題相對來說具有一定的難度。如果公司說這個侵權行為就是我讓他去做的，那么確定公司作為被告是沒有問題的。但是如果公司不認可這樣一個行為，甚至直接否定，那么從關聯性上來講，就只能去告具體的侵權行為實施者。”北京大學法學院黨委書記、副院長潘劍鋒對本刊說，除非證據鏈顯示，該員工是受公司的指使實施的該行為，才能以公司作為被告。
　　“很多競爭的原理是相通的或者相同的。我覺得這個問題對我們整體的經濟發展，甚至是我們法學的發展，都有著重要的意義。”張守文總結說。這也是必須將“中國式商戰”引入法律框架的根本原因之