3Q大戰背后的是非曲直

在360訴騰訊濫用壟斷的案件中，我作為專家證人先后在廣東高院和最高法院兩次出庭，有幸在風暴的核心中觀察互聯網反壟斷問題。我想借助第一手資料和實際感受，談談不處在這個位置難以看清的這一問題的隱秘之處。

第一個“內情”：“這個官司打錯了”

11月27日，都過了11點，還沒輪到我出庭。我在最高法院第一法庭前的獨角獸之前，踱來踱去。正好碰上一位認識的南方的記者，就跟他閑聊起來。我說我此刻的心情，用一個字概括，就是“氣惱”。他奇怪我惱什么。

我說這個案子是個錯誤的案子。我解釋說，這是一個一般人看不出來的案中案。表面上一層案子，是360打騰訊，這個誰都知道；但案中還有一個案，是360在打騰訊和360自己。我惱的就是后面這個。

這里解釋一下，360訴騰訊濫用壟斷支配地位，排除、妨礙競爭，可以拆成兩個要件：一是濫用壟斷支配地位，二是排除、妨礙競爭（指二選一）。排除、妨礙競爭可以獨自立案，它能不能成立，不取決于壟斷不壟斷。

第一層意思：360“自殺”

我說這個官司打錯了，是指從案情本身出發，360沒必要扯互聯網壟斷這件事進來，扯進來反而妨礙了360自己的事。因為假設法官判二選一確實排除、妨礙競爭，但由于360告的是對方壟斷造成的排除、妨礙競爭，由于壟斷不成立，結果必然是二者作為整體駁回。360采取這樣的策略，從法律角度看是不智的，估計是受媒體動機的干擾形成的。

廣東高法判決后，我在中美雙方討論這個案子的會上，見到庭長張學軍，就說，這官司恐怕打錯了，不應是反壟斷案，而應是反不正當競爭案。意思是360的律師團隊犯傻了，把反不正當競爭案，告成了反壟斷案，告錯了打官司的方向。張學軍也有同感，只是不說而已。

我上面說的表層的案子，就是指訴“排除、妨礙競爭”，它屬于360打騰訊，這很正常，沒什么可惱的。我惱的是背后這個案，即“濫用壟斷支配地位”，這是360在打騰訊和360自己。試想，360費了那么大勁，試圖立個小尺寸的相關市場標準，在我這個局外人看來，就好比給自己訂制一張壟斷的帽子。如果在這個案子里給騰訊扣成了，將來阿貓、阿狗拿相同的帽子往360頭上扣，360不是自作自受嗎。舉例來說，360拼命想讓50%市場份額成為確定壟斷的依據，將來別人告他在安全產品和服務市場上超過50%是壟斷，他不就傻眼了嗎？

我對那位南方記者講，我惱火在兩個方面，一是等會兒出庭，我可以想見我與360律師激烈辯論時，我的主張實際不僅在保護騰訊，而且也在保護360（將來可能遇到同樣指控）。但360律師必然認識不到這一點。

這局面就非常滑稽了。我想起一則伊索寓言，主人拉著驢子不要往懸崖方向靠，驢子覺得主人必是出于自利，結果逆反地拼命往懸崖方向掙脫。主人實在拉不住，只好一撒手，望著掉下去的驢子說，這下你如愿了。我與360律師的分歧就成了：我在支持騰訊同時，附帶提醒他們，這樣定壟斷口徑，今天你占便宜，明天你會吃虧；他們非不聽，一定要跟我死掐，為自己的明天定罪。

我惱火的第二層是，中國雖非判例法國家，但此案非同尋常，一旦按360一時興起的口徑，立了一個緊箍咒似的互聯網壟斷標準，受害的將不光是騰訊，會把百度、阿里巴巴、新浪等上市公司一股腦全包括在內（因為要件只有那么簡單，一是50%份額；一是只看主業平臺）。雖然判定壟斷，不等于壟斷就一定有罪，但稍稍轉動腦筋就可以想到，所有因免費而導致市場份額超過50%的互聯網企業都被確定為壟斷企業，他們就會動輒得咎，中國互聯網這一行差不多就像歐洲那樣完蛋了。中國就會像歐洲那樣，沿著在世界互聯網前25強中被清零的方向“快樂”地裸奔下懸崖，成為那頭如愿的驢子。我作為行業專家，當然對此感到無比惱火，這已經超過了本案所涉及的局部是非。

我搞不清楚360想的是什么：是只圖眼前痛快，不顧后果呢；還是認為壟斷的尺子一旦確定，只對別人適用，輪不到自己頭上呢；還是幻想利用反壟斷把六大平臺全納入進去后，自己卻可以利用小聰明單獨擺脫將來的反壟斷困境？總之，百思不得其解。最合理的解釋恐怕是，有人為了炒作，可以豁出一切，連明天都可以不過了。漢語里有個數字，可以形容這種風格。

法庭辯論的未盡之意與潛臺詞：第二層意思

在法庭上，360的指責在意料之中。當我指出如果按360確定的壟斷口徑，會將中國六大互聯平臺以及360本身，都罩在其中，不利于中國互聯網做大做強的利益時，360律師提出了那個熟悉的觀點：正因為片面強調做大做強，保護大平臺企業利益，中國互聯網行業小企業的創新才受到抑制，只有打破大企業壟斷，整個產業才能真正做大做強。言下之意，反壟斷就算打掉所有平臺，只要有利于小企業，也在所不惜。

1、假設情況一：360的主張不真誠

這個觀點從表面看義正詞嚴，也反映一定實際道理，但卻經不起深入推敲。

首先，360肯讓別人依靠創新在安全領域打破他的“壟斷”（所謂50%市場份額）嗎，從他以往激烈拒阻安全軟件和服務進入他的地盤可以看出，這種說法不太真誠。因此可以合理推論，他可能是想進入別人的地盤，但不想讓別人進他的地盤。

其次，360是真的主張打碎一切超過50%市場份額的平臺嗎？如果是那樣，互聯網小企主可能會高興，因為他們的機會就來了。這時有兩種可能，一種是小企業之間持續激烈競爭，但誰也成不了大企業，這種情況就是歐洲現在的狀況，我稱為“信息小生產”，世界互聯網前25強中，不見歐洲一家企業，這種情況小企業干，但國家和民族不會干，這只是商業民粹主義；另一種情況是當中一些小業主自己超過50%，他們會改變主張以維護自身利益，結果換湯不換藥。但無論哪種情況，將來真出現時，360自己首先要解體，否則，單是超過50%這一條，不就與他自己的主張矛盾了嗎？但我敢肯定，360是不會自己主張取消自己作為超過50%市場份額的大企業的地位的。因此他在發表這種“大企業取消論”時，在我聽來，就好比對著中國互聯網六大平臺說，為了眾多小兄弟的利益，我數一二三，咱們哥七個一起自殺，但360一定是那個槍聲響后，不扣板機那位。

第三，360可能幻想反壟斷只是對著別人，同樣規則不會掉過頭來對準自己。如果這樣想，就太天真了。法律并非兒戲，此案在確定反壟斷的關鍵尺度時，其中道理是抽象出具體企業，對所有企業一視同仁的，當然也包括360自己。機會主義地對待法律，傷人必傷己。

2、假設情況二：360的主張真誠

假設360的主張是真誠的情況下，歸納的實質分歧。它實質是互聯網的小生產思路與大生產思路之間的分歧。在發展互聯網服務業的思路上，360的小生產思路相當于通過取消重工業（對應服務支撐業）只發展輕工業（對應應用服務業）來繁榮工業；大生產思路相當于主張重工業與輕工業同時發展，反對通過砸爛服務支撐業（大平臺）來發展應用服務業（小應用）。對應歷史經驗是，360相當于主張意大利模式那種全國只有小企業，沒有大企業的狀態（這通常是產業革命早期的狀態）；我們相當于主張浙江模式這種又有阿里一樣的大企業，又有意大利那種小企業，讓大企業當小企業的產業放大器這樣一種思路。對應的微觀經濟主張，就是蘋果模式這種以大平臺（STORE）帶動小應用（APP）的復合模式。

我正面的主張很簡單，在最后一次法庭陳述時，駁斥了商業民粹主義的信息小生產論。我認為免費和50%市場份額，不代表壟斷，還具有刺激競爭的意義，因此不宜籠統一棍子當壟斷打死。其中道理在于，占有50%以上市場份額的平臺為應用開發者免費提供固定資產（例如蘋果的商城和開發工具），由此刺激APP們的相互完全競爭，同樣是產業繁榮。言下之意是，不光是把支撐平臺都拆光才是對小企業好，那樣的話，在讓小企業獲得有限的成為大企業的機會的同時，會讓絕大多數小企業，從輕資產運作，倒退回自己自建（同時投入重資產和輕資產）的狀態。總體更加不利。

我說這個案子是錯誤的案子，這是第二層考慮，即實質性的考慮。我認為在我國反壟斷法沒有就互聯網相關市場問題打好補丁的條件下，貿然挑起互聯網反壟斷問題，在法官失察情況下會引起強烈的誤導。這個誤導就是不分互聯網（資產可分享）與非互聯網（資產不可分享），用傳統的反壟斷口徑，將中國互聯網產業整體誤導進入歐洲的信息小生產（沒有頂級平臺企業）的可悲境遇。不知360請英國的專家證人是有意還是無意，我注意到他反復引用的就是歐盟那些在我看來曾誤導了歐洲互聯網發展的反壟斷理論。整個歐洲，包括英國，不僅沒有出現360口口聲聲說的互聯網產業做大做強，而且是大企業也沒有出現，小企業也沒有繁榮（相對于美中而言）。

第二個內情：是什么扭曲了案件焦點

細心的人可以發現，整個案件辯論，可以說自始至終都在邊緣上轉，而在回避核心。但這只是一種假象。從專業觀點看，此案論辯恰恰是在扭曲條件下精確圍繞核心的攻防戰。只不過不是直接聚焦核心，而是迂回聚焦核心。所以我形容它是游擊戰，而非陣地戰。網民的反應再自然不過了，是真的出現了傳說中的“不明真相”這種可笑可樂的場景，結果被人乖乖牽了鼻子浩浩蕩蕩地行走。現在我就拆解這個真相給大家看，讓大家看清前臺與后臺把戲的不同。

1、本案的迷津所在

作為局中人，先讓我一語道破其中迷津：互聯網相關市場本應等于“平臺市場+增值市場”，《反壟斷法》卻沒有明文規定增值服務市場是否屬于相關市場，這是造成本案論辯扭曲的關鍵。造成法律漏洞的原因是可以理解的：《反壟斷法》出臺時，互聯網還沒成為考慮對象。法律不可能未卜先知到互聯網會出一個自法國大革命以來沒遇過的怪問題：平臺企業之外，會有一群APP企業，承載由于資產可復制而免費提供的固定成本，因此不是降低效率，而是提高效率。這一下給《反壟斷法》提出一個特大悖論：壟斷企業本應提價，結果卻降價。降價之后錢的去處，卻出了《反壟斷法》的圈。互聯網給《反壟斷法》出了洋相。

論辯如果不扭曲，前提是《反壟斷法》根據互聯網新情況，調整為“相關市場=平臺市場+增值市場”。此案方可按陣地戰來打。與現在打法主要區別在于，騰訊方的主要策略（極力擴大平臺市場范圍）將不再是必然之選。完全可以按我在《中國工商管理研究》中發表的《論互聯網領域反壟斷的特殊性_從“新壟斷競爭”市場結構與二元產權結構看相關市場二重性》的思路來打：平臺市場的“壟斷”，由于促進了增值市場的完全競爭，因此不能稱為“反壟斷法”意義上的壟斷。頂多可以算入市場競爭形成的自然壟斷。這時本案論辯炮火會延伸到時間這個戰場上，這是自然的進程。

但這個前提是不存在的。因為此案相當于用判例立法（原因如后所述），增值市場也可能被法庭采納為相關市場，也可能不被采納為相關市場。如果是后者，在平臺市場問題上“退讓”，騰訊必然冒巨大風險。因此只有一種選擇：假設《反壟斷法》不因互聯網特殊性而修改，只能用證明平臺市場不存在壟斷來死扛。當生產關系滯后于生產力發展時，先進生產力為了自保，只能用這種游擊戰來代替陣地戰。我之所以不能在法庭上將個人學術觀點（“新壟斷競爭”市場結構理論）全面帶上法庭，正面出擊，就是因為看清了這個形勢，服從了全局。但令我欣慰的是，案件打到最高法院后，騰訊補強了戰略反攻這條線索。這就是正面提出了將增值服務納入相關市場的主張。而360方面對此極力回避，證明了事先預判。說明雙方對案件的真正癥結（而非法庭表演）已心知肚明，心照不宣。這電石擊火的一瞬交鋒，雖然在整個“擊劍”中所占比重不大，但將來歷史評價此案，它可能將被證明是代表水準的那一擊。它代表著對傳統工業化時代《反壟斷法》本質和漏洞的洞察。這多少減少了無法打陣地戰的遺憾。

第一天下午出庭前，我在上專家席之前，坐在旁聽席休息，聽兩位旁聽者一段有意思的閑聊。一位說，早晨到傳達室登記，當說是去第一法庭旁聽，工作人員還以為聽錯了。說自己打干登記工作以來，第一法庭還從來沒對外啟用過。為此，還特意用電話同里邊法官核實了一下，才知道第一法庭今天確實開了。我要說，這個案子放在第一法庭來審，確實與其重要性相稱。因為它是一個罕見的案子，在涉及未來國力走向的重大問題上，相當于以判例（無意中）“代替”立法，直接決定了當代第一生產力——互聯網——核心游戲規則的走向。我作為互聯網專家，甚至直接把它當作中國互聯網興衰的戰略路口選擇。中國互聯網作為國之利器，將走向巴爾干化，還是大國崛起之路，已經來到了選擇的關鍵時刻。

2、為何判斷此案出了現有法律的圈？

我以兩次重要的專業會診為依據，判斷此案出了現有反壟斷法的圈，硬打肯定要采取扭曲的游擊戰法。

在廣東法院開庭初審3Q大戰之前三天，我第一次意識到這一問題的嚴重性。這一天，即2012年4月15日，第十四屆人大反壟斷法高峰論壇在京召開，對此案進行了至今我認為最直指問題要害的一次分析會診。會上，人大常委會法工委有關人士已經把此案涉及的《反壟斷法》難點歸納得如此明白了：一種情況是，“傳統法律可以適用于延伸到互聯網”；另一種情況是，“如果（引者按：互聯網）確實有新特點，涵蓋不了，也可以立新的法律”。根據法學權威的診斷，我出庭前已判明，現有反壟斷法不足以直接判定互聯網相關市場，需要“立新的法律”。這意味著，法院接手的將是一個高難度工作：中國不是判例法的國家，但通過這一具體案件，法院要在立法部門之前，對互聯網壟斷的相關市場進行界定（這無異于立法）。

廣東高院判決后，2013年6月4日的中美互聯網競爭研討會，兩國頂級專家會診，更進一步堅定了我這一看法。這次會議出席方包括中方的人大法工委、國務院法制辦、國務院反壟斷委員會專家咨詢組等權威部門人員，以及美方的U.S.Department of Justice Antitrust Division、Office of the U.S.Trade Representative、U.S TRADEDEVELOPMENT AGENCY的權威人士。我是中方第一個報告人，大家隨后充分交流了意見。廣東高院張學軍庭長也談了她的思路。整個聽下來，我認定這個案不僅對中國是新的，對美國也是全新的。

這個案跳出就法律談法律，就經濟談經濟的匠人判案的圈看，這個判例將在事關綜合國力走勢（中美互聯網平臺之比恰為兩國GDP之比）和互聯網何去何從（平臺化還是小農化）的戰略選擇關頭，為中美樹立一把指向未來的法律標尺。我在法庭上說，世界上最大的25家互聯網企業中，美國占14家、中國占6家，歐洲一家也沒有，只有零碎的小工廠，部分原因就是歐洲在互聯網領域反壟斷。我暗示的是：從互聯網反壟斷大勢看，中美作為平臺領先者的利益會趨近，而與歐盟作為平臺失利者的利益漸行漸遠。對方的英國專家證人David Stallibrass頻頻引述的歐盟法律，在取向上對中國具有誤導性。說實在的，就算學習國外的反壟斷法，我認為也應多學美國的，而不是歐盟的。很簡單，學成功者，更成功；學失敗者，鬧不好成功都變失敗了。

我印象非常深刻，當David在廣東高院一再說英國如何如何，中國應該如何如何時，張學軍忍無可忍打斷他，說（大意），中國法律是獨立的，按自己的判斷來審案。我認為非常有主見，有見地。

3、法律背后的經濟學問題

按經濟基礎決定上層建筑來說，本案的法律問題，要以經濟學問題為基礎。我不太喜歡律師遠離基本面耍嘴皮子，經濟學者看問題往往更切中基本問題。本案的關鍵經濟學問題在于搞清，互聯網市場與實體市場在相關市場上有什么區別。

利弊得失是：如果沒分別，反壟斷法就可以將網下規律延用到網上，結果是落后生產關系阻礙先進生產力發展；如果有分別，反壟斷法需要根據網上實踐，調整僅適合網下的部分，以調整生產關系來保護先進生產力發展。

作為發改委反電信壟斷案的積極推動者，我當然知道反壟斷的必要性。有人在媒體上攻擊我，說我反電信壟斷是斗士，輪到互聯網了就成了壟斷衛士。真是豈有此理，我們不能為反壟斷而反壟斷，反壟斷的真正精神在促進市場競爭。電信領域存在的要反的壟斷是行政壟斷（其中的自然壟斷并不是反壟斷重點），而互聯網是眾所周知的高烈度競爭的領域，不是說互聯網不能反壟斷，而是不能反著反著，反到競爭頭上來了。有些人在這個問題上缺乏頭腦。

本來在法庭的激烈辯論中，是難以展開個人的學術看法的。但我還是抓住最后一次發言的機會，闡述了我的學術觀點。

我一直認為，在市場高度競爭的互聯網領域反壟斷具有特殊性。這種特殊性在于：

第一，互聯網基礎平臺“重資產”（固定投入）與增值應用的“輕資產”（邊際投入）具有互補性。免費的平臺的強大（在法庭上我回避用“壟斷”這個詞），可能促進收費應用的完全競爭。因此它還能不能稱為壟斷，要重新慎重判斷。這是實體經濟壟斷沒有的情況。如果“壟斷”反而成為競爭的刺激條件，反壟斷一不小心就會抑制競爭。這是照搬書本的經濟學家未及細想的問題。我在法庭上舉蘋果APP Store的例子說明，蘋果的強大，促進了70萬至100萬APP開發者之間的激烈競爭，中國互聯網產業的繁榮，除了平臺競爭，也有賴于應用的競爭。言下之意，蘋果的平臺被打掉，70至100萬開發者的競爭就可能受到損害。這也是反壟斷法為什么需要根據互聯網的發展進一步完善相關市場界定的原因。

第二，互聯網平臺免費與增值服務收費植根于分享型經濟，即平臺所代表的固定成本（如蘋果的store平臺和開發工具），可以零成本復制給增值服務提供者（如APP開發者），這是與實體經濟最大的區別。這是討論“免費”的市場如何“反壟斷”這一學術問題的關鍵與要害。不考慮資產是否可以復制來斷案，一定會導致歐洲互聯網平臺被清零的前車之覆。

在法庭上我就在想，360拼命打造一把供別人砍自己的劍，如果真是“大義滅親”，也不妨贊一個。問題是360貌似“大義滅親”滅的，很可能是自己對的那一面（他可能以為自己壟斷，其實并不壟斷），這就使這出戲分外滑稽。在嚴肅莊嚴的法庭、你死我活的激辯中，想這些令人發笑的事，有點不合適，但我總是忍不住要去想。我甚至想到，等你360將來被別人訴壟斷時，我還要為你去辯護呢。作為干了互聯網這么多年的人，我可不想中國的互聯網因為窩里斗而兩敗俱傷。