堅持二元的行為無價值論

行為無價值論，也可稱為人的違法論（或人的不法論）。單純從違法的角度而言，行為無價值的核心觀點是，在考察是否存在實質的違法性時，重視行為人的意思這種“人的”要素。行為無價值論和結果無價值論，原本是在違法性領域的爭論。但是通說認為，構成要件是違法類型，違法要素必然是構成要件要素，所以，行為無價值論和結果無價值論的分歧，必然會影響對構成要件的認識。該文從構成要件的客觀因素和主觀因素來討論二元的行為無價值論。應堅持二元的行為無價值論。

一、行為無價值釋義

（一）行為無價值概念和發展脈絡

“無價值”是什么含義？國內外學者有各種理解：

福田平教授認為：“歷史地形成的社會生活秩序范圍內的行為（社會的相當行為），即使侵害了法益，也不是違法的。換言之，只有脫離了社會的相當性的法益侵害才是違法的。因此，在進行違法性的判斷時，不僅要考慮法益侵害的結果，而且要考慮行為的樣態（行為的種類、方法、主觀的要素等）。即在違法性中，作為問題的不僅是法益侵害的結果無價值，而且還有行為的無價值。”

有關行為“無價值”的釋義，國內外學者有各自不同的觀點，但是近年來，在國內外特別有力的觀點認為，行為“無價值”，是指行為具有規范違反性，即行為違背行為準則、行為規范。其中的規范是指與倫理道德無關的，維護社會秩序、保護法益所需要遵守的行為規范。如井田良教授指出，“以往的行為無價值論大多建立在如下基礎上：重要的道德規范具有效力，是社會存續的基本條件，必須以刑罰手段使人們遵守這些規范。但是，行為無價值論的本質不在這里；只有人的行為才是法規范的控制對象，如果離開了規范對人的行為控制，就不可能實現法益保護，所以，要重視在行為的時點就使違法、適法的界限得以明確的提示機能、告知機能。這便是行為無價值論的本質所在。與結果無價值論是物的違法論相對，行為無價值論在將人的行為的規范違反性置于評價基礎這一點上是人的違法論。”

評價對象“行為”是什么含義？“一種觀點將故意犯罪里的行為無價值等同于主觀的不法要素，將行為無價值理解為純粹的意圖無價值，因而將所有的客觀不法要素分配給事實無價值或者結果無價值。與此相反，另一種觀點卻認為，通過相應的行為實現犯罪企圖主要也包括在行為無價值中。因此，未遂與既遂所必須的結果之間的界限，就是結果無價值。” 因此，行為無價值中的“行為”基本上是指行為本身以及行為人的主觀內容。另外可以肯定的是，行為無價值論者都認為，故意是主觀的違法要素。

行為無價值論，也可稱為人的違法論（或人的不法論）。單純從違法的角度而言，行為無價值的核心觀點是，在考察是否存在實質的違法性時，重視行為人的意思這種“人的”要素。其中，完全不考慮法益侵害及其危險，僅將行為人的“意思”作為違法性判斷基礎的立場，可謂“一元的人的違法論”或者“主觀的一元的行為無價值論”；不僅將行為人的“意思”，而且將法益侵害及其危險也作為違法性判斷基礎的立場，可謂“二元的違法論”或者“二元的行為無價值論”。

二、從犯罪構成要件角度來探究二元的行為無價值推動性作用

行為無價值論與結果無價值論原本只是在違法性領域的爭論。但是，通說認為，構成要件是違法的類型，違法要素必然是構成要件要素，所以，行為無價值論與結果無價值論的分歧必然影響對構成要件的認識。

（一）從構成要件角度來探究二元的行為無價值論

行為無價值論和結果無價值論，原本是在違法性領域的爭論。但是通說認為，構成要件是違法類型，違法要素必然是構成要件要素，所以，行為無價值論和結果無價值論的分歧，必然會影響對構成要件的認識。

不管是行為無價值論和結果無價值論，都會將表明違法性的客觀要素納入構成要件要素。但是，各種客觀要素的作用和意義是什么，行為無價值論和結果無價值論的結論就不盡相同。

1、客觀因素

（1）行為主體

在構成要件的三層次體系中，行為主體本身是構成要件要素。行為無價值論和結果無價值論沒有分歧。因為違法的主體只能是自然人或單位。但是，行為主體的特殊身份意義何在，在對單位犯罪中的自然人的處罰與對自然人犯改罪的處罰不同時，說明了什么？

周光權教授認為：“在很多犯罪中，都不得不承認行為的無價值。刑法對許多犯罪構成要件的規定，其不法都以客觀的主體要素或特殊的行為方式作為其成立條件。例如，身份犯的身份，這一要素明顯屬于客觀不法要素，但難以劃入結果無價值的范疇，而必須將其列入行為無價值的討論要素。再比如，我國刑法規定了大量單位犯罪，作為主體存在的單位就是行為要素。” 我贊同周光權教授的觀點，結果無價值論容易忽視身份要素。行為主體是在行為無價值意義上對違法性產生影響。

（2）行為

周光權教授認為：“行為無價值論強調行為與法益侵害的關聯性，從其思維邏輯出發，能夠對構成要件的特定性、犯罪形態的特定性進行界定，將法益和構成要件、犯罪形態連續起來。結果無價值論弱化構成要件的價值，可能籠統地得出因為存在損害，所以具有結果無價值論的結論，至于是什么具體犯罪的結果無價值，在所不論，因此會得出故意殺人、過失致人死亡、故意傷害致死的違法性相同的觀點。” 我贊同周教授的觀點，首先，結果無價值論認為違法的實質是法益侵害，那么就讓人得出故意殺人、過失致人死亡、故意傷害致死的違法性相同的結論，但事實上，刑法對三個犯罪的處罰大相徑庭，并沒有因為侵害的法益，即死者的生命，相同而處罰相似。行為無價值論沿著“行為——結果”的邏輯出發思考問題，并沒有否定刑法的任務是保護法益。反而，為了能更好的保護法益，在評價違法性上，更應當以行為為出發點。

（3）不作為

德國刑法理論的通說認為，真正不作為犯是指僅僅沒有履行法律所要求的義務而成立的犯罪；如果實施了法律所要求的行為，就能避免法秩序的否定評價，但是，立法者并沒有將避免結果規定為不作為義務者的義務，也沒有將特定結果的發生規定為構成要件要素；因此，真正不作為犯是行為犯的對應物。該文原載于中國社會科學院文獻信息中心主辦的《環球市場信息導報》雜志http：//www.ems86.com總第526期2013年第43期-----轉載須注名來源不真正不作為犯是結果犯的對應物。有的德國學者認為將不作為犯分為真正不作為犯和不真正不作為犯并不理想，部分學者主張使用無結果的不作為犯和有結果的不作為犯。很顯然這是行為無價值論的分類方式的反映。

德國刑法對不作為的分類是有目的的，反映出行為無價值論在德國刑法學界的重要意義。并且德國學者認為，真正的不作為犯的既遂是行為與結果的同時發生，符合行為無價值論對從行為到結果的邏輯推斷。

（4）結果

行為無價值論并不否定“結果”在判斷違法性時的作用，相反未遂的危險與既遂結果視為同等重要。正如周光權所說的：“行為無價值論重視未遂意義上的法益危險，至少將未遂的危險與既遂結果同視，并且從“行為危險”的角度解釋未遂犯的處罰根據。”行為無價值論重視的是行為本身對法益侵害的危險，并不是單純針對、處罰行為人的行為，從而起到讓后人不敢模仿此行為進而避免可能產生的危險。

同時也應當認清“結果”只是限制處罰范圍的附加因素或條件。例如，甲開槍“殺害”剛死去1分鐘的乙，乙雖已死亡但眼睛閉不上，行為人甲不知道被害人乙已然死亡，一般人也不知道的，對甲也必須要進行處罰，因為未遂行為是對規范有效性、一般人規范意識的干擾。至于干擾是否存在，有規范上擬制的成分，可能并不是對具體客體所造成的侵害或者危險。那么，行為無價值論在方法論上就有抽象評價的成分，即這里的危險，不是絕對客觀的概念，客觀上一般人能否感知危險才是問題的關鍵。所以，在危險判斷上，沒有絕對的、純粹的“客觀”危險，危險概念中多多少少含有需要主觀判斷的成分。如果依據結果無價值論，只重視侵害的法益，那么案例中的甲就不能受到刑法處罰，顯然違背了刑法對未遂犯的規定。

（5）因果關系

周光權教授認為：“贊成結果無價值，就應該在刑法因果關系問題上堅持徹底的條件說。但是，由于條件說所確定的因果關系范圍過于廣泛，況且，在出現介入因素的場合，用條件說并不能很好地處理案件，所以，各種修正理論開始出現。這些理論的出現，似乎與結果無價值論背離，而更多地體現了行為無價值論的思路。”我認為，結果無價值論確實主張因果違法論，認為行為造成法益侵害時，該行為就是違法的。結果無價值論的該種觀點違背邏輯，從結果逆向看行為是違反正當思維邏輯的。但是，我反對周光權教授認為的，贊成結果無價值的人，就應該在刑法因果關系問題上堅持徹底的條件說。因為，在認定行為與結果之間的因果關系時，對條件說的限定或者修改并不一定就背離結果無價值論所主張的所有觀點。贊成結果無價值的學者都可能在不斷學習和認識中發展、修正自己的觀點。

2、主觀因素

行為無價值論將故意、過失作為主觀的違法要素納入構成要件。

德國刑法學者提出的首要理由是：“故意的意義在于，它包含了過失犯罪里缺乏的、反對受法律保護利益的決定，所以，這就使得將其劃入不法構成要件具有了重要意義，因為，如果行為人意識到了被包含的法益并故意加以侵害，顯然比過失傷害法益更為嚴重地違反了刑法保護的規范。因此，故意是受刑罰威脅的行為的要素之一，這些要素決定了違法程度，也就是說，故意是不法的組成部分。” 日本的行為無價值論者井田良教授指出：“將刑法的任務理解為保護法益的立場來看，將故意作為違法要素來把握是更為合理的。刑法是保護法益的手段，刑法只能通過向國民明示禁止一定行為的規范（或者為了保全法益而命令一定行為的規范），對違反者科處刑罰來維持規范的效力，使人們產生按照規范行事的動機。于是為了更有效地保護法益，就必須對直接指向法益侵害的故意行為，比并非這種行為作出更為強烈的禁止。正是因為立足于法益保護思想，故意是為更嚴重的規范違反性奠定基礎的東西，所以必須將其作為違法要素。” 換言之，“將故意置于構成要件要素的地位，是基于故意是類型的違法要素。根據規范的一般防御論的立場，直接指向法益侵害的故意的行為，與并非這種行為相比，必須被更強有力地禁止。禁止故意犯的規范與禁止過失犯的規范不同，前者規范違反值得進行更重的違法評價。故意行為與過失行為都是違法行為，但并不是在違法層次上不加以區別，故意是為更重的違法評價奠定基礎的類型違法要素，所以應作為（積極的）構成要素要件予以定位”。 概言之，故意之所以作為違法要素納入構成要件，是因為故意表明行為人更為嚴格地違反了規范，而違法性的實質是違反法規范，所以故意行為具有更嚴重的違法性；為了實現規范一般預防，要求對故意犯罪科處更重的刑罰，這表明故意犯比過失犯具有更嚴重的違法性。

有的學者認為，我國存在少量的故意犯與過失犯法定刑相同的情形，用來否認故意犯的違法性重于過失犯的違法性。我認為，其實不然，不能僅僅用我國的少量情形來反駁故意犯比過失犯具有更嚴重的違法性。因為，首先，我國法律還有很多有待完善的地方，故意犯與過失犯法定刑相同的規定是否合理還有待推敲。其次，即使故意犯與過失犯法定刑相同的規定是合理的，只是存在少量的情形也恰恰說明了大部分的條文還是規定了故意犯比過失犯處罰嚴重，表明了在違法性問題上，故意犯比過失犯的違法性嚴重是不容置疑的。

上述分析表明，所謂的行為無價值和結果無價值，一定是和特定的構成要件相關聯的，脫離構成要件籠統地討論行為無價值、結果無價值，并不能得出準確的、精細的結論。

（作者單位：上海師范大學法政學院）