西方近代法治觀

近代西方思想家，包括十七八世紀啟蒙思想家和19世紀資本主義法治的理論家，他們從不同角度論證了法治原則問題，促進了法治的形成與發(fā)展。本文分別介紹了三種法治觀：自由法治，英國法治的特點是與個人自由相聯(lián)；積極法治，其特點是將自由從客觀的自然要求變?yōu)槿说闹鲃幼非螅瑢⒆杂蓮南麡O自由發(fā)展為積極自由，使國家從一個消極的守夜人變成一個積極的參與者；形式法治國理論，特色：其一，皆強調(diào)使用法律作為約束國家權(quán)力的工具。其二，權(quán)力分立原則的確立。其三，思想淵源問題：美國憲政的啟示。

近代西方思想家，包括十七八世紀啟蒙思想家和19世紀資本主義法治的理論家，他們從不同角度論證了法治原則問題，促進了法治的形成與發(fā)展。

一、自由法治

英國法治的特點是與個人自由相聯(lián)。哈耶克指出：“現(xiàn)在個人自由，大體上只能追溯到17世紀的英國。……在過去兩百多年的歲月中，個人自由的維護和完善逐漸成為了英國的支配性理想……” 17世紀是個自由法治的思想時代，霍布斯、哈林頓、洛克等人作出了重大貢獻。洛克是英國自由主義法治的代表，提出了較為徹底的法治原則。在形式法治方面，主要包括：其一，國家必須根據(jù)正式頌布的法律來統(tǒng)治。“無論國家采取什么形式，統(tǒng)治者應該以正式公布的和被接受的法律，而不是以臨時的命令和未定的決議進行統(tǒng)治。” 其二，權(quán)力分立。為防止政府侵犯人民的權(quán)利，必須實行分權(quán)，國王只能行使執(zhí)法權(quán)（行政權(quán)和對外權(quán)），立法權(quán)由議會行使。其三，法律面前人人平等。他指出“法律一經(jīng)制定，任何人不能憑自己的權(quán)威逃避法律的制裁，也不能以地位優(yōu)越為借口，放任自己或下屬胡作非為，并要求免受法律的制裁。” 其四，法治不排斥個別場合的靈活性。洛克認為，立法者不可能預見并用法律規(guī)定社會中的一切事情。因此，法律的執(zhí)行者，對那些無法律規(guī)定的情況，應當根據(jù)自然法的精神自由載量，直到有關(guān)的成文法加以制定為止。

在實質(zhì)法治方面，自由是洛克追求的目標。洛克把自由劃分為“自然自由”和“社會自由”。他認為，在自然狀態(tài)下，人們處于一種“完備無缺的自由狀態(tài)”即“自然狀態(tài)的自由”。此種自由人人皆有，任何人都可以用最適當?shù)姆绞饺ブ渥约旱男袆印Ｍ瑫r，該自由又是平等的，“沒有一個人享有多于別人的權(quán)力。……不存在從屬或受制關(guān)系”。 在社會狀態(tài)下，人們還存在另一種自由，即社會自由或政治自由，這種自由是在他所受約束的法律許可范圍內(nèi)，隨其所欲地處置或安排他的人身、行動、財富和他的全部財產(chǎn)的那種自由，在這個范圍內(nèi)他不受另一個人的任意意志的支配，而是可以自由地遵守他自己的意志。 在洛克看來，自由總是與某種約束聯(lián)系在一起，這種約束只能來自于法律。政府制定法律的目的不是為了廢除或限制人們的自由，而是為了更好的保護人們的自由。擴大人們的自由使人們的自由權(quán)利獲得充分保障。從本質(zhì)意義上看，法治不是對自由的限制而任意做他愿做的事，自由就會被侵害。洛克在論述自由和法律的關(guān)系時，強調(diào)一下幾點：其一，自由是一切的基礎(chǔ)，人們不能喪失它；其二，自由以理性為基礎(chǔ)，并非為所欲為；其三，法律是自由的保障，而不是自由的限制。

關(guān)于洛克法治觀的特點，哈耶克認為洛克思想以個人自由為中心，其所反映的英國法治是實質(zhì)法治。 但是在洛克的法治學說中至少包含四個形式要素：法的普遍性、持續(xù)性、公開性和法不溯及既往。 綜上所述，洛克的法治論同時包含了形式法治和實質(zhì)法治的內(nèi)容，這是毋庸置疑的。從洛克的思想體系上看，自由永遠高于法律。正是為了實現(xiàn)自由，法律的價值才能充分體現(xiàn)出來，法律的地位才顯得尤為重要。該文原載于中國社會科學院文獻信息中心主辦的《環(huán)球市場信息導報》雜志http：//www.ems86.com總第526期2013年第43期-----轉(zhuǎn)載須注名來源從這一點上可以說，洛克的法治是實質(zhì)法治，其內(nèi)涵——自由的價值，經(jīng)過啟蒙思想家、古典自然法學家的論述，在反對封建壓迫、保障人權(quán)方面已經(jīng)已經(jīng)得到人們的普遍認同，并與資本主義的政治、經(jīng)濟發(fā)展相適應，發(fā)展成為一種成熟的學說。由于此時法學還沒有完全獨立，形式法治的學說還處于初成的階段。

沿著洛克的法治觀，戴西最先系統(tǒng)提出法治的含義。在形式法治方面，戴西提出了法治三原則：一是“除非明確違反國家一般法院以慣常合法方式所確立的法律，任何人不受懲罰，其人身或財產(chǎn)不受侵害”；二是“任何人不得凌駕于法律之上，且所有人，不論地位條件如何，都要服從國家一般法律，服從一般法院的審判管轄權(quán)”；三是“個人的權(quán)利以一般法院中提起的特定案件決定之”。戴西從理論上對形式法治的界定，標志著完整、系統(tǒng)的法治理論的形成，為法治理論的發(fā)展奠定了重要基礎(chǔ)。在實質(zhì)法治方面，戴西以捍衛(wèi)人權(quán)為出發(fā)點，秉承19世紀自由主義、個人主義和放任主義的傳統(tǒng)，專門討論了人身自由、言論自由及集會自由，將法治與人民自由緊密聯(lián)系在一起。

（二）積極法治

隨著19世紀末福利國家的興起，公共事務、福利等事項都需要授權(quán)行政機關(guān)行使，人民權(quán)利不可避免地必須加以限制，英國傳統(tǒng)上的自由主義也必須加以調(diào)整。積極法治的特點是將自由從客觀的自然要求變?yōu)槿说闹鲃幼非螅瑢⒆杂蓮南麡O自由發(fā)展為積極自由，使國家從一個消極的守夜人變成一個積極的參與者。在實質(zhì)法治方面，格林提出了“積極自由”原則，“自由并不僅僅是不受強制的自由。自由并不是僅僅意味著我們可以做我們喜歡做的事，而不管我們喜歡做的事是什么。……我們言及自由指的是一種積極的權(quán)利或能力，從而可以做或享受某種值得做或享受的事，而這些事也是我們和其他人共同做或享受的事”。 當一種個人意志獲得了社會的承認，指向一種社會的善，它便有要求國家實施這種自由的權(quán)力，國家公布并實施法律，以來協(xié)調(diào)人們的自由意志。由格林開始，經(jīng)詹寧斯等人倡導，積極法治逐漸形成。詹寧斯是在批判戴西的法治原則基礎(chǔ)之上建立起自己的積極法治觀的。 在《法與憲法》一書中詹寧斯首先批判了戴西的法律至上觀點，雖然戴西的目的是防止權(quán)力的專斷，但詹寧斯認為“所有的權(quán)力都有可能被濫用，不管它們是否來源于正當法律”。“戴西的真正意圖是，他認為廣泛的行政權(quán)或執(zhí)政權(quán)容易被濫用，因此，就不應當被賦予。但是在正當法律和行政權(quán)力之間并不存在對立。所有權(quán)力都來源于法律。” 詹寧斯認為法律至上原則是一種放任的自由主義的原則，現(xiàn)實的情況是不能只關(guān)注公民的自由，而不考慮國家的社會功能，政府應當擁有對公共事業(yè)廣泛的自由裁量權(quán)，積極地干預社會事務。其次，詹寧斯對戴西的法律平等進行了批判，他認為不同的人有不同的權(quán)利，政府官員和普通公民都要服從統(tǒng)一的規(guī)則并不意味著官員無所作為。行政法不是要免除行政官員對錯誤應負的責任，而是在于確定公共機關(guān)的權(quán)力與職責。對戴西第三項原則，即憲法不是個人權(quán)利的淵源、是司法的結(jié)果，詹寧斯認為這不符合現(xiàn)在國家職能不斷擴張的實際。詹寧斯雖然主張國家干預，但是他也認為干預的最終目的發(fā)展個人自由。積極法治觀念在形式法治上增加了新內(nèi)容；在實質(zhì)法治內(nèi)涵上，積極法治倡導積極自由，主張福利國家。在19世紀末20世紀前期，積極法治反映了政治國家逐漸強大，壟斷經(jīng)濟發(fā)展，需求社會福利的時代要求，具有重要意義。

（三）形式法治國

德國法治國是法治理論的重要組成部分。所謂法治國是指國家“依法而治”，它已經(jīng)成為現(xiàn)代法學界共同的語言。“法治國”用語的產(chǎn)生及發(fā)展均始于19世紀的德國，英語中并無同樣的用語。

“法治國”的概念據(jù)認為起源于康德的一句名言：“國家是許多人以法律為根據(jù)的聯(lián)合。” 這里的法律不是自然法，而是人民的聯(lián)合意志。法律是主權(quán)者立法的產(chǎn)物，而不是自然正義的產(chǎn)物。康德的自然法與盧梭的自然法一樣都攙和進“公意”和“人民主權(quán)”這類極易凌駕于法律之上的東西。 人們的自由和權(quán)利只能由立法機關(guān)多數(shù)人的意志加以保護，任何情況下都不能抗拒這種意志。法治國的理念一開始受到自由主義的影響，如有的學者主張，法治國是基于理性的全體意志，以保障社會全體成員自由與安全為目的的國家，國家權(quán)力是君主為維持法律狀態(tài)而受委托的權(quán)力。

隨著資本主義的發(fā)展，為追求利潤剝削工人，自由平等觀念對資產(chǎn)階級的利益有害，德意志的民族統(tǒng)一運動形成一個專制的帝國。為了保持專制統(tǒng)治，法學受社會現(xiàn)實的影響，在形式上雖然接受自由主義，但實際上采取絕對專制內(nèi)容，法律實證主義盛行，于是形式法治國興起。德國形式法治國理論的重要代表是施塔爾，他認為：法治國是依法律的方法，正確規(guī)定并保障國家功能和公民自由的界限。國家并不是僅僅以維持法秩序或保護個人權(quán)力為目的，國家是一個倫理實體，君主本身也是這個實體中的一分子，而其統(tǒng)治目的則是執(zhí)行神的旨意，促進民族的興旺。因此，國家行為可以涉及共同體中民眾生活的方方面面，也因此，形式法治國不是將國家的目的定位在法的實現(xiàn)方面，而是以法律為國家存在的基本條件，法治國為實現(xiàn)國家目的的手段。 該理論受到普魯士國王威廉二世和保守主義議員的青瞇，并對俾斯麥的施政方針有極大影響。

有學者認為，形式法治國理論有以下特色：其一，法律實證論

的強調(diào)：幾乎所有的學者在提出法治國概念時，皆強調(diào)使用法律作為約束國家權(quán)力的工具。其二，權(quán)力分立原則的確立：隨著“法律優(yōu)位”的觀念，自然地產(chǎn)生立法權(quán)與行政權(quán)的分立，從而司法權(quán)也鼎足而立。其三，思想淵源問題：美國憲政的啟示；盧梭的“主權(quán)在民”或“社會契約論”；孟德斯鳩的權(quán)力分立論；康德的理性論。 由此可見，在實質(zhì)方面，形式法治國理論強調(diào)個人主義、自由主義以及啟蒙發(fā)揮規(guī)范國家生活的秩序，由立法者通過的成文法規(guī)極易清楚的建構(gòu)一個秩序，避免空泛的民主、自由、人權(quán)的概念。所以，形式法治國理念偏重于法律的工具價值，而在最必要的限度內(nèi)方可限制人民的權(quán)利，具有自由主義色彩。

（作者單位：上海師范大學法政學院）