銀行抵押物管理中的法律風險分析

摘 要 抵押是銀行債權的重要擔保方式，但抵押物管理中往往存在一定法律風險。本文從銀行業務實際出發，歸納了銀行抵押物管理中的常見問題，分析了其中蘊含的法律風險，并提出了防范法律風險的措施。

關鍵詞 銀行 抵押物 法律風險

中圖分類號：F832 文獻標識碼：A

1 轉貸涉及的抵押問題

轉貸在銀行業務中也稱為借新還舊，法律并未禁止。有人認為轉貸時貸款金額未變化，實際也未發放新的貸款，而且重新辦理抵押涉及手續和費用問題，于是不重新簽訂抵押合同，更不重新辦理抵押登記。這一做法將導致新貸款抵押權不成立，法律風險極大。這是因為，轉貸的實質是舊債權消滅，新債權產生，根據《物權法》第一百七十七條的規定，主債權消滅，擔保物權消滅，故原貸款的抵押權已隨原貸款的清償而消滅。如果原貸款的抵押物仍需作為新貸款的抵押擔保，必須重新簽訂抵押合同，并重新辦理登記手續。

2 抵押權行使期間的問題

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第十二條規定：“擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。”《物權法》第二百零二條規定：“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間內行使抵押權，未行使的，人民法院不予保護。”《物權法》的規定實際上將抵押權的行使期間縮短了兩年。銀行應當在主債權到期后，及時采取有效措施中斷主債權的訴訟時效，防止因主債權訴訟時效喪失而導致無法行使抵押權。

3 合同登記文本與實際文本的一致問題

辦理抵押登記時，銀行向登記部門提交的主合同與抵押合同必須與實際簽訂的文本相同，否則抵押權可能落空。實際中有先簽訂借款合同和抵押合同以辦理登記，正式放款前再簽訂正式借款合同與抵押合同的現象，這樣就造成實際履行的合同與登記備案的合同不一致。如果發生法律糾紛，極易被認定為登記的主合同未履行，而實際履行的主合同因與登記的抵押合同無法對應而不屬于抵押擔保范圍。其實，先簽訂借款合同與抵押合同，然后辦理抵押登記手續，登記完成后再發放貸款完全符合法律規定，根本不需要多此一舉，簽訂兩次合同。

4 最高額抵押期間和金額的問題

最高額抵押合同約定的期間不是抵押權的行使期間，也不是主債權的履行期限，而是主債權的發生期間，只要在約定期間內發生的債權，都屬于最高額抵押擔保的范圍。但有些情況下如何認定“主債權發生”并不簡單，尤其是利息、費用及銀行承兌匯票、保函等業務中的墊款往往發生在約定的期間之外，這種情況下是否屬于最高額抵押擔保的范圍可能引起爭議。因此，銀行應在最高額抵押合同中約定：因期間內簽訂的主債權合同而產生的墊款、利息等債權，即使實際發生時間在期間屆滿以后，但仍屬于抵押擔保范圍。

最高額抵押合同中約定的金額并非主債權的最高金額，而是抵押人承擔擔保責任的最高限額，抵押人對超出此最高額的部分不承擔責任。因此，銀行必須避免主債權余額超出“最高額”的情況。如最高額抵押合同中約定的“最高額”為1000萬元，那么主債權本金就應少于1000萬元，因還要預計利息、罰息等；同樣，如果主債權本金金額為1000萬元，同樣因要預計利息、罰息等，最高額抵押合同中約定的“最高額”就要大于1000萬元。

5 第三人抵押與保證并存的問題

銀行債權既有保證又有抵押時，《物權法》實施前后對如何行使擔保權利有不同的規定。《物權法》實施前，根據《擔保法》及其司法解釋的規定，如果是第三人提供的抵押，則銀行可以要求保證人或者抵押人承擔擔保責任（即銀行有選擇權）；如果抵押是由債務人提供的，則銀行仍應先向抵押人主張權利，而后再向保證人求償（即銀行無選擇權）。而根據《物權法》第一百七十六條的規定，只要當事人之間有債權人可以選擇保證人、抵押人主張權利的約定，無論是第三人提供的抵押，還是債務人自己提供的抵押，債權人都可以按照約定行使擔保權利（即銀行有完全的選擇權）。在業務實際中，可能存在抵押權難以處置，向保證人主張權利更為有利和便捷的情況，銀行應在抵押合同、保證合同中約定銀行對向何人行使擔保權利、行使何種擔保權利有選擇權。

6 抵押土地長期閑置的問題

根據《城市房地產管理法》的規定，以出讓方式取得土地使用權進行房地產開發的，合同約定的動工開發日期滿二年未動工開發的，有關部門可以無償收回土地使用權，但因不可抗力或者政府的行為或者動工開發必需的前期工作造成動工開發遲延的除外。因此，銀行在接受土地使用權抵押時，應當認真審查土地使用權出讓合同，了解開發期限和動工日期，并密切關注土地開發進展。對于未能在規定期限內開發的，應敦促抵押人及時到土地管理部門辦理延期開發手續，或提前收回貸款，或要求借款人另行提供有效擔保。

7 房產和國有土地使用權一并抵押問題

《物權法》堅持“房隨地走、地隨房走”原則，規定房產與土地使用權應一并抵押，并規定未一并抵押的視為一并抵押。這就表明不允許將房產和土地使用權分開抵押，即使只辦理了房產和土地使用權中一項抵押登記，也應認定房產和土地使用權抵押權都成立，抵押權人對抵押房產和土地使用權都享有優先受償權。但是，司法實踐中對此尚有不同認識，為防范風險考慮，銀行在抵押合同中應約定房產和土地使用權均為抵押物，并最好都辦理抵押登記；特別是以劃撥土地使用權抵押的，應到土地管理部門辦理土地抵押登記。

8 出租房產抵押和抵押房產出租的問題

租賃權本質上是一種債權，房產所有人將已出租的房產用于抵押無須征得承租人同意，只須書面通知承租人即可。我國《合同法》第二百二十九條規定：“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力”；《物權法》第一百九十條規定：“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響”。因此，銀行作為抵押權人行使抵押權時，承租人仍可按租賃合同繼續租賃該房產，這勢必增加處置抵押權的難度。建議銀行在接受房產抵押時，應先調查該房產是否出租，如該房產已出租，應查閱租賃合同，了解租賃期限，考慮是否接受以該房產作抵押物。

抵押權成立后，抵押人對抵押財產仍享有占有、使用、收益、處分的權利，故抵押人可以將已抵押的房產出租給他人。《物權法》第一百九十條規定：“抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權”，這就說明，由于抵押權成立在先，租賃權成立在后，而且房產抵押已到登記部門公示，故以抵押房產出租不能套用買賣不破租賃規則，抵押權優先于租賃權。抵押權人實現抵押權時，可以解除租賃關系，并且不承擔承租人的損失。

9 禁止抵押財產的問題

根據《物權法》第一百八十四條的規定，不得抵押的財產有六類。銀行應特別注意兩個問題：一是集體土地使用權中耕地、宅基地、自留地、自留山不能抵押；可以抵押的集體土地使用權是以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地（荒山、荒溝、荒丘、荒灘等）的土地承包經營權和鄉鎮、村企業用于抵押的廠房占用范圍內的集體所有的建設用地使用權（但集體所有的建設用地使用權不能單獨抵押）。二是學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施（如公共圖書館、博物館、少年宮、敬老院等）均不得抵押，并不因該公益設施屬于公辦單位還是民辦單位而有所不同；當然，這些事業單位、社會團體所有的并非用于公益目的的財產可以為自身債務設定抵押。