由美國(guó)欺詐理論分析我國(guó)證券交易弊端

【摘要】我國(guó)《證券法》對(duì)于內(nèi)部交易的規(guī)定相對(duì)模糊，其中，內(nèi)部人范圍等重要問(wèn)題的規(guī)定并不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)情況，內(nèi)幕交易行為的因果關(guān)系也極難判定。而這些問(wèn)題的根源就在于我國(guó)缺少內(nèi)幕交易的理論基礎(chǔ)。因此，筆者試圖通過(guò)分析美國(guó)欺詐理論的發(fā)展與具體內(nèi)容，為我國(guó)內(nèi)幕交易的理論基礎(chǔ)提出建議。

【關(guān)鍵詞】證券交易 欺詐 弊端

一、問(wèn)題的提出

內(nèi)幕交易是證券領(lǐng)域重大的問(wèn)題，從證券市場(chǎng)產(chǎn)生就存在，并且將永遠(yuǎn)不可能消失。法律需要做的就是確定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)這種行為進(jìn)行規(guī)制和懲罰，以期減輕損害。這就要求《證券法》對(duì)具體規(guī)則的制定必須明確、清晰，否則將使證券交易中的行為人無(wú)所適從。

美國(guó)的欺詐理論便是如此，對(duì)內(nèi)幕交易中的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，給予解答方案。在欺詐理論的支撐下，輔之以范圍不斷擴(kuò)張的信賴義務(wù)基礎(chǔ)，為證券市場(chǎng)的維護(hù)起到了重大的作用。

我國(guó)的《證券法》第三條也明確了 “公平、公正、公開(kāi)”的“三公”原則。而對(duì)于這一條款的性質(zhì)，筆者提出疑問(wèn)：“三公”原則能否像民法中的“誠(chéng)實(shí)信用”或“善良風(fēng)俗”原則一樣，成為填補(bǔ)法律漏洞的裁判性規(guī)范？我國(guó)內(nèi)幕交易理論可否建立在“不公平”原則基礎(chǔ)之上，使之成為判斷違法行為的標(biāo)準(zhǔn)？

二、欺詐理論的淵源

（一）“Securities”的含義

“當(dāng)商人們通過(guò)證券籌措資金時(shí)，他們往往會(huì)向投資者表示，投資者的投資是安全的，其投資是能夠?yàn)槠鋷?lái)投資回報(bào)的。這一意思便被當(dāng)時(shí)的英國(guó)人微妙地與‘Security’一詞聯(lián)系在一起，久而久之在‘Security’一詞的基礎(chǔ)上便衍生出英文‘Securities’一詞專門來(lái)表示‘證券、債券’。

由此可以看出，我國(guó)對(duì)“Securities”的翻譯并沒(méi)有體現(xiàn)出在其產(chǎn)生時(shí)的最基本的含義。建立在安全、擔(dān)保基礎(chǔ)上的“Securities”背后隱藏著信賴原則。

（二）欺詐理論的形成與完善（內(nèi)幕交易法律制度的演進(jìn)）

美國(guó)內(nèi)幕交易法律制度的演進(jìn)與欺詐理論的不斷完善是緊密相連的，由法律的演進(jìn)可以清晰窺見(jiàn)到欺詐理論發(fā)展的全貌。

1.萌芽階段

在1933年聯(lián)邦《證券法》誕生之前，《郵政欺詐法》和《詐騙及貪污受賄組織條例》是美國(guó)政府規(guī)制證券欺詐行為的主要武器。這兩個(gè)反欺詐條款被稱為是美國(guó)內(nèi)幕交易法律制度的“祖父條款”，自此以后，美國(guó)內(nèi)幕交易成文法和判例法開(kāi)始將證券內(nèi)幕交易視為欺詐行為。

1929—1933美國(guó)股市狂跌催生了著名的“帕克拉聽(tīng)證”，直接導(dǎo)致了1933年《證券法》和美國(guó)證券交易委員會(huì)（以下稱SEC）的誕生。該法第17節(jié)專門針對(duì)證券欺詐進(jìn)行了規(guī)定，較上述兩個(gè)反詐騙條例有較大突破，但僅適用于要約銷售或銷售任何證券中的欺詐或虛假陳述行為。

2.發(fā)展階段 ——兩個(gè)規(guī)則理論的確立

在1961年的Cady，Roberts Co.案中確立了“披露或戒絕交易”古典歸責(zé)理論。根據(jù)該理論，占有內(nèi)幕信息的公司內(nèi)部人要么在交易前披露信息，要么戒絕交易。這是內(nèi)部人對(duì)公司股東的信賴義務(wù)。

在1983年的Dirks v.SEC案中確立了“內(nèi)幕交易泄密-受密歸責(zé)理論”。美國(guó)最高法院認(rèn)為，如果內(nèi)部人的泄密行為（選擇性信息披露）不是不恰當(dāng)?shù)?，那么受密人可以自由利用?nèi)幕信息進(jìn)行證券交易。

3.20世紀(jì)80年代末以后

（1）《內(nèi)幕交易與證券欺詐執(zhí)行法》

為了加大對(duì)內(nèi)幕交易的打擊力度，美國(guó)國(guó)會(huì)于1988年10月通過(guò)了《內(nèi)幕交易與證券欺詐執(zhí)行法》。該法對(duì)《證券交易法》作了幾項(xiàng)重要補(bǔ)充：（1） 擴(kuò)大連帶責(zé)任的范圍；（2）設(shè)立了內(nèi)幕交易的舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)制度；（3）擴(kuò)大了私人訴權(quán)，允許同時(shí)交易者向內(nèi)幕交易者提起賠償之訴；（4）大大提高了內(nèi)幕交易犯罪的監(jiān)禁期以及對(duì)內(nèi)幕交易者的罰金。

（2）兩種理論

私用信息理論。內(nèi)幕交易古典歸責(zé)理論，將內(nèi)部人對(duì)公司及其股東的義務(wù)作為歸責(zé)基礎(chǔ)，泄密—受密理論將泄密行為的適當(dāng)性作為追究受密人責(zé)任的基礎(chǔ)。私用信息理論對(duì)上述兩個(gè)歸責(zé)理論做了進(jìn)一步延伸，違背了工作關(guān)系中的誠(chéng)信或類似義務(wù)構(gòu)成對(duì)信息源的欺詐，應(yīng)受到內(nèi)幕交易法的制裁都可以成為“披露或戒絕交易”的理由。

平等享有信息理論是被最早確定的理論，但由于后來(lái)堅(jiān)信的“買者自負(fù)”原則，以及古典歸責(zé)原則的確立，逐步被美國(guó)最高法院棄之不用。但近年來(lái)，隨著內(nèi)幕交易人員的擴(kuò)大，此理論又逐漸回到人們的視野。

三、我國(guó)內(nèi)幕交易之理論基礎(chǔ)

筆者認(rèn)為我國(guó)實(shí)質(zhì)上是不存在理論基礎(chǔ)的。首先，《證券法》第三條不是裁判規(guī)范，毋寧說(shuō)是立法目的或證券法之目標(biāo)；其次，有義務(wù)才有責(zé)任，責(zé)任的確定必須以義務(wù)的存在為前提，“不公平”不能成為加諸于行為人的義務(wù)；最后，我國(guó)實(shí)質(zhì)上在內(nèi)幕交易的規(guī)則制定中拋棄了誠(chéng)信理論，法律規(guī)范背后沒(méi)有任何理論的支撐。具體論證如下：

（一）由原則的性質(zhì)分析“不公平”理論不能適用于內(nèi)幕交易

第三條規(guī)定：“證券的發(fā)行、交易活動(dòng)，必須實(shí)行公開(kāi)、公平、公正的原則”。

首先，此條款既不是行為規(guī)范，也不是裁判規(guī)范。對(duì)于裁判者而言，民事實(shí)體法的功能主要在于為裁判者處理民事糾紛提供裁判標(biāo)準(zhǔn)，絕非必須如同當(dāng)事人一樣依照民法規(guī)范所設(shè)定的行為模式行事。而第三條的規(guī)定，似乎并沒(méi)有為裁判者提供裁判標(biāo)準(zhǔn)。同理，也不是行為規(guī)范。如《合同法》第七條規(guī)定公序良俗原則。雖然第七條并沒(méi)有規(guī)定效力，但在隨后的條文中可知違反公序良俗的行為無(wú)效，這才是行為規(guī)范。

其次，“不公平”不能作為內(nèi)幕交易的基礎(chǔ)理論。法律上責(zé)任的形成，尤其是在私法領(lǐng)域，必須有義務(wù)，無(wú)義務(wù)則無(wú)責(zé)任。正確的做法是在公正理念指引下，建立權(quán)利義務(wù)，對(duì)行為人的行為進(jìn)行規(guī)范，最終達(dá)到各利益主體平衡之目標(biāo)。筆者認(rèn)為圖式應(yīng)當(dāng)是：法律目標(biāo)或手段（公平、公正、公開(kāi)）——權(quán)利義務(wù)（如披露義務(wù)制定）——責(zé)任（違反則受到處罰）。因此，不能跳過(guò)中間環(huán)節(jié)，直接由公平到責(zé)任。

（二）我國(guó)理論基礎(chǔ)的建立及內(nèi)部人范圍

筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)當(dāng)確認(rèn)“誠(chéng)信原則”在內(nèi)幕交易中的適用，在誠(chéng)信義務(wù)的框架下是這樣的：“保護(hù)投資者利益——誠(chéng)信義務(wù)（誠(chéng)信原則）——責(zé)任”。我國(guó)需要解釋誠(chéng)信義務(wù)是誰(shuí)與誰(shuí)之間的義務(wù)、誠(chéng)信義務(wù)又能否突破相對(duì)性應(yīng)用于市場(chǎng)集中競(jìng)價(jià)之中。因此，應(yīng)借鑒美國(guó)的平等享有信息理論。在證券市場(chǎng)上，預(yù)設(shè)每個(gè)人獲得的信息是一樣的，當(dāng)獲得并非是通過(guò)個(gè)人正當(dāng)努力分析得來(lái)的信息時(shí)，信息獲得者就對(duì)證券市場(chǎng)中的他人負(fù)有誠(chéng)實(shí)信用的義務(wù)，此時(shí)不應(yīng)當(dāng)對(duì)信息加以利用。如果進(jìn)行了利用，就是實(shí)施了內(nèi)幕交易的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

誠(chéng)信原則之下，通過(guò)信息平等接觸權(quán)理論，為其訂立誠(chéng)信義務(wù)，禁止那些以不平等方式接觸重大未公開(kāi)信息的人從事內(nèi)幕交易。該理論既可以避免美國(guó)內(nèi)幕交易法煩瑣的信賴義務(wù)證明，又可以直接將內(nèi)幕信息的受密者納入內(nèi)幕交易法律管轄之下，而不需借助所謂的“私利證明”。正是由于上述優(yōu)點(diǎn)，平等信息接觸權(quán)理論被英國(guó)、法國(guó)、德國(guó)、意大利、加拿大以及墨西哥等國(guó)家所采納，盡管該理論發(fā)源于美國(guó)又被美國(guó)所棄用。在誠(chéng)信原則下，任何接觸到內(nèi)幕信息的人都可能成為內(nèi)部人的范圍。基于此，法律將進(jìn)行最嚴(yán)密的保護(hù)。

四、結(jié)論

通過(guò)對(duì)美國(guó)欺詐理論的沿革分析，明確欺詐理論適用范圍之廣。同時(shí)，經(jīng)過(guò)對(duì)美國(guó)內(nèi)幕交易法律發(fā)展的總結(jié)，筆者提出“法律目的——權(quán)利義務(wù)——責(zé)任”的圖式，將法律理念與歸責(zé)原則及內(nèi)部人標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合在一起，得出“不公平”理論無(wú)法成為內(nèi)幕交易的基礎(chǔ)理論。為了彌補(bǔ)現(xiàn)有法律漏洞，筆者認(rèn)為我國(guó)應(yīng)當(dāng)借鑒美國(guó)的平等信息接觸理論，建立誠(chéng)信原則理念，以此擴(kuò)大內(nèi)部人的范圍，真正將實(shí)施內(nèi)幕交易行為的主體納入到內(nèi)部人之中，更好地保護(hù)投資者利益，達(dá)到證券法之目的。

參考文獻(xiàn)

[1]楊亮. 內(nèi)幕交易論[M]. 北京：北京大學(xué)出版社，2001 .

[2]王莉君. 法律規(guī)范研究[M]. 北京：法律出版社，2012.

[3]薛波. 元照美英法詞典[Z] . 北京：法律出版社，2003.

[4]何勤華.法律名詞的起源（下）[M]. 北京：法律出版社，2009.

[5]楊亮.美國(guó)證券立法風(fēng)云錄之二—證券立法的序幕：帕克拉聽(tīng)證[J]. 金融法苑，1999（09）.

[6]吳志攀. 《證券法》適用范圍的反思與展望[J]. 法商研究，2003 （06）.

[7]何春蘭. 論美國(guó)對(duì)證券內(nèi)幕交易的法律規(guī)制[J]. 中外法學(xué)，1999 （03）.

[8]顏曉閩. 美國(guó)證券法史研究[D]. 上海：華東政法大學(xué)，2010.

[9]Marc I. Steinberg. Insider Trading – A Comparative Perspective[M]. Little， Brown， 1996.

作者簡(jiǎn)介：公志瑋（1989-），女，漢族，河北省滄州市人，中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：民商法學(xué)。

（編輯：陳岑）