我國當前離婚損害賠償制度的困境

我國離婚損害賠償制度的確立，填補了婚姻法的空白，完善了我國的婚姻法制度體系。這一制度不僅對婚姻過錯方給予法律制裁，同時也為無過錯方提供了救濟，注重維護婚姻家庭權利，符合民法公平公正的原則，具有重要的現實意義。

（一）在立法規定中的困境

1.離婚損害賠償制度的適用范圍過窄

按照我國婚姻法解釋的規定，離婚損害賠償責任的主體，是離婚訴訟當事人中的過錯方，也就是說離婚損害賠償僅適用于訴訟離婚，而排除了其在協議離婚中的適用。大陸法系、英美法系國家在本制度的適用范圍上都有著不同高的規定，法國就規定本項制度可以同時應用于判決離婚、協議離婚，而我國臺灣地區則僅適用于判決離婚。需要指出的是，我國的《婚姻法》并沒有對本制度的適用范圍進行明確的規定，從離婚損害賠償制度的發展趨勢來看，其應用于協議離婚應當是必定的。其次，從立法意圖來看，該項制度的一項重要任務就是對處于弱勢地位的受害者給予一定的救濟，而將損害賠償的范圍僅限于訴訟離婚，將無法真正的實現保護弱者的立法原意。

2.離婚損害賠償的法定事由規定過窄

我國婚姻法將離婚損害賠償的法定事由限制在四種導致離婚的重大過錯行為，包括重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力和遺棄虐待家庭成員。從目前的情況看，想通過法條將實踐中導致離婚的這些事由列舉完全是不可能實現的，在四十六條進行原則性的規定肯定是婚姻法以后的發展趨勢。如果說這個跨步太大的話，我們可以適當的擴大第四十六條的幾種情形，諸如長期通奸、姘居等行為我們是應當概括到本條中來的，因為這些行為對于婚姻同樣具有很大的危害。

3.離婚損害賠償的時間規定不合理

按照最高人民法院關于婚姻法的司法解釋，在離婚損害賠償制度上，無過錯方提出離婚損害賠償制度的時間限制是“可以在離婚訴訟時提出”或者“也可以在離婚后一年內提出”，根據在這里規定的時間的性質以及民法的基本理論，“一年”應當屬于除斥期間。除斥期間，是指法律規定或當事人依法確定的某種權利預定的存續期間，該期間屆滿，則權利當然消滅。按照除斥期間的應有性質，無過錯方的請求權的存續期間為離婚后的一年內，如果超過了這個時間限制，無過錯方即喪失了本項請求權。

我們認為這里的時間規定是不符合離婚損害賠償制度應有的目的的，本制度的目的是救濟離婚中的無過錯方，但是作為受害者的他們，如果是被起訴離婚，而在離婚過程中以及離婚后的一年內，其并沒有發現配偶的侵權行為，此后他們卻喪失了這項請求權，這對于他們來說是不公平的。

4.責任追究不全面

按照《婚姻法（解釋一）》第二十九條第1款，在我國的離婚損害賠償制度中，義務主體是“離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶”，這是本制度主體法定性的一個體現，但是我們認為這樣規定放縱了導致離婚破裂的第三方（即“小三”）的責任，重婚、與有配偶的人同居等行為是嚴重干擾他人婚姻家庭的違法行為，如果第三人明知對方已經結婚而仍與其重婚或者同居，只將婚姻關系中的過錯方作為義務主體是不恰當的也是狹窄的，此時第三人也應當作為離婚損害賠償制度的義務主體。

（二）在司法實踐中的困境

1.“家庭暴力”難以準確認定

我國《婚姻法（解釋一）》第一條對家庭暴力的含義進行了界定：“是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給家庭成員的身體、精神造成一定傷害后果的行為。持續性、經常性的家庭暴力，構成虐待。”從該條的規定看，我國對家庭暴力的認定采取結果型認定標準的，即要產生身體或者精神上的傷害后果。

按照這種規定，司法實踐中在認定家庭暴力行為時仍是遇到了不少困難：許多地方出現過這樣的案件，行為人毆打妻子的行為后果足以造成身體或者精神上的傷害后果，但是在毆打的過程中由于意志以外的原因而毆打行為被停止，那這種行為是否應認定為家庭暴力？另外，對配偶進行長時間、經常性的毆打或者其他的暴力行為，但是卻沒有產生明顯的傷害后果，那這種行為是否應認定為家庭暴力？家庭暴力行為中的傷害后果標準應當怎么界定，是應當采取輕微傷還是輕傷，并且采取某種標準有何說服力？

2.“過錯”的認定

按照《婚姻法》第四十六條的規定，在離婚損害賠償制度中的求償主體為無過錯方。雖然作出了這樣的規定，但是在離婚中何謂無過錯方在《婚姻法》及其司法解釋中卻沒有作出明確規定，這導致了在司法實踐中對于離婚損害賠償制度中的過錯、無過錯方的認定有著差異。事實上對于此問題學界也有著不同的爭論：有人認為無過錯指提起離婚損害賠償請求的一方對離婚的結果不能存在任何被常人認為的屬于過錯的行為；[1]也有人認為在離婚損害賠償制度中的無過錯應當是一個相對的概念，即指該方配偶沒有實施《婚姻法》第四十六條規定的四種行為[2]。

《婚姻法（司法解釋一）》第二條對“有配偶者與他人”同居的概念進行了界定：是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同生活。雖然我國法律的規定對同居的性質、概念進行了界定，但是在司法實踐中法院在認定同居行為時卻存在著一定的困境。

3.離婚損害賠償案件中的舉證責任需要完善

“誰主張，誰舉證”是我國民事訴訟中的一般舉證原則，離婚損害賠償案件也是遵循了這樣的舉證原則。如果無過錯方起訴離婚并請求損害賠償，該方需要提供相應的證據來證明自己的訴求，這明顯是超出無過錯方的舉證能力的。這樣規定雖然遵從了民事訴訟法的一般原則，但卻忽略了這一點——婚姻關系中的部分侵權行為往往具有隱蔽性，尤其是重婚、有配偶者與他人同居行為。除了所謂的捉奸在床，很少能有有力的證據來舉證，并且當事人經常委托私人的偵探公司采取偷拍、跟蹤等形式來獲得證據，證據的合法性一般也會被法院否決，所以在離婚損害賠償案件中，單純的“誰主張，誰舉證”的舉證責任是不合適的。

注釋：

[1]孫忠耘.離婚損害賠償制度在審判實踐中若干問題研究[J].上海：華東政法學院，2000：31.

[2]陳葦.離婚損害賠償法律適用若干問題探討[J].法商研究.2002（2）：83.

作者簡介：黃露平（1993-），浙江人，重慶郵電大學在校生；邵雅珺（1989-），安徽人，安徽大學研究生在讀。