論臨時復制與用戶使用行為

【摘 要】關于臨時復制問題的討論一直沒有形成共識，對于用戶使用行為的定性也并不一致。臨時復制作為用戶使用行為的附帶性結果，本身只是一種客觀技術現象，但其不成為用戶行為不受著作權法調整的理由。用戶使用行為產生的臨時復制件具有后續利用的可能性，但不一定具有獨立的經濟價值。在數字時代，用戶使用行為完全有可能同時構成復制行為，但終端用戶非營利性使用行為不侵犯復制權。

【關鍵詞】臨時復制；使用行為；復制權

臨時復制問題，最初由計算機程序在計算機隨機存儲器（RAM）中的臨時存儲問題所引發。這一類臨時復制是指，在計算機運行過程之中，軟件作品或數字化作品的數據被計算機自動調用至內存中，從而在內存上形成臨時復制件，并隨著計算機的繼續運行或關閉而從內存中移除，該臨時復制件即消失。該類臨時復制是用戶使用計算機軟件或進行網絡瀏覽時，計算機必然進行的技術過程。因此，無論用戶是否知悉或希望發生該種情況，用戶為實現使用軟件或瀏覽網絡的目的，就必然產生臨時復制。筆者認為，臨時復制應該具備以下兩個要件：其一，臨時復制的發生是自動的，是用戶實施使用行為的附帶性結果；其二，臨時復制的存在是相對短暫的，并在相對短暫的存續后自動消失。

一、臨時復制自動發生：用戶使用行為的必然結果

如上所述，由于臨時復制是計算機在正常運行和網絡傳輸中自動發生的技術過程，無論用戶是否知悉或希望發生，只要用戶運行軟件或瀏覽網絡就必然產生臨時復制件。有學者據此認為，內存和緩存中的復制是一種附帶發生的客觀技術現象，不以用戶的意志為轉移，不是用戶有目的、可單獨實施的行為，因此這種復制是一種“現象”，而非“復制行為”，不應構成著作權法意義上的復制行為，更談不到享受著作權法中的例外。[1]該觀點試圖通過否定臨時復制的行為性，從而根據單純的技術現象或過程不受法律調整的原理，得出臨時復制這種“現象”并非“行為”，更非著作權法上的復制行為，自然不受著作權法調整。筆者認為，不能完全割裂臨時復制現象與用戶使用行為之間的事實聯系，也不應將行為不可歸責性與非行為相混淆。

首先，臨時復制作為計算機自動發生的技術過程，割裂地來看，其必然只能是一種客觀技術現象，因為實施這一“行為”的是計算機而非人。然而，這一附帶性的技術現象，顯然不可能獨立地發生，只有用戶發出使用軟件或瀏覽網絡的指令，計算機才會依其指令調用數據，并在內存或緩存上形成臨時復制件。從用戶發出使用指令到用戶獲得使用體驗，實際上經歷了用戶向計算機發出指令和計算機依指令進行臨時復制并在顯示器上呈現內容的兩個過程，后一過程本身固非獨立的行為，而是前一過程的結果。因此，臨時復制確是用戶使用行為的附帶性結果，即用戶實施使用行為并獲得使用體驗的同時，附帶地使得計算機產生了臨時復制現象。但僅僅否定臨時復制的行為性，并無助于解決用戶使用行為如何定性的問題。質言之，認為臨時復制只是一種客觀技術現象，因而不受著作權法的調整，并不能因此而得出用戶使用行為也不受著作權法調整的結論。相反地，正是由于臨時復制是用戶使用行為的客觀結果，才需要討論用戶使用行為是否應受到復制權的控制。

其次，由于計算機與網絡技術的限制，計算機為實現用戶的使用行為必須在內存上進行數據處理，必然發生臨時復制。也就是說，只要用戶實施使用行為，就必然地、自動地、附帶地導致臨時復制的發生，這一結果不以行為人的主觀為轉移——無論行為人是否知悉、希望或追求這一結果的發生，在現有技術下，臨時復制都是用戶使用行為的必然結果。因此，二者不僅存在事實聯系，更存在必然的因果關系。這使得單純以傳統技術背景下用戶使用行為不為著作權法所規制為由，支持數字技術背景下用戶使用行為合法性的論點難以成立。傳統著作權法上，閱讀著作或欣賞音樂從來不是著作權人所控制的范圍，然而數字時代下，這類使用作品的行為卻不再單純，它不得不與臨時復制緊密相連。數字時代的用戶使用行為，因其必然導致臨時復制的結果，在定性上不得不考慮構成復制行為的可能性，而不能仍僅僅定性為單純的使用作品的行為，更不能因臨時復制的客觀必然性而否定用戶使用的行為性，臨時復制的客觀必然性只可能成立使用行為的不可歸責性。由此，解決臨時復制問題的第一步在于回答用戶使用行為能否定性為復制行為，而判斷一個行為是否成立著作權法上的復制行為還應當回到復制行為的構成要件上來。

二、臨時復制自動消滅：臨時復制件的后續利用可能性

（一）臨時復制件的存續與固定問題

傳統的固定，在當時的技術條件下都是可使作品被永久保存的固定，除非進行人為破壞，否則作品被固定在載體上之后將在載體的壽命期內一直存在。[2]而在數字技術條件下，作品在存儲材料上的臨時復制，無需進行人為破壞，即會在一段時間后自動消滅。所以，基于其自動消滅的技術機制及其與傳統復制技術的對比，臨時復制件的存續期間確實是相對短暫的。問題在于，臨時復制件相對短暫的存續期間是否足夠穩定和持久以滿足復制件的固定性要求。臨時復制件在其自動消滅前的存續時間可能在絕對長度上并不短暫，如計算機調用軟件后，其內存上即存在該軟件的臨時復制件，只要計算機能夠一直維持這一狀態，臨時復制件的存續時間即趨近于物質載體的壽命期間。美國Cablevision案[3]的上述法院即認為，在MAI系列案[4]中，并無真正“時間”上的問題，因為在計算機維修期間，侵權物是一直停留在計算機的RAM之上；而本案中，由于緩沖器中每個呈現都僅存續約一秒鐘左右即被消弭取代，在時間上至多僅是短暫或“轉瞬即逝”，因此并不符合期間要件。[5]由此可見，臨時復制件的存在若非短暫到“轉瞬即逝”以使得其無法被感知、復制或以其他方式得以傳播的話，相對短暫與足夠穩定持久之間可能并不矛盾。但是，單純以時間的絕對長度來衡量固定是否持久亦不可取，否則將出現存續多長時間符合期間要件的無解之題。

“索尼訴史蒂文斯”案中，澳大利亞高等法院根據澳大利亞2000年修訂的《版權法》則認為，“能夠從中被復制”是構成“有形物質形式”的條件，是“復制行為”不可或缺的要件之一。這意味著，澳大利亞《版權法》同樣認為復制件必須能夠被再復制，不同的是，高等法院認為美國《版權法》對“物質載體”的定義過于寬松——即使無法被現有機器或設施加以再次復制，只要能夠以任何方式被感知或傳播，則產生該臨時復制件的行為仍構成復制行為。[6]事實上，撇開關于復制行為的再現要件（或有形物質載體要件）與期間要件（或固定要件）的不同表述，上述觀點的共通之處在于，均以臨時復制件是否具有后續利用可能性，作為判斷產生臨時復制件之行為是否構成復制行為之標準。不同的是，對于臨時復制件的后續利用方式各有限制，美國《版權法》要求任何后續利用方式只要使其得以被感知、復制或傳播即可，而澳大利亞《版權法》則要求必須能夠被再復制。

（二）臨時復制件的獨立經濟價值問題

有關于此的另一個不容忽視的論點是，臨時復制件缺乏獨立的經濟價值，因而不是著作權法上的復制件。該觀點認為，著作權法意義上的作品復制件必須具備能夠被獨立利用或傳播的經濟價值；臨時復制件可以利用機器或設施被感知、復制或傳播，因而顯然具有被利用的經濟價值，但問題在于用戶無意也無法獨立調用臨時復制件，其作為技術環節的附帶產物，不具有獨立的經濟價值。[7]需要指出的是，該觀點仍然是從臨時復制件的后續利用可能性角度來分析臨時復制的復制行為性，并進一步提出了后續利用的獨立性要求與現實性要求。事實上，該觀點并不否認臨時復制件后續利用的未來可能性，甚至在現實情況下通過特殊的技術手段，用戶也可以直接使用內存中的信息，但在承認對臨時復制件后續單獨利用的實際行為與產生該臨時復制件的用戶使用行為，是兩個彼此獨立的行為的同時，也就必然認可臨時復制件的獨立經濟價值。因為，復制件是否具有獨立的經濟價值的判斷正是依據其是否具備能夠被獨立利用或傳播的經濟價值，亦即復制件是否具有后續獨立利用的可能性，哪怕這種獨立利用的方式是“罕見的”，或者其可能性是有待將來發展的。

筆者認為，關于臨時復制件有無獨立經濟價值的區分正是建立在認為產生臨時復制件的行為構成復制行為的基礎上的，即以產生臨時復制件之行為是復制行為為前提，對無獨立經濟價值之臨時復制免責。復制件是否具有獨立經濟價值并非是傳統復制行為的必要條件。實際上，關于復制件獨立經濟價值的討論是臨時復制問題出現之后而出現的。傳統技術條件下，復制件的經濟價值并無區分獨立與否的可能與必要，因為傳統復制件的后續利用可能性是顯而易見的。正是由于臨時復制自動發生、自動消滅的特點，使得臨時復制件的后續利用可能性并不確定，對于不能單獨利用的臨時復制件，復制權并無管轄的必要；相反地，對于能夠單獨利用的臨時復制件，其實質上與傳統復制件并無本質差別。由此才有區分臨時復制件是否具備獨立經濟價值的必要。

因此，從復制件的后續利用可能性角度來說，具備后續利用可能性的臨時復制件即構成著作權法上的復制件，但只有產生具備獨立后續利用可能性即獨立經濟價值的臨時復制件才可能侵犯復制權。前者如臨時復制件的存在并非“轉瞬即逝”而使其得以被感知，后者如臨時復制件能夠以特殊的手段或未來發展的方法加以再復制從而可以單獨加以利用。

【參考文獻】

[1]參見王遷.論網絡環境下復制權的適用[A].羅玉中.知識經濟與法律[C].北京：北京大學出版社，2000.

[2]王遷.網絡版權法[M].北京：中國人民大學出版社，2008.

[3] The Cartoon Network LP， LLLP v. CSC Holdings， Inc.， 536 F. 3d 121 （2nd Cir， 2008）.

[4] See MAI Systems Co. v. Peak Computer Inc.， 991 F. 2d 511 （9th Cir， 1993）， and Advanced Computer Services of Michigan， Inc. v. MAI Systems Co.， 845 F. Supp. 356 （E.D. Va. 1994）.

[5]參見孫遠釗.初探云計算的著作權問題[J].科技與法律，2010（5）.

[6] Stevens v. Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment and Others， （2005） HCA 58.

[7]參見王遷.網絡環境中的著作權保護研究[M].北京：法律出版社，2011：58-64.