論罪刑法定原則的理論基礎

【摘 要】罪刑法定原則是17、18世紀西方資產階級啟蒙思想家為反對封建社會的罪刑擅斷而提出的，是資產階級革命的產物。作為罪刑法定原則的理論基礎是多元的，尤其隨著這一原則本身的不斷豐富發展，其理論基礎的內容亦在不斷豐富。

【關鍵詞】罪刑法定；自由主義思想；三權分立；心理強制思想

一、罪刑法定原則初期理論基礎

在罪刑法定原則發展過程中其理論基礎也在不斷的發展、進步當中。罪刑法定原則產生之初它的理論基礎包括資產階級自由主義思想、孟德斯鳩之三權分立思想和費爾巴哈的心理強制思想。

早期資產階級思想認為人生活在自然狀態下依據自然法而享有平等、自由的權利，人們相互訂立契約， 組成國家組織， 并約定將自己的權利的一部分交給國家， 國家是用來保護和促進人們的權利的，不能損害人們的權利。以此為核心的資產階級自由主義思想， 便成為罪刑法定原則產生的哲學依據。而以孟德斯鳩為代表的三權分立學說和費爾巴哈代表的心理強制學說則直接成為罪刑法定原則的現實理論基礎。孟德斯鳩及其后來者將國家權力一劃為三，立法機關應該依據憲法規定獨立地完成立法任務；司法機關依據刑事法律的明文規定，獨立地執行審判職責；行政機關，如果是司法行政機關則負責執行審判和行刑的任務以及執行屬于法律解釋權內的法律解釋任務，其他行政機關不能干涉立法與司法的活動。因此，只有在立法與司法分立的前提下，才能防止大權獨攬，罪刑擅斷，也正因此，將罪與刑用明文規定下來的罪刑法定原則，才能充分體現刑法保障人權的重要意義。德國刑法學家費爾巴哈是心理強制說的首倡者。在他看來人都具有追求快樂、逃避痛苦的本能，個體犯罪就是由于在犯罪時獲得了心里上的快樂。為了抑制犯罪必須采取法定的刑罰措施， 使行為人受到處罰的痛苦，只有當人們能預知因為犯罪而將遭受痛苦，確信犯罪會帶來更大的痛苦時， 就會自覺抑制犯罪念頭而不去犯罪。為了實現這種心理強制之作用，需要有法律的明確規定與刑罰，并使公眾知曉，這便是費爾巴哈主張罪刑法定原則的基本理論。

二、罪刑法定原則新時期理論基礎

以上是罪刑法定原則產生之初的理論基礎，但是隨著罪刑法定原則思想的發展和完善，人權理論與民主主義則成為了現代罪刑法定原則的理論基礎。從罪刑法定的歷史發展過程中我們可以發現，一種強烈的人權保障和民主主義觀念便一直蘊含在其中，故對人的權利保護和對民主主義的充分信任，是現代罪刑法定原則的基石。

通觀現代世界大多數國家所采用罪刑法定原則， 大多體現了與這一原則產生時期的理論所不同的新的理論基礎， 那就是以人權尊重與保護為理論基礎的現代罪刑法定原則。

人權主義思想認為人權是指“人，因其為人而應享有的權利”。它主要的含義：人權就是作為人應當享有的被社會承認為正當合法的權利。人權的這種普適性和道義性，是它的兩種基本特征。在當今的國際社會，維護和保障人權是一項基本道義原則。是否合乎保障人權的要求已成為評判一個集體（無論是政治上的還是經濟上的）優劣的重要標準。人權是確定國家權力限度的一個界標，即在憲法和法律體系確定的范圍內，個體應擁有的基本價值和權利。

而要實現真正的人權，還必須借助政治、法律等各種手段，顯然，法律無疑將是實現人權保障的最好手段。所謂人權保障，即通過一定手段，促使人權從應有權利向實有權利轉化。法律作為一個社會運行的基本規范體系，必須以保障人權作為立法的出發點。法律對公民權利范圍的規定既不能恣意擴大也不能任意縮小，立法要保證公民都能不受阻礙的、最大化的實現自己的權利。人權作為法律的基本價值，其作用是對現代文明國家立法者的價值引導，為法律真正保障公民權利做目的性規定。法律作為這樣一種重要的手段日益得到現代社會的推崇，有“小憲法”之稱的刑法在人權保障方面具有非常特殊的意義。當然，罪刑法定原則正是基于其人權主義的精神內涵才被推上現代刑法最基本、最重要的原則之一的寶座的。

我國著名刑法學者陳興良教授將人權主義的刑法意義概括為兩個方面：（l）刑法對被告人權利的保障。刑法中的人權首先是被告人的實體權利。被告人盡管被指控有罪，但并不因此而處于完全喪失權利簡單地成為司法客體的地位，被告人的人權仍然受到法律的保障，這也正是現代法治區別于專制社會刑事制度的重要特征之一。（2）在于對全體公民的個人權利的保障。正是在這個意義上，刑法不僅是犯人的大憲章，更是公民自由的大憲章。應該說，刑法是公民自由的大憲章這一思想是現代法治國家的刑法的靈魂與精髓，也是現代刑法與以往專制刑法的最根本區別之一。刑法通過罪刑的預先告知，即罪刑法定的方式實現對上述兩方面權利的保護，也即通過罪刑法定來保障人權與實現人權。如果沒有確定而明確的刑法規范和罪名設置，人權的保障也就無從談起了。總之現代刑法以罪刑法定原則為基石，正是以人權保障為最高目標，并以人權理論作為罪刑法定原則的理論基礎。

所謂民主主義，就是西方學者所稱的由國民自身通過其代表——國會來決定什么行為是犯罪、對犯罪給予何種處罰。民主主義原是西方啟蒙思想家提出的思想。第二次世界大戰后，人民汲取法西斯獨裁統治的血的教訓，更加珍視民主主義，人民的這種要求在一些國家的憲法中也有反映，“主權在民”，人民參加國家的管理，不再是一種口號，在不少國家還不同程度的變成現實。民主主義要求，國家的重大事務應由人民自己決定，各種法律應由人民自己制定。

在刑事立法上，由于犯罪和刑罰涉及人的最基本最重要的利益，民主主義要求必須由民選的國民代表組成的立法機關在尊重民意的基礎上制定的法律來規定，刑法的處罰范圍與程度直接關系著每一個人的生命、身體、自由、財產與名譽，屬于特別重大的事項，是為了國民利益不受侵害而不是為了限制國民利益的實現而規定的。只有在民主主義思想指導下制定的刑法規范，才可能以人權保障為核心，才能防止國家權力恣意行使。所以，應當由人民決定什么行為是犯罪、對犯罪科處何種刑罰。但社會現實表明，人民不可能直接決定犯罪與刑罰。一般是由人民選舉其代表組成立法機關，由立法機關制定刑法；由于立法機關代表人民的意志，故其制定的刑法也反映了人民的要求。因此，現代罪刑主義，“以什么作為犯罪，對它科處什么刑罰，應該以國民親自決定的民主主義的要求為根據”。

同時，民主思想要求刑法的立法采用成文法，而不能將犯罪與刑罰的規定體現為習慣法（當然，這也不是絕對的）司法機關不具備廣泛的民主代表性，因而只能適用刑事法律， 而無權創制刑法規范.顯然，法官通過判例創立刑法規范是與民主思想的要求相違背的.另外，實行成文法必然反對法官進行類推，類推不符合立法的民主精神.

民主和人權從不同的層面為罪刑法定原則提供了堅實的理論基石.反過來，罪刑法定原則又在刑事法領域為這些思想的貫徹和弘揚提供了制度保障.在刑事立法和司法中任何違反罪刑法定原則的行為都必然是和民主和人權思想的要求背道而馳的。