先用權制度適用的實證研究

摘 要 在專利侵權案件中，被控侵權方往往會主張先用權或者以現有技術無效進行抗辯，中國專利法第69條第1款第2項的規定，在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的不視為侵犯專利權。雖然，我國對先用權抗辯原則已經明確立法，但其具體適用還存在爭議。

關鍵詞 專利侵權 現有技術 先用權

一、各國專利立法之比較

中國專利法第69條第1款第2項的規定，在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的不視為侵犯專利權。目前，國外絕大部分專利立法對先用權的行使范圍沒有量化標準的限制，普遍認為只要是在原來生產經營范圍內.先用者應當有權合理地擴大先使用行為的實施規模.不應當將先用者限制在申請日前的實施規模上。

日本《專利法》第79條規定：“因不知有關專利申請的發明內容而自己發明，或因不知有關專利申請的發明內容而從發明人處得知后成為已有，在專利申請之時，日本法律允許的范圍國內從事實施該發明的事業或準備從事該發明的事業者.在其實施或準備實施發明及事業目的的范圍內，對該專利申請的專利權擁有通常實施權。”

德國《專利法》第12條規定：“任何人在專利申請時已經在國內實施了發明或者已經完成了其必要的準備，專利權對該人不發生效力。該人有權為滿足本企業的需要，在本企業或者其他企業實施該發明。”

英國《專利法》第64條規定：“①當一項發明獲準專利時，一個人在聯合王國于該發明的優先權日期之前，采取了一項善意的行為，如當時專利已生效，則將構成對專利的侵害，或者此人善意地作了有效而認真的準備去作此行為，那么此人就獲得了下述第②款賦予的權利。其中第②款規定如下：任何這樣的一個人應有權：（a）由其本人作出或繼續作出此行為；（b）假如在事業經營中作出了這種行為，或為作出這種行為作了準備，作出行為或準備行為的權利可以授予他人，條件是這種行為或行為的準備是屬于承受人接受的那部分事業的；或授權給該事業中在進行該行為時的合伙者作出這種行為。依本款作出該行為者不構成對該專利的侵害。上述第②款所提到的權利不應包括授給任何人許可證準許他作出上述行為的權利。”

瑞典《專利法》第4條：“凡在提出專利申請時在我國商業上使用該項發明的任何人，可以不管此件專利而繼續使用，而同時保留該專利的一般特性：只要該項使用不構成對申請人或其權利前主的明顯濫用。這種使用權也應在相應條件下歸于在我國對此發明的商業上使用已作了實質性準備的任何人。上段規定的權利只能隨其創設的或打算使用該項發明的企業一同轉移給他人。”

我國和多數采用專利先申請制度的國家一樣，為了平衡先發明人與先申請人之間的利益關系設定了先用權制度。根據我國《專利法》第69條第2款規定，“在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的”生產經營者可依法主張先用權，無須承擔專利侵權責任。先用權制度設立的意義主要體現在兩個方面：一是有利于生產經營者自主選擇技術的利用模式和生產經營戰略。生產經營者在獲得技術成果之后，若無意提交專利申請，既可選擇產品銷售等模式以盡快占領產品市場，也可采用商業秘密的模式保護自己的特定技術；二是有利于社會資源的合理利用。在技術的實施或準備實施過程中需要投入一定的人力和物力，如果因他人的專利申請而要求技術實施者中斷生產經營活動，不僅可能給其造成嚴重的經濟損失，而且也會導致社會資源的浪費，不利于產業經濟的整體發展。

二、先用權制度在司法實踐中的應用

從我國目前的司法實踐來看，在專利侵權訴訟中先用權抗辯成立的案件為數甚少，先用權制度難以發揮其基本功能。北大法意網的案例庫中查找到2000年至2009年間涉及先用權抗辯的案件共162例，而最終得到法院支持的僅有4例。究其原因，舉證難是其中一個重要因素，此外，我國先用權制度中存在一些模糊的判斷標準也導致了法院在司法實踐中難以依法作出正確的判決。2009年12月21日最高人民法院頒布了《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“2009年司法解釋”），其中第15條對先用權制度的適用作出了進一步的規范，遺憾的是，其中仍有一些問題并未給出清晰的答案。本文主要針對司法解釋和實踐中存在的問題提出個人淺見，并借鑒國外專利立法經驗探討我國先用權制度的完善之策。

針對我國司法實踐和外國司法實踐中先用權抗辯適用的具體情況，通過與現有技術抗辯進行比較，本文認為可以從理論剖析和實踐分析的基礎上對我國先用權抗辯的具體適用進行完善。

三、我國知識產權管理體系之健全完善

先用權抗辯作為《專利法》的一項重要內容，有十分顯著的現實意義，在司法實踐使用中的適用時間，權利來源，適用范圍頗具爭議。我國對于先用權抗辯制度的認識尚淺，有較大的研究空間，有必要從理論和實踐相結合的高度來進一步理解先用權抗辯制度的內涵，以健全我國知識產權管理體系。先用權制度適用之研究有利于保護首先實施專利技術者和保證公平競爭，既保證專利權人之權利，也保護在先發明者之權利，符合知識產權法的立法之宗旨，完善我國知識產權法律體系，促進我國法治社會建設的發展。專利法已經規定了先用權抗辯原則，明確了在專利侵權訴訟中被控侵權人可以舉證，表明自己享有先用權，從而不構成侵權。但是究竟應該如何適用，適用時間，權利來源，適用范圍的標準等問題都還有待解決。因此，若想對先用權抗辯的適用情況進行更深層次分析研究，需結合各國司法判例進行實證研究，解決上述問題直接現實意義，使先用權抗辯制度在司法實踐中更具操作性，也可以使那些確實是先用權技術的被告盡快擺脫訴訟的糾纏，減少人民法院中止訴訟案件的數量，節約審判資源。