魔術藝術知識產權保護的現實及可能

因“狼蛛（Tarantula）”魔術作品著作權案被北京市高級人民法院列入北京市法院2012年知識產權訴訟十大案例，魔術的知識產權保護問題也成為了社會關注的熱點。其實一直以來，魔術藝術的知識產權保護問題屢見媒體，不曾間斷，尤以電視臺的魔術揭秘節目最為顯眼。早年間，四川某電視臺就有“肖天魔術揭秘系列”節目，江蘇衛視也推出過“魔術猜想”。2009年劉謙在春晚迅速走紅帶來了中國“魔術熱”，“魔術選秀”節目成為電視臺的新寵。湖南衛視推出了魔術真人秀節目《金牌魔術團》引起廣泛爭議，劉謙也曾在節目中對參賽選手現場揭秘的舉動經歷了不愉快的遭遇，并對魔術的知識產權進行了自己的闡釋。

魔術藝術納入知識產權保護范圍，在知識產權學術界和實務界并不是一個有爭議的話題。但究竟該如何具體保護，或者以什么樣的方式保護合適，則是爭議的焦點。即便我國《著作權法》已經將魔術作為雜技作品的一種施加保護，但仍然傳出不少異議的聲音。問題在于，面對魔術揭秘行為的挑戰，如果魔術藝術不依賴雜技作品進行保護，是否可以在《著作權法》框架下依托別的作品類型進行保護；或者更寬泛一些，如果魔術藝術不依賴于著作權法保護，是否在知識產權的門類下找到更為合適的保護方式；讓我們的思維再拓展一些，假如魔術藝術這種智力成果不能完全滿足當前各類知識產權的保護要求時，是否還存在更為合理的保護方式？以上這些構成本文要探討的課題，筆者將在下文中嘗試給出答案。

一、魔術藝術作為知識產權視角的保護客體

魔術在中國古稱“幻術”，亦稱“障眼法”、“掩眼法”，通俗稱“戲法”，有兩千年以上的歷史。現代意義上的魔術（magic）則是外來語，指能夠產生特殊幻影的戲法，即以迅速敏捷的技巧或特殊裝置把實在的動作掩蓋起來，使觀眾感覺到物體忽有忽無，變化不測的一種綜合性藝術。一般來說，一個具體的魔術作品由三個部分構成的整體：1、魔術師的表演，一般包括戲劇橋段或者舞蹈、講述介紹、變魔術時公開的姿勢動作、與合作者、魔術道具、邀請觀眾的互動等；2、魔術環境因素，一般包括燈光效果、背景音樂、舞臺裝飾、表演者造型、魔術道具等；3、魔術師的創意，核心表現形式為不為觀眾所看到的隱秘動作、對隱藏的魔術道具、魔術機關的使用等。這三個部分對魔術作品來說，往往缺一不可。觀眾所能看到的都是前兩項內容，但實際上，魔術師的創意是魔術作品的靈魂和根本，魔術師的表演以及環境因素，都是魔術師創意的輔助和補充。

隨著科學技術的發展，魔術藝術已不僅僅禁錮在現場表演的形式，早已走入了電視，并通過音像制品得以復制再現，現今更是充斥了網絡，得到有史以來最大限度的傳播。

二、當前我國魔術藝術的知識產權保護方式

（一）著作權的保護

當前，一般理解魔術藝術在我國是作為《著作權法》的客體進行保護的。這源于我國于2001年修改《著作權法》時，首次明確將“雜技藝術作品”列為保護對象。而在《著作權法實施條例》的解釋中將雜技藝術作品定義為雜技、魔術、馬戲等通過形體動作和技巧表現的作品。但在實踐中，魔術作品通過著作權進行實際保護具有一定難度。

首先，作為受《著作權法》保護的作品，必須是能夠被他人客觀感知的外在表達，而不能保護抽象的思想，這就使得魔術核心部分——魔術師的創意很難受到保護。思想都會有表達形式，魔術師的創意也會表現為隱秘動作、對隱藏的魔術道具、魔術機關的使用等，但這些也很難受到《著作權法》的保護。這是因為《著作權法》不保護任何操作方法、技術方案或實用性功能。比如魔術師在表演紙牌、小球等小魔術時運用的快速連貫的手法，是表演魔術必不可少的技巧，屬于具有實用性功能，就不能受到《著作權法》的保護了。

其次，魔術師的表演以及魔術環境因素也未必都能受到《著作權法》的保護。這是因為若要構成《著作權法》意義上的作品要具有獨創性的表達，魔術藝術已經有幾千年的發展歷程，表演魔術作品都有基本固定的套路、道具甚至服裝和背景環境要求，很難證明這些套路、道具、服裝和背景環境等不是來自于公有領域，而是自己創造出來的。另外，《著作權法》意義上的表達必須是具有美感的藝術表達，不少魔術作品也很難達到這個要求。這并不是說表演魔術不具有美感，比如某個身體姿勢形成的造型，只是這種造型很容易和思想觀念或者藝術理念發生“混合”，無法確定思想與表達的分界，這就無法被認定為具有獨創性，從而會喪失《著作權法》的保護。

魔術作品成為《著作權法》保護的客體，具有中國特色。目前，幾乎沒有國家將魔術作為作品進行保護。不少學者甚至認為魔術沒有成為作品獨立保護的必要。有學者認為魔術唯一與作品相關的只可能是具有美感的藝術活動，比如背景音樂或者舞蹈等，但這些具有獨創性的音樂和舞蹈完全可以作為《著作權法》上的音樂作品、舞蹈作品、戲劇作品等受到保護。也有學者強調雜技藝術作品之所以被列入《著作權法》成為保護對象，是因為立法修改時有人提出“我國雜技在世界上享有很高的聲譽，雜技造型具有獨創性，應明確規定為著作權保護的客體”，因此也建議在《著作權法》修改時將雜技藝術作品從條款中刪除。

但這些觀點并不意味著魔術藝術不能受到《著作權法》的保護。首先，當前我國《著作權法》仍然將魔術作品作為雜技藝術作品的下位概念進行保護。北京市第一中級人民法院對“狼蛛”魔術作品著作權案作出一審判決，雖然駁回了魔術師伊格爾·麥錫卡的訴訟，但在判決書中承認狼蛛魔術構成了作品，這實際上為魔術作品享有著作權做了訴訟實踐上的支撐。其次，即便在新一輪《著作權法》修改中刪除魔術作品甚至雜技藝術作品的內容，魔術的很多具有獨創性的表達形式仍然可以構成音樂作品、舞蹈作品、戲劇作品等受到保護。最后，應當吸取國外經驗積極爭取魔術作品鄰接權保護的合法性基礎。比如在《羅馬公約》中就將表演者做了擴大解釋，將魔術師作為表演者進行保護，法國著作權法則規定以各種方式表演文學藝術作品的人和表演雜耍、馬戲的人和造作木偶的人為表演者。

盡管如此，魔術藝術要單純依靠《著作權法》進行保護還是困難重重。最主要的原因就在于《著作權法》不能保護魔術藝術的核心——魔術師的創意，因此，《著作權法》保護魔術藝術不能成為主要方式。

（二）專利權的保護

專利與著作權不同，專利保護技術方案，即保護可實施的技術的構思。這似乎對魔術師創意的保護提供了一種可加以利用的模式。在實踐中，不少魔術師也在運用專利制度對自己的創意進行保護。比如媒體報道，藝名叫“奇樂”的廣州魔術師吳蘇雄先生獲得專利的魔術用品已經有20多個，現仍有10多項發明正在申請專利。在淘寶上，也有多款魔術道具聲稱擁有專利。

誠然，一個好的創意，無論產品還是方法，可以申請專利，只要符合《專利法》 “新穎性、創造性和實用性”的要求，也并不難獲得授權。一旦獲得國家專利局的授權，專利權人就會享有比著作權要強很多的獨占權。但是，專利制度對于魔術藝術來講卻有一個先天的致命傷，那就是獲取專利要以向社會公開技術為條件。相對于在創作完成之時就自動享有權利的著作權，并不以作品公之于眾作為獲取權利的前提條件，但我國《專利法》卻實行的是“早期公開，延遲審查”的制度，申請獲得專利的技術方案必須向社會公開，而此后該申請完全有可能因為技術方案不符合新穎性、創造性或實用性的要求而被駁回，這樣的公開會導致申請人無法再次就相同的技術方案申請專利，也斷送了作為商業秘密保護的可能。但這種近乎苛刻的公開要求是與專利權近乎絕對的壟斷性質相適應的。因為一旦授予發明創造人對某項技術方案的專利權，在專利權存續期間，任何人都不能使用這項技術。這樣的制度設計就是為了通過給予發明創造人一定時間內壟斷該項技術的權利向社會公開技術方案，可使任何人都能從公開的信息中獲得啟示和借鑒，從而促進技術的進步與發展。

對于魔術來說，公開就意味著死亡，幾乎沒有魔術師會公開核心創意。另外，即便獲得專利的魔術，也只能阻止其他魔術師模仿，但并不阻止揭秘行為。1933年，駱駝香煙主打自己的系列廣告，但這些廣告并不只是宣傳香煙，而還附帶了魔術的揭秘。駱駝香煙持續8個月在1200種美國報紙上揭秘了39個經典的魔術，這一行為引起了魔術師們的憤怒。揭秘的其中一項魔術是“大鋸活人”，這項魔術已經被美國魔術師Horace Goldin申請了專利。Goldin立即向法院提請了不正當競爭訴訟，但法院很快駁回了他的訴訟請求。美國法院認為，專利文件公開的內容任何人都可以使用，因此廣告引用專利文件中的描述對香煙產品進行宣傳并不構成不正當競爭。這一判例影響了美國魔術界對專利的迷信。隨后，一些魔術師在專利申請時開始盡可能模糊他們在專利申請文件上的內容，但這種方法根本不奏效，只能使專利因為不可實施而導致無法獲得專利。由此，在美國，專利與魔術創意的結合逐漸破裂且漸行漸遠。現在的美國的魔術師雖然對魔術道具申請專利的很多，但卻很少對創意申請專利，這正在于專利制度的申請公開與魔術藝術文化傳統的矛盾造成的。

（三）商業秘密的保護

相對于對著作權保護的爭議，對專利保護的逐步摒棄，理論界對魔術創意商業秘密保護的傾向卻充滿熱度。但魔術創意的商業秘密保護真是一種合適的模式嗎？

在我國《反不正當競爭法》第10條規定的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。這一條款也將侵犯他人商業秘密的不正當競爭行為做了規定，即以盜竊、利誘、脅迫或其它不正當手段獲取的權利人的商業秘密；披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；違反約定或者違反權利人保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權利人和商業秘密；或者第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。

我們對照魔術藝術的運作模式就能發現，商業秘密很難成為有效的保護方式。第一，構成商業秘密，首當其沖的要件就是“不為公眾所知悉”，即所謂秘密性。我國商業秘密出現在《反不正當競爭法》當中，《反不正當競爭法》調整的是競爭者之間的競爭行為。因而商業秘密相對的“公眾”當然不是泛指社會上不特定的多數人，而是指該信息應用領域的競爭者，即同業競爭者。然而魔術藝術的傳承，或者一項魔術作品的問世成熟，往往是有了好點子的魔術師在圈內嘗試表演，由其他魔術師點評，再由魔術師進行修改完善的結果。這種圈內的面對競爭對手的公開，使魔術創意構成商業秘密不構成定論，而需要個案評判。第二，針對魔術揭秘的行為特點，似乎也難以侵犯他人商業秘密的不正當競爭行為。因為不正當競爭行為要以盜竊、利誘、脅迫或其它不正當手段獲取的權利人的商業秘密為要件。而從揭秘的現狀來看，要么是同行揭秘，要么是普通公眾的揭秘。這些往往都不是通過盜竊、利誘、脅迫或其它不正當手段獲取的，而是通過所謂反向工程獲取的，即當事人通過自己的研究發現該產品的商業秘密。特別是同行揭秘，所謂“行家一出手就知有沒有”，魔術師往往通過公開表演就可以獲知同行的魔術創意，而且準確度要比一般大眾的揭秘高得多。魔術師的揭秘的破壞力也要比普通大眾大的多，但商業秘密很難阻止這種行為。

著作權的保護模式，專利的保護模式，商業秘密的保護模式，都不能有效保護魔術藝術，特別是魔術師的創意無法受到真正的保護。在魔術揭秘行為面前，中國的魔術藝術是否就該任由一個個短視的揭秘節目蠶食甚至最終摧毀掉整個魔術產業生存的根基？我們今日對于魔術藝術知識產權保護的困惑該如何解決呢？

三、魔術保護的未來可能

中國魔術界現今的問題并非是這個世界的新問題，只是我國魔術產業的發展階段決定了我們當前處在一個較為混亂無序的階段。我們的實踐和發達國家的經驗證明，僅靠知識產權的保護方式難以對抗魔術揭秘行為，無法徹底保護魔術師的創意，而對于魔術藝術最有效的保護方式是道德的約束和壓力。

我們可以借鑒西方發達國家的先進經驗，盡快發揮行業協會的作用，主動引領發展，順利完成從運用知識產權法規救濟的階段向行業救濟階段的轉變。當前應優先做好以下幾件工作：

一是應當對現有魔術公開情況進行摸底，形成魔術作品分級管理制度。應在充分摸底的情況下，確立已完全公開的魔術作品的范圍，對魔術師未公開的魔術作品加大保護力度，向魔術師宣傳不同類型的知識產權法律知識，讓魔術師有能力自主選擇保護的模式。

二是建立魔術師準入制度，構筑魔術師的共同價值觀。就像倫敦魔術圈俱樂部要求查爾斯王子入會時也必須進行聽證一樣，應當建立魔術行業從業人員的準入制度，確立魔術師推薦、認定委員會確認、聽證、新魔術師宣誓遵守道德規范等環節，構筑共同的文化理念。

三是確立針對揭秘行為的道德規范。可借鑒國際魔術師兄弟聯盟的道德規則（所有國際魔術師兄弟聯盟的成員都要保證反對任何對魔術藝術的惡意曝光）或者美國著名魔術師Howard Thurston確立的魔術表演三原則（永遠不說出魔術的秘密；不在同一觀眾面前表演相同的魔術；不事先說明表演內容）。該道德規范有必要成為魔術師從業的基本準則。

四是一旦違反道德規范必須要有懲戒。如果不能執行，規則毫無價值。就像在FOX大型魔術揭秘節目《戴面具的魔術師（the masked magician）》做揭秘展示的魔術師Val Valentino的下場一樣，違反規則必須受到實際處罰。魔術協會應當依據違規的具體情況給予批評、警告甚至剝奪從業資格，在警示期間不應當邀請該魔術師演出、講課，甚至參加各種活動。魔術師之間也應當尊重道德規則，一旦發現同行有不軌行為，應當避免和他的合作。