論我國(guó)普通保密專利制度的完善

保密專利制度最早源自英國(guó)。19世紀(jì)中葉，英國(guó)武器制造商阿姆斯特朗有關(guān)膛線炮和后膛炮的兩項(xiàng)專利公開后，法國(guó)、德國(guó)等國(guó)很快把它們用在武器系統(tǒng)上，使得軍事實(shí)力大幅增強(qiáng)。此事震驚了英國(guó)政府，出于國(guó)家安全的考慮，英國(guó)議會(huì)迅速通過了《軍需品發(fā)明專利法案》，并于1859年4月8日獲英女王批準(zhǔn)。該法案規(guī)定，對(duì)于涉及軍需品需要保密的發(fā)明專利申請(qǐng)，應(yīng)由國(guó)家軍事部門扣壓，不按正常程序公開，從而第一次在專利制度中引入了保密措施。隨后，實(shí)行專利制度的國(guó)家紛紛建立了保密專利制度。

一、我國(guó)普通保密專利制度的含義

我國(guó)的保密專利制度建立于第一部《專利法》頒布之時(shí)（1984年），到今天已走過了近三十年的歷程。根據(jù)現(xiàn)行《專利法》第四條以及《專利法實(shí)施細(xì)則》第七條的規(guī)定，我國(guó)的保密專利分為涉及國(guó)防利益的保密專利和涉及國(guó)防利益以外的國(guó)家安全或者重大利益的保密專利。涉及國(guó)防利益的保密專利，一般稱為國(guó)防保密專利或國(guó)防專利；涉及國(guó)防利益以外的國(guó)家安全或者重大利益的保密專利，一般稱為普通保密專利或一般保密專利。與保密專利的分類相對(duì)應(yīng)，我國(guó)的保密專利制度分為國(guó)防專利制度和普通保密專利制度。

二、我國(guó)普通保密專利制度的實(shí)施現(xiàn)狀

我國(guó)普通保密專利制度采用的是對(duì)確定保密的專利申請(qǐng)進(jìn)行專利性審查，在解密前授予專利權(quán)，但不予公布的模式（參見右圖）。其實(shí)施現(xiàn)狀如下。

（一）保密性審查

第一，保密初篩。申請(qǐng)人向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利局提交一份發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠暾?qǐng)被受理后，無論申請(qǐng)人是否提出保密請(qǐng)求，都將首先進(jìn)入保密初篩程序。經(jīng)過初篩程序，挑選出可能涉及國(guó)防利益以外的國(guó)家安全或者重大利益的申請(qǐng)，進(jìn)入保密性審查程序。

第二，保密性審查。專利局保密審查部門對(duì)初篩程序挑選出的申請(qǐng)進(jìn)行保密性審查。審查確定不需要保密的，案件轉(zhuǎn)出保密審查部門，進(jìn)入普通案件審查流程；審查確定需要保密的，發(fā)出保密處理通知書，案件進(jìn)入保密審查程序。

（二）專利性審查、授權(quán)、復(fù)審與無效

第一，專利性審查。普通保密專利申請(qǐng)的初步審查和實(shí)質(zhì)審查均由專利局指定的審查員秘密進(jìn)行。初步審查按照與一般發(fā)明專利申請(qǐng)或?qū)嵱眯滦蛯＠暾?qǐng)相同的基準(zhǔn)進(jìn)行。初步審查合格的發(fā)明保密專利申請(qǐng)不予公布，已提出實(shí)質(zhì)審查請(qǐng)求并繳納實(shí)質(zhì)審查費(fèi)的，直接進(jìn)入實(shí)質(zhì)審查程序。實(shí)質(zhì)審查按照與一般發(fā)明專利申請(qǐng)相同的基準(zhǔn)進(jìn)行。初步審查合格的實(shí)用新型保密專利申請(qǐng)將進(jìn)入授權(quán)程序。

第二，授權(quán)。實(shí)用新型保密專利申請(qǐng)經(jīng)初步審查，發(fā)明保密專利申請(qǐng)經(jīng)實(shí)質(zhì)審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，作出授予專利權(quán)決定，頒發(fā)保密專利證書并進(jìn)行登記和公告。公告內(nèi)容僅限于專利號(hào)、專利申請(qǐng)日和授權(quán)公告日。

第三，復(fù)審和無效。普通保密專利的復(fù)審、無效程序均由專利復(fù)審委員會(huì)負(fù)責(zé)。復(fù)審與無效的審理標(biāo)準(zhǔn)與一般專利申請(qǐng)相同，只是審理程序采取嚴(yán)格的保密措施。

（三）解密

對(duì)于普通保密專利申請(qǐng)或?qū)＠暾?qǐng)人或?qū)＠麢?quán)人可以提出解密請(qǐng)求，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局每?jī)赡暌矔?huì)對(duì)保密專利進(jìn)行復(fù)查，經(jīng)復(fù)查認(rèn)為失去保密價(jià)值的，可以解密。普通保密專利申請(qǐng)解密后，按照一般專利申請(qǐng)進(jìn)行審批。普通保密專利解密后，在專利公報(bào)的解密欄中予以公告、出版說明書單行本，并按照一般專利進(jìn)行管理。

（四）補(bǔ)償、實(shí)施、保護(hù)

我國(guó)現(xiàn)行的法律制度中沒有關(guān)于普通保密專利補(bǔ)償、實(shí)施、保護(hù)的明確規(guī)定。

三、我國(guó)普通保密專利制度的完善

我國(guó)的普通保密專利制度歷史不長(zhǎng)，總體上說還很不完善。目前，該制度有兩個(gè)方面急需完善：一是調(diào)整細(xì)化解密制度，使其具有可操作性；二是出臺(tái)普通保密專利的補(bǔ)償、實(shí)施和保護(hù)方面的法律規(guī)范，填補(bǔ)法律上的空白。

（一）解密制度的完善

現(xiàn)行《專利法》和《專利法實(shí)施細(xì)則》中沒有解密程序的規(guī)定。解密程序僅在《專利審查指南》第五部分第五章第5節(jié)有所涉及。目前解密程序主要存在以下不足。

第一，依職權(quán)解密缺乏推動(dòng)機(jī)制。《專利審查指南》規(guī)定，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局每?jī)赡赀M(jìn)行一次復(fù)查，經(jīng)復(fù)查認(rèn)為不需要繼續(xù)保密的，可以提起解密審查，否則繼續(xù)按保密處理。這樣的規(guī)定使得國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)并無進(jìn)行復(fù)查的動(dòng)力。因?yàn)椴贿M(jìn)行復(fù)查，保密專利默認(rèn)保持保密，不會(huì)直接產(chǎn)生損害國(guó)防安全或國(guó)家重大利益的后果，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局也不會(huì)因此承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

第二，依職權(quán)解密年限太長(zhǎng)。國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局兩年才進(jìn)行一次保密復(fù)查。目前我國(guó)科學(xué)技術(shù)發(fā)展、更新的速度已經(jīng)越來越快，許多保密技術(shù)很快就失去了保密價(jià)值。此外，實(shí)用新型保護(hù)年限短，技術(shù)更新更快，如果仍然按照兩年一個(gè)周期來進(jìn)行保密復(fù)查，將有害于普通保密專利制度的發(fā)展。

第三，缺少國(guó)家處于特殊情勢(shì)下的解密規(guī)定。這部分規(guī)定在許多國(guó)家的解密程序中都有具體規(guī)定。例如，美國(guó)專利法規(guī)定，“如果是在交戰(zhàn)期間生效或頒布的，應(yīng)在戰(zhàn)爭(zhēng)期間繼續(xù)有效，并在戰(zhàn)事結(jié)束后保留一年。如果是緊急狀況期間頒布或生效的命令，在緊急狀況存續(xù)期間及其之后的6個(gè)月繼續(xù)有效。”

對(duì)于以上不足筆者有如下完善建議。

第一，將依職權(quán)進(jìn)行保密復(fù)查的程序改為：國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局定期進(jìn)行保密復(fù)查，未做出繼續(xù)保密決定的，將予以解密。

第二，將依職權(quán)進(jìn)行保密復(fù)查的周期縮短為每年一次。或者至少應(yīng)將實(shí)用新型保密專利的復(fù)審周期改為一年。

第三，進(jìn)一步細(xì)化解密的具體操作程序。現(xiàn)行解密規(guī)定太粗糙而缺乏可操作性，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)具體操作程序的規(guī)定，包括對(duì)依申請(qǐng)啟動(dòng)解密程序中審查機(jī)構(gòu)做出決定的時(shí)限規(guī)定，依職權(quán)解密的具體步驟等等。

第四，增加特殊情勢(shì)下的解密規(guī)則。例如當(dāng)國(guó)家處于戰(zhàn)爭(zhēng)或緊急狀態(tài)時(shí)，應(yīng)當(dāng)延長(zhǎng)解密周期或中止解密程序。

（二）補(bǔ)償制度的構(gòu)建

如果對(duì)保密專利的限制是必然的，那么對(duì)保密專利限制的一種有效平衡就是對(duì)專利權(quán)人進(jìn)行適度的經(jīng)濟(jì)賠償或者補(bǔ)償。對(duì)于補(bǔ)償制度的構(gòu)建，筆者有如下建議。

第一，補(bǔ)償機(jī)構(gòu)應(yīng)確定為國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局。各國(guó)通行的做法是由做出保密決定的部門負(fù)責(zé)補(bǔ)償，因此建議將普通保密專利的主管機(jī)構(gòu)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局確定為補(bǔ)償機(jī)構(gòu)。

第二，補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)采取請(qǐng)求制，請(qǐng)求時(shí)間應(yīng)當(dāng)在保密專利授權(quán)以后的一段時(shí)間內(nèi)。目前國(guó)防保密專利規(guī)定的請(qǐng)求時(shí)限為授權(quán)后4個(gè)月，筆者認(rèn)為普通保密專利可以適當(dāng)延長(zhǎng)，例如1-2年內(nèi)。期限的延長(zhǎng)，一方面給專利權(quán)人充分的考慮與準(zhǔn)備材料的時(shí)間，另一方面有利于更好地對(duì)專利權(quán)的實(shí)施價(jià)值、技術(shù)效果做出評(píng)價(jià)，為補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的確定打下基礎(chǔ)。

第三，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。首先，應(yīng)對(duì)實(shí)用新型保密專利與發(fā)明保密專利的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)有所區(qū)分，因?yàn)閮烧咴趧?chuàng)造性上是不同的。其次，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)考慮發(fā)明創(chuàng)造的價(jià)值、完成發(fā)明或者取得專利權(quán)所花費(fèi)的費(fèi)用以及經(jīng)費(fèi)來源、推廣應(yīng)用情況、應(yīng)用前景以及專利權(quán)人的經(jīng)濟(jì)情況等進(jìn)行綜合考慮。

第四，發(fā)明人的份額。應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定職務(wù)發(fā)明中，發(fā)明人所能分到的補(bǔ)償份額，以激勵(lì)其研究創(chuàng)造的積極性。目前，國(guó)防專利條例規(guī)定的比例為50%以上，筆者認(rèn)為這是可以參考的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。

第五，建立協(xié)商機(jī)制和訴訟救濟(jì)。在補(bǔ)償額的確定上許多國(guó)家都引入了協(xié)商機(jī)制，也就是說對(duì)于補(bǔ)償額的確定允許專利權(quán)人與政府進(jìn)行協(xié)商，給專利權(quán)人充分陳述的機(jī)會(huì)。當(dāng)補(bǔ)償部門與專利權(quán)人就補(bǔ)償額不能達(dá)成一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許專利權(quán)人向法院尋求司法救濟(jì)。

（三）實(shí)施制度的構(gòu)建

專利的實(shí)施必須以信息交流為前提，因此，如何處理好普通保密專利的保密性與信息交流的矛盾是實(shí)施制度的關(guān)鍵。筆者的建議如下：

第一，應(yīng)當(dāng)建立普通保密專利信息交流機(jī)制，實(shí)現(xiàn)保密狀態(tài)下的專利信息交流。我們應(yīng)該堅(jiān)持的原則是：在保證國(guó)家秘密不被泄露的前提下，在盡可能廣的范圍內(nèi)進(jìn)行保密專利技術(shù)的信息交流。具體交流方式可以包括：將該專利有關(guān)文件副本送交國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門；定期出版保密專利內(nèi)部通報(bào)；對(duì)符合查閱條件的當(dāng)事人提供專利信息的查閱等等。

第二，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局應(yīng)當(dāng)把推動(dòng)保密專利有效實(shí)施作為職責(zé)之一，盡可能減少保密專利權(quán)人的實(shí)施限制，采用多種模式推動(dòng)保密專利的充分實(shí)施。具體實(shí)施方式上，我們可以采用國(guó)務(wù)院相關(guān)主管部門指定實(shí)施、保密專利主管機(jī)關(guān)推薦實(shí)施，專利權(quán)利人許可實(shí)施等多種方式進(jìn)行。

第三，堅(jiān)持有償實(shí)施原則。堅(jiān)持保密專利的有償實(shí)施關(guān)鍵是處理好對(duì)國(guó)家投資項(xiàng)目產(chǎn)生的專利成果，進(jìn)行符合該經(jīng)費(fèi)使用目的的實(shí)施費(fèi)用問題。筆者認(rèn)為，對(duì)于這一問題的處理應(yīng)當(dāng)比照普通專利的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，不應(yīng)該對(duì)保密專利有限制性規(guī)定。

第四，將保密專利按內(nèi)容分成不同的密級(jí)，適用不同的實(shí)施管理方式。美國(guó)、德國(guó)均采用這種做法。我國(guó)保密專利不分密級(jí)，但應(yīng)該將實(shí)用新型保密專利與發(fā)明保密專利進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，根據(jù)其特點(diǎn)采用不同的保密程度和實(shí)施方式。

（四）保護(hù)制度的構(gòu)建

對(duì)于普通保密專利如何進(jìn)行保護(hù)，目前法律沒有明確規(guī)定。筆者有如下立法建議：

首先，關(guān)于保護(hù)模式。普通保密專利的保護(hù)應(yīng)當(dāng)采用行政保護(hù)與司法保護(hù)并行的模式。行政司法并行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式是經(jīng)多年實(shí)踐證明適合我國(guó)國(guó)情的有效保護(hù)模式。采用這種模式能夠?qū)ζ胀ūＣ軐＠峁┹^為完整的保護(hù)，同時(shí)也實(shí)現(xiàn)了普通保密專利保護(hù)制度與普通專利保護(hù)制度的統(tǒng)一性。

其次，普通保密專利的行政保護(hù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局。出于保密性以及專業(yè)性考慮，地方專利行政部門不適合作為普通保密專利的行政保護(hù)機(jī)關(guān)。

最后，對(duì)于普通保密專利的司法保護(hù)，應(yīng)當(dāng)基本上適用與普通專利司法保護(hù)相同的規(guī)則。但同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意普通保密專利保護(hù)的一些特有情況。例如，對(duì)于普通專利，任何未經(jīng)專利權(quán)人許可的使用行為都構(gòu)成對(duì)專利權(quán)的侵犯，依法應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)。然而，普通保密專利缺少公開程序，社會(huì)公眾并不知道保密專利權(quán)的存在。那么對(duì)于確實(shí)不知普通保密專利權(quán)的存在，而使用他人專利技術(shù)的行為，是否構(gòu)成侵權(quán)？是否應(yīng)當(dāng)受到法律的制裁呢？事實(shí)上，在國(guó)防保密專利方面，我國(guó)已經(jīng)有類似的案例發(fā)生。對(duì)于此類案件應(yīng)當(dāng)如何處理？我國(guó)《專利法》以及《專利法實(shí)施細(xì)則》都沒有做出規(guī)定。在這里，我們不妨學(xué)習(xí)一下俄羅斯《專利法》的相關(guān)規(guī)定。俄羅斯《專利法》第30-6條保密發(fā)明的獨(dú)占權(quán)之5“除本法第11條規(guī)定的行為之外，不知道，在合法的基礎(chǔ)上也無法知道這種發(fā)明專利存在的人使用授予專利權(quán)的保密發(fā)明，不視為侵犯保密發(fā)明專利權(quán)人的獨(dú)占權(quán)。當(dāng)發(fā)明解密之后或?qū)＠麢?quán)人告知此人這種發(fā)明專利的存在，此人應(yīng)當(dāng)終止使用授予專利權(quán)的發(fā)明，或與專利權(quán)人簽定許可合同，具有先用權(quán)的情況除外。”

四、結(jié)語

普通保密專利制度是我國(guó)專利制度的一個(gè)特殊組成部分。普通保密專利制度設(shè)立的宗旨與意義并非與專利制度相悖，在鼓勵(lì)創(chuàng)新、促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步等方面與專利制度是一致的。長(zhǎng)期以來，我國(guó)普通保密專利制度一直被立法者以及公眾所忽視，制度建設(shè)很不完善，制度宗旨難以實(shí)現(xiàn)。筆者在此，一方面為我國(guó)普通保密專利制度的完善獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策，更重要的是拋磚引玉引起立法者以及公眾對(duì)于普通保密專利制度的關(guān)注。

普通保密專利制度是我國(guó)專利制度的一個(gè)特殊組成部分。本文首先對(duì)普通保密專利制度的含義、實(shí)施現(xiàn)狀展開分析，挖掘出制度中急需完善的兩方面問題——解密制度缺乏可操作性和缺少普通保密專利的補(bǔ)償、實(shí)施與保護(hù)法律制度。然后，針對(duì)這兩方面問題，在吸取國(guó)外有益經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)現(xiàn)有法律制度提出了完善建議。