匯豐銀行自擔責任與中國許霆案之法律經濟學比較研究

摘要：據英國《每日郵報》網站2012年5月19日報道，英國匯豐銀行一臺ATM機發生故障，在顧客取款時會吐出雙倍數額的現金，此消息不脛而走后，很多人趕來提款。事后匯豐銀行方面稱他們可以不用歸還多余的錢。而于此類似，在中國最為轟動的便是許霆案，2006年4月21日，許霆與朋友郭安山利用ATM機故障漏洞取款，分別取出17.5萬元和1.8萬元，并攜款潛逃。最終廣州中院認定許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑5年。各界人士紛紛將兩個案件進行比對，同人不同命，各種新型的事物不斷挑戰著傳統的司法理念。本文從法律經濟學角度，運用效率標準來分析兩者的法律適用后果。

關鍵詞：匯豐銀行承擔責任，許霆案，卡爾多-希克斯效率，法律經濟學

中圖分類號：D914.35文獻標識碼：A文章編號：1006-026X（2013）12-0000-02

要從法律經濟學角度分析，不得不運用到“卡爾多-希克斯效率”標準，而此標準的實際上是總財富最大化的標準。“財富最大化”是波斯納的成名作《法律的經濟分析》中，法律經濟分析理論的精髓。波斯納致力于，將人們從互相交換中各自獲得利益的簡明經濟理論和與經濟效率有關的市場經濟原理應用于法律制度的研究，他認為法律應該在任何行為領域引導人們從事有效率的活動。即，法律應有利于社會資源配置的效率，從而促進社會財富的增加。如果權利賦予的成本過高抑制效率，那么權利就應該賦予最珍視它的人手中。這也是本文使用法律經濟學比較分析的主要目的。

一、從中國許霆案思考到現行法律體制

許霆與朋友郭安山利用ATM機故障漏洞取款，分別取出17.5萬元和1.8萬元，并攜款潛逃。最終廣州中院認定許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑5年。對于許霆案中法律的適用曾引起法學界的爭論，筆者將其概括為以下五種簡單描述，并且將許霆的行為狀態分為二個階段：第一階段許霆發現ATM機故障多出錢；第二階段許霆利用ATM機故障伙同朋友郭安山惡意支取現金，而后許霆攜款潛逃。

（1）無罪。無罪的理由既是參照了罪刑法定原則，指法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰。

許霆的行為并不屬于我國刑法沒有規定的新型危害社會行為，他的行為符合盜竊罪的構成要件，下面會作詳細分析，許霆行為不屬于法無明文規定不為罪情形。

（2）不當得利的民事行為。指沒有合法根據，或事后喪失了合法根據而被確認為是因致他人遭受損失而獲得的利益。需要注意的是，他人遭受損失而獲得利益的狀態，不是由于受益人對受害人做的違法行為，而是由于受害人的疏忽、誤解、錯誤。此時不論受益人是善意或惡意，都已構成債的關系。比如：由于銀行業務員的疏忽，多支付給顧客現金，不論顧客是否知情的情況下，顧客都構成不當得利，應基于債券關系返還多支付的現金。

此時我們能清晰的認定，許霆行為的第一階段，當許霆發現ATM機故障多出錢時，由于ATM機自身的錯誤屬于受害人的，他所獲得的錢屬于不當得利的民事行為，構成債權，此時的多出款項應會歸還銀行。

（3）詐騙罪。指以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。通過實施詐騙行為，使被害人產生主觀上的認識錯誤，自愿交付財物，但此時強調對象必須是自然人，而不是機器。所以許霆行為不屬于詐騙罪。

（4）侵占罪。指以非法占有為目的，將他人的交給自己保管的財物、遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交還的行為。此罪必須有一個前提，即先合法持有，再非法占有，如：因代管合法持有財物，拾得遺忘物，獲得埋藏物。許霆取得ATM機因故障出的錢，并不是屬于合法持有，所以也不符合侵占罪。

（5）盜竊罪。指以非法占有為目的，秘密竊取他人財物。即行為人自以為秘密的在財產保管人或所有人不知的情況下取走財物，不論客觀是否被發現或者被暗中注視（如監控錄像）。

許霆案中雖然銀行存在過錯，而銀行的過錯僅在于未能及時發現并排除ATM機的故障，因而使ATM機的現金處于一種疏于管理的狀態。但即使銀行疏于管理，現金仍在ATM機中，銀行并沒有喪失對現金的占有權，現金也不是無主狀態。此時我們來看許霆行為的第二個階段。他不但以非法占有為目的，并且伙同他人秘密取得現金，最后又攜款潛逃，完全符合盜竊罪的構成要件。就如房門大開，小偷拿走財物一樣屬于盜竊，不會因為主人的疏忽成為小偷無罪的理由。因此，許霆的行為由第一階段的不當得利民事責任，到第二階段的刑事責任的轉變。

同時我們還應明確ATM機的性質，ATM機實際上相當于虛擬的柜臺工作人員，它具備自動存、取款、轉帳、現金交易等銀行柜臺業務的基本功能。而且，ATM機內的資金來自銀行，本身即是銀行的資產，同時，該機的業務流程也系由銀行設定與管理，顯然是銀行業務的一種延伸，ATM機本身亦為金融機構所有和管理，是金融機構不可分割的一部分。有鑒于此，完全應認定ATM是金融機構。在確定了許霆屬于盜竊金融機構后，他的量刑只能在無期徒刑和死刑中選擇了。我國刑法的264條明確規定，“……有下列情形之一的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產：（一）盜竊金融機構，數額特別巨大的；……”。

盜竊金融機構之所以被處以嚴厲的刑法的一個原因是由于金融機構的特殊性，它屬于可盜竊資產的價值密集區域，同時潛在的罪犯通常都是技術高超難以被抓獲。刑法的威懾力可以激勵潛在罪犯以較輕犯罪或不犯罪來取代較重犯罪，這也是給予更嚴厲處罰的目的和最本質的價值取向。

在現行《刑法》制定以及后來 1997 年大修時，在我國，幾乎所有的金融機構都是單一國家所有，金融機構的性質決定了其財產都要當做國有資產對待。那么這個盜竊金融機構被嚴厲處罰的另一個原因便是侵犯了神圣不可侵犯的國家財產。從憲法，民法通則，到刑法，無一例外的對“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”做了各種表述。在制定這些法律的時代，由于意識形態和社會形態，此類法條符合國情也有利于建設。我國目前的銀行除了四大國有銀行，余下的90多家都是國家或地區政府控股的，國家金融市場逐步開放，各類金融機構也融入生活中，在金融機構轉變為民事主體的時候法律依舊對盜竊金融機構處于嚴厲處罰便是欠妥當的了，如何修改法律以保障法律的權威更值得商榷。

二、對匯豐銀行自擔責任及國外類似案件處理方式的思考

英國匯豐銀行ATM機發生故障吐出雙倍數額的現金，匯豐銀行方面稱前來提前獲利的人們可以不用歸還多余的錢。當然匯豐銀行并不是英國唯一一個ATM故障的銀行，除此之外的其他銀行對于惡意利用故障取款事件又有著不同的處理方式。

2009年4月，投資銀行家喬安妮·瓊斯和丈夫因為利用匯豐銀行一臺自動提款機的故障多取了6萬多英鎊而被判有罪，各入獄 9個月，緩期執行，此外還要完成250個小時的義務社區服務。這對夫婦在88天里使用這臺提款機超過300次，獲取了數萬英鎊不義之財。

2011年10月，英國蘇格蘭皇家銀行一部柜員機發生故障，數百人排隊“占銀行便宜”，直到柜員機里面的錢被取光。蘇格蘭皇家銀行表示要努力追回那些被多取的錢。

用一名銀行發言人的話來表述，即是：一些人利用這臺機器取出了本來不屬于他們的錢，令人非常失望。并且在長時間內都沒有人通知我們這臺自動取款機出了故障。從判監禁，到強制義務社區服務，無條件歸還款項，表明明知是機器出錯還取錢，可以被控盜竊罪。同時該行為如果被記錄在案，將嚴重影響當事人的信用，在以后的貸款等事宜上將遇到麻煩。

所以在這次英國匯豐銀行的事件中，我們需要明確的是銀行只是表示“不用歸還多余的錢”，而并不意味著顧客擁有多取出來的錢是合法的。

首先，在英國，刑事責任體現為“無犯意則無犯罪”，他們認為“一個人行為如果沒有在法律上應受責備的意圖，就不能使一個人成為犯罪意義上的罪犯”，所以和中國的不當得利相類似，對于不明知ATM機故障，而善意的得到款項，并不構成犯罪。但英美法系國家沒有明確的不當得利制度，只是在具體的判例中吸收了“損人而利己乃違反衡平”原則，默認了利益受損方的“申請返還權”。

第二，從實際處理情況上看，在英國如果提款者在明知機器故障的情況下故意多取錢，他們也可能被發卡銀行方以偷竊罪起訴。

第三，英國皇家檢察院發言人表示：“這取決于銀行有沒有向警方報案，如果有的話警方才會介入調查”。“警方很少介入”說明警方還是可以介入的，進而可知，顧客的惡意支取行為在英國也不合法，但法律上的原則是“不告不理”（不告不理即刑事訴訟必須有公訴人或自訴人起訴，民事訴訟必須有原告人提出訴訟請求，法院才得受理；并在審理中受原告人提出的訴訟請求范圍的約束，不審理訴訟請求范圍以外的問題）。這是與中國法律制度中司法機關直接介入的最大不同之處，英國的銀行可以自主選擇是否上升到司法階段。

三、從卡爾多-希克斯效率取代帕累托效率，看如何規制“惡意利用ATM機故障取款”行為

所謂“帕累托效率”是指一項制度安排對資源的再配置促進了人們的條件改善而沒有人因此境況更糟。一切法律禁止和道德指責的損人利己的行為，比如偷竊、搶劫、詐騙、貪污腐敗等，都是要在損害別人利益的前提下來爭取自己的利益，這些都是不符合“帕累托效率”，進而通過制定法律來懲罰這些行為。但涉及利益折衷或利益妥協，讓法律對所有人都有利，而毫無一點不利的理想境況，只有在科斯的“零交易成本”狀態里才可能實現。但法律調整的對象是復雜的社會關系，每項法律在對一部分人有利的同時，必然也會對其他人不那么有利、甚至有害（直接的或間接的）。故而，“帕累托效率”并不能很好的引領法律分配正義，獲得效率最大化。而“不告不理”的原則在堅信帕累托效率的情況下也無法得到施展的，人們本可以獲得選擇“其更加需要的”方式。

現實中“卡爾多-希克斯效率”更能使總福利增加，雖然引領人們某些人的自利行為免不了會損害另一些人的利益，但此種變革可以使收益者的收益大于受損者的損失，總的利益增大，此時從結果獲得的收益又完全可以對所受到的損失進行補償，那么這個社會資源的再分配就是有效率的，他避免浪費本該可以增進人們利益的可能性。

首先來看許霆案，中國司法直接介入銀行和顧客的糾紛之中，我們可以把當中三方的利益增加和利益損失列表來對比如圖一：其次看匯豐銀行案，在英國，如果有人利用提款機故障占便宜，他們的身份不難查找，但是否依照記錄尋找取款人則由各家銀行自行決定。匯豐銀行可以請求警方幫助追繳其損失的5000英鎊，但卻選擇自動銷賬，而不是追究大批取款者的責任的原因在哪？筆者認為，不外乎三個方面：

（1）對契約精神的堅守，銀行對于自身錯誤的擔當。在自由競爭中，一個企業若想在競爭激烈的市場中立足，就必須千方百計維護客戶群的穩定；而贏得顧客信任的首要條件則是企業的信用度，那么，一個企業對于責任的擔當與契約的堅守，可能決定著它的生命指數。

（2）成本代價過高。倘若上升到司法階段，勢必要區分復雜的主觀和客觀方面。還因為英國銀行由于自己出錯，上升到司法階段也不見得能夠贏得官司，加上當日有200多名顧客取錢，訴訟成本很大，因此銀行權衡現實放棄了“申請返還權”。公司不去追查，也不要求取錢顧客償還多余的金額，很大程度上市因為追查這些人的費用開銷更大，得不償失。

（3）免費的廣告宣傳。ATM機雙倍吐錢，英國銀行自認倒霉而不究顧客，不但不傻，而且聰明得很，損失一點鈔票，換來的卻是守信用與對顧客友善形象的免費廣告宣傳。

同樣把當中三方的利益增加和利益損失列表來對比如圖二：

在英國這樣一個真正成熟的市場環境中，匯豐銀行選擇銷賬，說明在此事件中這三大優點無疑比追討損失更為誘人，他所損失的款項完全可以從這三大優點中得到很好的彌補。我們看到（圖二）中三方的整體福利大于（圖一），這符合“卡爾多-希克斯效率” 中的含義：如果一項法律制度的安排使一些人的福利增加而同時使另外一些人的福利減少，那么只要增加的福利超過減少的福利，就可以認為這項法律使社會福利總體實現了增值，這項法律就是合乎效率的。當然其他銀行也選擇不同的處理方式，或追討或起訴，換而言之，只有遭受損失的銀行自己才知道，何種選擇處理方式才是對自身最適合的。

此時人們會擔心，選擇“不告不理”模式是否會縱容犯罪，降低威懾效果呢？答案是否定的。試想，在英國惡意利用ATM機故障的取款行為仍然是違法的，倘若被銀行起訴不單單是要接受與中國類似的監禁，罰款，同時還要將該行為記錄在案，嚴重影響當事人的信用，在信用制度建設發達的英美，這無疑是一種更大程度的懲罰。雖然起訴不起訴的決定權在于銀行，但絲毫不會影響法律對社會公眾的震懾效果。

運用“卡爾多-希克斯效率”，我們很輕易的明白，將“不告不理”模式引入到用于解決銀行與顧客的糾紛，將更好的促進銀行獲得最大的效率，同時還增加了銀行自身的風險防范意識，使其能更好的在競爭中發展。當然法律價值具有多元化的特征，在不同的情況和狀況下并不能完全依賴使用“卡爾多-希克斯”等效率標準，我們應當認識到這只是眾多法律價值中的一個。它與分配正義和校正正義有一定程度的意義，也對有利于推行法律效率的提高。

加入世貿之后，完全外資的金融機構也逐漸活躍于國家經濟生活中，在這種發展背景下，在緊關國計民生、國家穩定的銀行業更需要促進風險防范機制的不斷改進和探索，若始終成長在國家司法的庇護下，且信貸資源不再獨占時，定不能與外資銀行相抗衡，最終迎來悲慘倒閉局面。為了順應競爭日益激烈的市場環境，銀行需注意在社會中的形象，保護客戶資源不會流失，從細節著眼、從點滴入手，有效地提高與改善金融服務的質量。社會在演化，民情在變遷，法律必須要發展，因此必須改變行政權力肆意干預和介入平等主體之間的局面，讓銀行在“不告不理”的原則下選擇最適合自己的方式。

最后我們應當認識到，中國屬于成文法，法官并不被賦予造法的權力，但不論是制定法國家還是判例法國家，法律的適用都不可能是機械的，所以在法官運用既定法條實在公平的同時可適當關注“卡爾多-希克斯效率”的效果，為新題、難題提供一個新的視角；亦或是對法律制定機關有所影響，在其解釋、修正、制定法律時作為一個法律價值進行考量。