試論惡意透支信用卡之詐騙行為

摘要：2009年12月11日，最高人民法院、最高人民檢察院頒行的《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》開始施行，該解釋提高了惡意透支型信用卡犯罪的入罪“門檻”，即使用偽造的信用卡、以虛假的身份證明騙領的信用卡、作廢的信用卡或者冒用他人信用卡，進行信用卡詐騙，數額 5000 元以上不滿 5 萬的，認定為“數額較大”，與先前規定一致；而對惡意透支型信用卡詐騙罪，則以數額 1 萬元以上不滿 10 萬元的，認定為“數額較大”，其“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”標準均為傳統型信用卡詐騙罪的兩倍。該解釋其出臺的背景之一是考慮到惡意透支行為的特殊性，為了限縮惡意透支型信用卡詐騙的打擊面以體現寬嚴相濟的刑事司法政策，準確打擊信用卡犯罪。

關鍵詞：信用卡 惡意透支 詐騙

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-026X（2013）08-0000-02

一、刑法問題的提出

譬如被告人同時犯有惡意透支和傳統型信用卡詐騙（以虛假的身份證明騙領信用卡）兩節犯罪事實，前者數額為 56000 元，后者數額為 48000 元。該種情形下對被告人行為的定性沒有爭議，但如何對其量刑則存在分歧意見：

第一種意見認為，被告人分別構成兩個信用卡詐騙罪，應以數罪并罰的原則，在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上范圍內對其量刑；

第二種意見認為，對被告人應認定信用卡詐騙一罪，對其兩個犯罪行為應分別予以考量。根據司法解釋的規定，被告人的兩節信用卡詐騙犯罪均屬“數額較大”，故應在刑法第 196 條規定的數額較大的幅度內（五年以下有期徒刑或者拘役）量刑；

第三種意見認為，對被告人應認定信用卡詐騙一罪，但對其兩個犯罪行為的數額應以總額認定。其中，累計標準又有具體分歧，第一種意見認為應將被告人通過騙領信用卡詐騙的數額與惡意透支的數額直接相加，也即 48000+56000=104000 元；第二種意見認為由于通過騙領信用卡詐騙的入罪數額標準重于惡意透支型信用卡詐騙罪，應將被告人用虛假身份證明騙領信用卡詐騙的金額乘以 2倍后與惡意透支的犯罪數額進行相加，也即96000+56000=152000 元。

二、罪數判斷：“應然”與“實然”的標準

對本案的處理首先面對的問題是被告人所犯系一罪還是數罪。在刑法理論中，罪數問題向來被認為是最復雜的問題之一，關于罪數的判斷標準眾說紛紜，較具影響力的主要有五種觀點①：（1）犯意標準說，認為犯罪是行為人主觀上的犯罪意思或者犯罪意圖的外部表現，應當以行為人的犯罪意思作為判斷罪數的標準；（2）行為標準說，認為犯罪是一種行為，應以實現犯罪意思的行為的個數作為罪數的標準；（3）法益標準說，認為犯罪的本質是對法益的侵害，故應以行為侵犯的法益數量區分一罪、數罪；（4）構成要件標準說，認為應當以符合構成要件的次數作為罪數判斷標準（其構成要件是指大陸法系國家中三要件式的犯罪構成模式）；（5）犯罪構成標準說，認為犯罪構成是犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體、犯罪客觀方面四個要件的統一，符合一個犯罪構成的為一罪，符合數個犯罪構成的為數罪。犯罪構成標準說，從主客觀相結合的角度對罪數的判斷作了具體的分析，可以解決絕大多數罪數判斷的需求，故而成為我國刑法學界罪數判斷標準的通說。盡管如此，這一標準也非盡善盡美，能夠“放之四海而皆準”。主要表現為，根據犯罪構成標準說，有些行為成立數罪，但刑法規定為一罪或者在司法實踐中作為一罪處斷。有學者從罪數理論的體系化角度，分為基本判斷系統（犯罪構成標準說）和例外判斷系統（實質的一罪、法定的一罪、處斷的一罪）②，以應對司法實踐中遇到的紛繁復雜的罪數問題。可見，刑法理論基于不同的視角，對罪數判斷問題存有不同的見解，這種理論的、“應然”的判斷標準的紛爭恐也難以在短期時間內消弭。

但司法對確定性是有需求的，需要一個具有可操作性的、一目了然的標準進行司法判斷。我們認為，罪名可以作為判斷罪數的“實然”標準。現行刑法總則中，對于數罪的表述集中于刑法第 69 條的規定，但該條規定也僅是原則性地提到了數罪并罰的量刑模式，并未規定何為“數罪”，進而給出定數罪、一罪的判斷標準。根據全國人大法工委編纂的《中華人民共和國刑法釋義》規定：“數罪并罰主要是解決判決宣告以前一人犯了兩種或兩種以上不同的罪，應當如何決定執行刑罰的問題。”③由此，立法者關于“數罪”的內涵指向似乎更趨近于“數個不同罪名”。筆者贊同這一觀點，一方面，在刑法沒有給出明確的罪數標準前提下，由罪名來判斷是否數罪并罰有其合理性。因為罪名本身是犯罪構成的微縮和精煉，罪名與犯罪構成、罪數之間有多重內在聯系。被告人觸犯兩個不同的罪名，必然構成數罪應當數罪并罰；若觸犯同一罪名，則認定一罪，不對其數罪并罰。這與我國的罪數理論、司法實踐也是契合的。另一方面，紛繁復雜的罪數理論可以成為研究的對象，從而最終為立法提供認識依據，但刑事司法實踐中判斷一罪、數罪應當有一個明晰的標準，也即已有的實際罪名規定。從這一意義上說，不管一罪名其本身的合理性如何，也不管一罪名與犯罪構成單復數的關系如何，一罪名就是一罪的原則標準不容動搖。④易言之，在罪數判斷的問題上，同樣需厘清立法、司法及理論的關系：學理——立法——司法，有的學理觀點能夠得到立法的肯定并運用到司法實踐中去，而有些學理觀點被立法所摒棄因此無法在司法中得到運用。

回歸到前文的案例中，第一種意見雖在純學理上有其支撐，有其一定的內在合理性，但尚不能得到我國罪數理論和司法實踐的認同。

三、量刑之規則

作為數額犯，信用卡詐騙犯罪的數額對該罪的量刑起到決定性的作用。就本文案例而言，對被告人犯罪數額的認定又有兩種分歧意見：

第一種意見認為應對兩個犯罪數額分別比照司法解釋。根據司法解釋的規定，被告人的兩種信用卡詐騙行為均為“數額較大”，故應在刑法第 196 條規定的數額較大的幅度內（5 年以下有期徒刑或者拘役）量刑。我們認為，這種觀點系對法條的僵化理解，會導致罪責刑不相適應。任何犯罪行為均應當得到相應的刑法評價并施以對應刑罰。就我國現行刑法而言，惡意透支型信用卡詐騙犯罪與傳統型信用卡詐騙犯罪歸屬一罪，其侵犯的法益具有同質性，且信用卡詐騙罪屬數額犯，對于惡意透支、傳統型信用卡詐騙并存的行為應當以總額計算犯罪數額。新的司法解釋規定只改變了兩種行為方式構成犯罪的數額標準，而并未重新定義為兩種不同的犯罪。

第二種意見認為對被告人的兩個犯罪數額應以總額認定。在當前傳統型信用卡詐騙罪與惡意透支信用卡詐騙罪同屬于信用卡詐騙罪這一個罪名的前提下，應當認為，兩種犯罪情形僅是信用卡詐騙罪罪狀表述的兩種不同手法，對該罪所列的四種犯罪情形在構罪情況下均應當將犯罪數額累加后綜合量刑。這也是新的司法解釋出臺前司法實踐的共識。但在累加的標準上又有兩種不同的看法，一種是直接累加，即將被告人通過騙領信用卡詐騙的數額（48000）與惡意透支的數額（56000）簡單相加；另一種是倍比累加，即將被告人用虛假身份證明騙領信用卡詐騙的金額乘以 2 倍（48000×2）后與惡意透支的犯罪數額（56000）進行相加。后一觀點考慮到了傳統型信用卡詐騙和惡意透支型詐騙罪額標準的差異，試圖使金額的累加更趨實質的等量化。但我認為這種做法沒有法律依據，基于罪刑法定及刑法謙抑性原則，應當選擇對被告人有利的標準進行累加。

鑒于騙領信用卡詐騙罪的入罪標準低于惡意透支型信用卡詐騙罪，因此應將騙領信用卡詐騙的數額（48000）與惡意透支的數額（56000）累加后，以惡意透支為基準進行數額的判斷，被告人信用卡詐騙數額超過 10 萬元，數額巨大，應在 5 年以上 10 年以下有期徒刑范圍內判處刑罰，并處 5 萬元以上 50 萬元以下罰金。

四、立法建議

新的司法解釋反映出立法的困境，盡管惡意透支型信用卡詐騙罪與傳統型信用卡詐騙罪均系使用信用卡進行的犯罪行為，但二者之間有明顯的不同——惡意透支型信用卡在犯罪的主體（系合法持卡人）、犯罪的行為方式和本質（沒有虛構事實、隱瞞真相的詐騙特征）、行為的社會危害性、定罪量刑的數額標準方面均有其特殊性。更為突出的是，惡意透支型信用卡詐騙罪存在由民事責任向刑事責任轉化的一個過程，即在發卡行允許的限額和期限內，當事人承擔的是民法上的還款責任；而在超過限額和期限后，也即所謂的惡意透支階段，當事人才承擔刑事責任。這也有別于其他三種傳統型信用卡詐騙犯罪。

現有的立法體例將惡意透支型信用卡詐騙罪與傳統型信用卡詐騙犯罪并列為一罪，忽視了二者的固有差別，客觀上容易造成司法人員認識分歧和量刑不一致。因此，我們認為亦可參照國際立法例，將惡意透支犯罪獨立出來，單設成“濫用信用卡罪”，以豐富刑法體系，更加適應我國的司法實踐和司法公平的要求。

注解

① 參見[日]大谷實：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民法學出版社 2008 年 1 月版，第 431—432 頁；張明楷：《刑法學》，法律出版社 2007 年 8 月版，第 362—363 頁。

② 參見莫曉宇：《罪數理論的體系化思考》，載《中國刑事法雜志》2002 年第 2 期。

③ 胡康生、郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社 2006 年 12 月版，第 67 頁。