論我國行政訴訟調解的制度構建

雷 庚

（華東政法大學研究生院，上海200042）

一、行政訴訟調解的制度背景

行政訴訟調解，指在行政訴訟審判過程中，參與行政訴訟的原被告（行政機關與行政相對人）在人民法院的主持下，就具體的行政案件爭議進行協商，在雙方達成合意后終結訴訟程序的制度①。在成文法的層面，現行的行政訴訟規則并沒有全面地引入行政訴訟調解制度，《行政訴訟法》第五十條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解”。同時，第六十七條規定了賠償訴訟可以適用調解?？梢?，在立法層面是將我國的行政訴訟調解制度限定在賠償訴訟領域。然而，在具體的司法實踐領域，行政訴訟調解作為一種有效解決糾紛的手段早已突破了法律限定，以“協調和解”的方式出現在我國的司法審判活動當中。自1990～2011年以來，各級法院一審行政案件中和解撤訴案件數占全部審結案件比例見表1［1］。

從統計數據來看，通過和解撤訴方式審結的案件占有相當大比例。實踐中，法院對于協調和解的審判方式比較青睞，對該審判方式表現出了極大熱情。具體而言，行政爭議案件的主審法官會在審前或者審中積極向雙方當事人推廣“協調和解”的結案方式，一旦這種方式被當事人采納，會出現以下2種可能：一是行政機關改變了先前的具體行政行為并得到行政相對人認可而撤訴；一是行政相對人對先前的行政行為態度轉變而主動撤訴。在“協調和解”的框架內，法院是通過原告撤訴這種“協調和解”方式結案的。據最高人民法院2012年工作報告統計，各級法院2011年一審行政案件和解撤訴的有65萬件，占48%。事實上，地方法院積極采取協調和解的審判實踐早已被最高人民法院肯定。自2006年起，相繼有廣東、上海、天津等地高級人民法院制定實施了關于加強行政案件協調和解工作的意見，最高人民法院也在多個司法文件中強調要積極嘗試創新和推動行政訴訟中的協調和解機制，2007年召開的第五次全國行政審判工作會議提出在全國推廣協調和解解決行政爭議的經驗。由此可見，法律層面的禁止調解制度在實際的司法審判活動中已經名存實亡，司法系統以“協調和解”的名義行調解之實。

可以說，“協調和解”作為調解制度在行政訴訟實踐中的變異形式，基本上是由法院系統主導推動的。然而，根據我國《立法法》的規定，訴訟制度是屬于立法保留的事項，那么在理論上最高人民法院是沒有權限對行政訴訟的相關制度進行變通的。所以，為了解決《行政訴訟法》與司法實踐中實際運行的調解相脫節的局面，最好的辦法就是對我國現行《行政訴訟法》的相關法律條款進行修改，在法律制度的層面肯定法院系統在“協調和解”領域所探索的有益經驗，完善我國的行政訴訟調解制度。

二、在行政訴訟領域完善調解制度的相關問題分析

（一）調解制度能夠被行政訴訟制度吸納的原因

1、進一步發揮行政訴訟功能的需要。行政訴訟法第一條規定：“為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使行政職權，根據憲法制定本法。”學界普遍認為當前中國的行政訴訟制度具有解決糾紛（提供救濟）、監督行政權力的功能。然而，基于現實國情考慮，我國正處于經濟和社會轉軌時期，社會矛盾凸顯，行政爭議呈現上升趨勢，涉及農村土地權益、土地征用、城鎮房屋拆遷、社會保障、環境污染、工傷認定、安全生產等方面的糾紛大量增加，需要加以公正和及時的解決。中央也意識到事態的嚴重性，專門發文要求預防和化解行政爭議，健全行政爭議解決機制?？梢姡覈斍暗男姓V訟制度主要定位于解決行政糾紛和爭議，那么以解決當事人雙方矛盾為主要目的的調解制度在我國的行政訴訟制度中是必然會占有一席之地的。

表1 1990～2011年各級法院一審行政案件中和解撤訴案件數占全部審結案件比例

2、基于我國本土的司法國情。首先應當明確的是，我國司法制度改進完善走的是從本國的國情出發進而選擇改革的方案、進程、目標和路徑的自主型道路。那么，考慮行政訴訟領域進一步構建調解制度的時候就不得不考慮我國的司法國情，特別是與調解制度相關的國情因素。

傳統的中國社會，道德與法律的界限含混不清。普通民眾沒有辨識法律與道德區別的必要，很多時候法律問題都被道德化。道德的泛化使得傳統的中國社會形成了非訴的文化傳統。而基于傳統文化的慣性影響，這樣的司法文化背景使調解機制在解紛過程中的功用愈發重要。因此，以程序公正為特征的司法程序會被中國百姓天然排斥。合法權益受到侵害的百姓不會把法院作為解決問題的第一場所，他們還是希望盡可能省時省力地直接解決自己的問題。即使百姓進入法院，他們的主要目的就是為了獲得司法救濟，而非獲得簡單的一種判決。在這樣的司法制度背景下，調解制度的存在可以有效地滿足百姓期待司法機關幫助他們解決問題的需求。

同時，行政訴訟調解制度能夠最大限度地發揮行政訴訟的制度功能。行政訴訟制度在我國主要在于監督行政機關合法行使行政權和保障相對人的合法權益?？墒歉鶕姓V訟制度的實際運行狀況，我們可以看到該制度并沒有完全發揮當初立法者賦予它的制度功能。實際中因為行政機關對訴訟制度抵觸導致的“審判難”“執行難”已經嚴重影響到了行政訴訟制度的權威性。在我國，由于行政訴訟制度監督與救濟的不充分，使得很多百姓“信訪不信法”。那么，我們是否可以轉換思路，通過調解制度的確立最大限度地發揮行政訴訟制度的救濟功能，從而重新樹立制度的權威，同時也可以理順行政權與審判權、公民權的關系？！

（二）現行《行政訴訟法》關于調解制度立法意圖的評析

筆者認為，在行政訴訟進一步肯定調解制度的時候，有必要具體分析立法者當初對行政訴訟是否引入調解制度的看法。在行政訴訟法制定之初，對行政訴訟是否應適用調解，學界和實務界均存在較大爭議。

支持調解的人主要基于如下理由：其一，調解能夠起到法制宣傳的作用；其二，調解能夠及時找到分歧所在，利于及時化解糾紛；其三，調解符合我國的文化傳統和現實國情，可以最大程度地維護當事人之間的團結，避免事后出現新的糾紛。

反對在行政訴訟中引入調解的理由主要是：其一，合法性審查是行政訴訟法律制度的基本原則，在合法性審查的層面上沒有行政調解存在的可能性；其二，調解的首要前提是爭議雙方對爭議的事項有相應的處分權。而在行政訴訟領域，作為被告的行政機關代表國家行使行政權，權力行使的目的是促進公共利益，這意味著行政機關不具有隨意處分其權力的可能；其三，由于行政爭議雙方主體地位不平等，在調解的框架內，一旦不走公開審判的司法審判程序，允許爭議雙方私下接觸，行政機關有可能利用其優勢的行政權對原告施加壓力迫使其撤訴，也可能出于息事寧人的目的跳出法律規定和原告進行協商，甚至以犧牲國家利益和社會公共利益的方法達到使相對人撤訴的目的；其四，不適用調解不意味著法院不允許原告主動撤訴和不允許行政機關在符合法律規定的前提下改變原具體行政行為。最后，立法機關在結合考慮相關因素后采用了后一種意見：行政訴訟一律不適用調解。

我國在建立了行政訴訟制度后，隨著司法實踐的發展，在行政訴訟調解的問題上，針對當初立法時反對設立調解制度的人而言，他們反對的理由有的已經被實踐回應，有的還需要進一步的分析判斷。具體而言：

第一，在不損害國家、社會以及其他人利益的前提下，調解制度是解決糾紛、充分救濟相對人的主要途徑。根據學界的通說，行政訴訟對具體行政行為的審查以合法性審查為原則，合理性審查為例外。反對者認為，基于審查具體行政行為合法性的框架，對具體行政行為是否合法的審查是沒有調解余地的。然而，行政訴訟審查的前提是法律制度能夠滿足司法機關在審判活動中的法律需求，很多行政案件在我國現行法律體系不完善的前提下，暴露出的一個很大的問題就是案件中的行政相對人獲得的救濟不夠。而最主要的原因是法律制度的不完善。既然反對者堅持合法性審查立論的核心——完善的法律制度——不存在，那么怎能排斥能夠解決行政爭議的調解制度呢？這樣的思維邏輯與我國行政訴訟法立法時救濟相對人合法權益的目的是背道而馳的。實踐中有些行政案件，例如，因土地征收、房屋拆遷、企業改制、社會保障、環境保護等問題引發的行政爭議，涉及多元的利益主體，多重的法律關系，錯綜復雜的矛盾糾紛，單純用剛性的判決可能會導致“官了民不了，案結事未結”的結果［2］。

第二，行政訴訟案件中行政機關對行政權力有無處分權不能一概而論。反對者的理由之一，認為行政機關代表國家沒有對實體權益的處分權，出于行政機關行使行政權維護公共利益的法律地位，在做出具體的行政行為之后不能通過與當事人合意的形式改變自己的行政決定，這種看法是有一定道理的。然而，這種論調的前提是基于傳統的強權行政和計劃經濟而言的。由于20世紀在經濟危機當中表現出的“政府失靈”與“市場失靈”，如今的社會正發生一場靜悄悄的革命，國家（政府）、社會與個人的角色在這場革命當中均發生了轉變。具體表現在：

在國家治理和社會管理中，政府不再唱獨角戲，不再單純運用單方的、命令的方式，而是更多通過理性商談、公眾參與、公私合作、指導和激勵等協商治理的形式［4］。國家與社會公民的關系也發生了深刻的變化，在合作國家中，公民的主體地位得到凸顯，其不再是被動的被管理者和消極的服務接受者，而是合作者、決策參與者，與此相對應，完成行政任務的責任也在國家、社會和個人之間進行合理分配，社會的自我規制被強化，個體的自我責任被強調［3］（P215）。

所以，基于國家-社會（個人）-市場三元格局的形成，現代社會行政機關的行政方式開始多樣化，行政理念也經歷了單一的秩序行政到秩序行政與給付行政并行的變化。在這樣的背景下，行政機關基于行政職能的重新定位，越來越多地采用非強制性的行政手段完成行政目的②。在現代社會，完全的高權行政已經沒有了生存的空間，行政權以單方性和強制性為基本特征的傳統行政法理論受到沖擊，越來越多地非強制性行政行為的出現為行政機關和相對人在行政行為實施過程中的合作與協商提供了可能性。然而，行政行為的多樣化并沒有反映在行政救濟上，典型表現就是當前傳統的行政訴訟一般會排除這些非權力行政行為的救濟。此時，行政訴訟的調解制度就是解決國家和社會與個人共同責任的絕佳工具。在非權力行政行為領域，行政調解制度可以看做是對傳統行政訴訟救濟范圍的有益補充。

第三，現代社會對程序公開公正的要求能夠有力保障行政調解制度的運行。在行政訴訟法立法之初，由于信息的不對稱，立法者擔心行政機關濫用行政職權向行政相對人施壓，一旦設立了調解制度，有可能使得行政機關以損害國家利益的方式逃脫司法審查。這種擔心在當時看來是不無道理的。然而，現代社會隨著互聯網的普及、媒體監督的進步，行政機關制定一系列行政程序進行自我約束，加之行政機關的上下級監督機制，行政機關在調解時暗地和相對人串通犧牲國家利益幾乎是不可能的。

由于當前法律層面的調解制度規定和實踐中的調解制度運行存在明顯的差異，因此立法者應當在立法層面對這種規范和事實的矛盾做出回應，慎言之，就是在法律層面進一步完善當前的調解制度。

三、行政訴訟調解的制度構建

（一）行政訴訟調解適用的基本原則

首先，確立調解自愿的原則。一言以蔽之，用調解的方式解決糾紛，應當出于雙方當事人的自愿或者是取得雙方的同意，人民法院不能夠強制進行調解，而經過調解所達成的協議，也要出于當事人雙方的意愿，協議的內容必須是當事人雙方真實意思的表示，不能帶有任何勉強的成分［4］（P215）。調解自愿原則在我國民事訴訟法律規范中得到了深刻體現③，行政訴訟調解在強調行政訴訟特殊性的同時，應當注意借鑒我國民事訴訟調解的有益經驗。

其次，堅持有限調解的原則。在制度化完善行政訴訟調解的背景下，行政訴訟調解的原則和適用范圍是普遍適用于一切行政案件還是在個別案件中的有限適用？筆者贊同有限度的調解原則，“不調解是原則，調解是例外”。就如同江必新教授表達的那樣：在行政訴訟中，必須實行有限調解原則。即在行政案件的審判中，適用調解制度的范圍應是有限的。在類型化的基礎上，針對不同類別的案件，選擇性地適用調解，建立有限調解制度。有限調解原則說明行政訴訟領域的調解并非全方位無死角的調解，而是應當對行政案件加以區分和甄別，確定可以適用調解的案件范圍。至于哪些行政案件可以適用調解，則需要理論和實務界共同探討，早日達成共識。

最后，遵循合法調解的原則。該原則是行政合法性原則在行政調解領域的具體反映。行政訴訟合法調解要求程序和實體均符合法律的要求。具體而言，其一，行政訴訟調解要嚴格遵照訴訟程序的具體要求進行，在程序上要確保調解的公開與公正。其二，最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》雖沒有對案件事實是否清楚和協議內容是否合法等做出進一步規定，但規定了調解協議不予認定的情形：“（1）侵害國家利益、社會公共利益的；（2）侵害案外人利益的；（3）違背當事人真實意思的；（4）違反法律、行政法規禁止性規定的?！毙姓V訟的調解可以有選擇地進行借鑒，即行政訴訟調解不得違背法律及行政法規的強制性規定，不得損害國家利益、社會公共利益和第三人的合法權益。其三，在實體層面，貫徹落實有限調解的原則，只有特定的案件才可以主張調解；法院應當尊重當事人是否調解的意見，不得強制調解；對當事人雙方達成的調解協議，法院應當對其內容進行合法性審查等。

（二）行政訴訟調解適用的案件范圍

哪些行政案件適用調解、哪些不適用調解是完善現行的行政訴訟調解制度的關鍵。一般而言，行政訴訟的調解主要適用于行政機關的裁量領域。根據現代行政法理論，隨著傳統的三權分立嚴格界限的被打破，立法機關將大量的立法權力授予行政機關，而立法機關本身的立法也愈加原則化。這就使得大量的具體行政行為獲得了行政裁量的空間，從而給行政訴訟留下了調解余地。立法者由于立法性質與立法技術的原因必然會授予行政機關一定的裁量權，行政機關在已經獲得的立法裁量事項內，當然可以與行政相對人進行協商處理。當行政案件可以由法院裁量時，法院基于及時解決糾紛的考慮可以在行政機關和行政相對人之間扮演居中協調的角色，目的是讓行政爭議在法律的框架內及時獲得解決，而且讓爭議雙方都獲得滿意的結果。

具體而言，筆者認為判斷行政案件是否適用調解，可以從行政案件的類型和行政權力的性質（即裁量權）2個要素進行考慮。

在案件的類型化判斷方面，第一，行政侵權賠償類案件，當然可以適用調解，這是由現行《行政訴訟法》明確予以規定的。第二，行政機關基于裁量權所作出的部分行政行為比如行政處罰、行政合同、行政指導等也是有調解制度存在空間的。以治安管理處罰中的罰款和拘留為例，根據《治安管理處罰法》相關的條文，公安機關依據違法行為的性質和程度的不同，單罰款而言有200元、500元、1 000元等檔次，單治安拘留而言又區分為5天以下、5天至10天、10天至15天3個檔次。雖然法律對不同檔次的適用情況做了正面列舉，但是列舉本身就是無法窮盡的，根據違法的性質和程度而選擇處罰的種類和幅度是公安執法的應有權力，即屬于行政裁量的范疇。然而實踐中大量的因處罰幅度的行政爭議被訴至法院，在現有的行政訴訟合法性審查的框架下，法院難以對行政相對人的訴求做出有力的回應。可是，由于行政機關的裁量即意味著行政機關對其行為具有選擇和處分的可能，因此，法院可以居中調解，從而解決行政爭議。第三，由行政主體不履行法定職責而引發的行政訴訟案件。此類案件中，行政主體的法定職責是法律的強制性義務，行政主體不得違反。然而，目前的行政訴訟制度僅限于解決有關的人身和財產權保護的案件，而且只能通過法院以判決的形式督促行政機關履行職責，這種做法既沒有提高行政效率，也很難及時地對相對人的權益給予救濟。所以行政訴訟調解在該領域有適用的可能。司法的主要功能在于使訴求于司法的人獲得及時而滿意的救濟，故相對人進入司法程序絕不僅僅是為了獲得一紙勝訴判決，這也意味著在訴前能夠調解的應當盡量調解，因為調解書也意味著承諾，對雙方也具有合同效力，就解決糾紛而言調解和判決是殊途同歸的。

就行政權力的性質判斷而言，行政案件能否適用調解主要是看行政裁量權是否存在。行政權的行使基于公共利益的天然目的決定了行政調解是特殊的、有限度的。通過裁量權我們可以有效地劃定可調解案件的范圍，行政調解制度只能在該有限范圍內予以適用。

總之在行政訴訟調解適用的案件范圍方面，大的思路是在案件類型化基礎上以行政裁量權的存在作為實質判斷標準。就如同我國的《行政復議法》適用裁量權標準界定有限調解的范圍，我國的行政訴訟調解也應當是一個張弛有度的開放性體系。

（三）行政訴訟調解的程序設置

1、我國行政訴訟調解制度化的模式選擇

目前，理論層面對于行政訴訟調解的選擇主要有2種模式：一是以契約為主的模式，即雙方當事人就爭議的權利義務通過協商達成合意，簽訂書面調解協議，解決紛爭。二是撤訴模式，即法院不對行政行為的效力作出評判，由行政主體自我糾正，從而發生行政相對人撤訴而終結爭議的路徑。從我國近年來的行政訴訟調解探索實踐來看，撤訴模式是比較符合我國國情的。最高人民法院2008年頒布的《關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》規范了以撤訴為形式的調解模式，具有典型的代表性④。筆者認為不要輕易地對契約模式和撤訴模式作出非黑即白的判斷，而是將二者的模式優點在我國行政訴訟調解中進行融合，確保我國行政訴訟調解制度的開放性。

2、我國行政訴訟調解制度的程序設置展望

公正合理的程序是行政訴訟調解制度有效運行的前提。基于現代行政法對程序的重視，在訴訟調解領域，從地方到中央的法院都對行政訴訟調解程序以文件的形式進行規范⑤。在具體的行政訴訟調解制度程序設計過程中，應當注意：

首先，應當考慮設置行政訴訟調解的目的。行政訴訟調解是設置在行政訴訟制度下的一個具體制度，起到化解行政糾紛和救濟行政相對人的重要作用。當然基于我國的行政訴訟目的，監督行政機關依法行政也是我們在調解程序設置的時候不得不考慮的問題。因此，在具體的調解程序設置的時候，要與民事訴訟中強調的調解作技術性的區別，使得行政訴訟調解與行政訴訟法律制度和諧統一。

其次，應當考慮行政訴訟的價值導向。在行政法領域公共行政不斷變遷和我國構建服務型政府的大背景下，服務于行政相對人為導向的行政訴訟制度設置是符合行政法規律的必然選擇。因此，帶有明顯的定紛止爭的行政訴訟調解制度在程序的設置上應更加凸顯調解的服務性。比如說行政訴訟可以設置法院的庭前審查程序，對于可以進行調解的案件將相關信息主動告知當事人，由當事人選擇是否進行調解。再比如法院可以為選擇調解的行政相對人指定人員提供法律服務，提高其調解的效率。

四、結語

以我國現行的行政訴訟制度的成文法規定與司法實踐脫節的現象為分析基點，在行政訴訟法修改的背景下，充分探討了當前行政訴訟法律制度引入調解制度的可能性以及制度化構建的可行性，肯定行政訴訟調解制度在我國存在的必然性，認為調解是完善行政訴訟法律制度的重要方式。同時基于我國的國情，在原則、范圍和程序方面對行政訴訟調解的制度化構建提出了自己的建議。雖然筆者在認識上也許還不夠深刻，但期望能夠通過本文拋磚引玉，共同為行政訴訟調解法律制度的構建做出努力，這也正是筆者寫就本文的目的所在。

注釋：

① 行政訴訟的調解不同于民事訴訟的調解，傳統理論認為行政訴訟無法調解的最大原因基于行政權的公益性和無法處分。然而，理論的最大意義是能夠指導實踐。在現實中越來越多的行政調解變相出現的當下，行政法理論界應當對現實中行政調解的做法進行分析，形成理論與實踐的互動，最終把實踐中的行政調解納入行政訴訟法的框架作為制度的補充。

② 典型的非強制性行政手段如行政指導、行政合同、行政計劃等。

③ 我國《民事訴訟法》規定：“人民法院在審理民事案件時，應當根據當事人自愿的原則進行調解，調解不成的，應當及時審判；調解達成協議，必須雙方自愿，不得強迫?！?/p>

④ 被告改變被訴具體行政行為，原告申請撤訴，符合下列條件的，人民法院應當裁定準許：（一）申請撤訴是當事人真實意思的表達；（二）被告改變被訴具體行政行為，不違反法律、法規的禁止性規定，不超越或者放棄職權，不損害公共利益和他人合法權益；（三）被告已經改變或者決定改變被訴具體行政行為，并書面告知人民法院；（四）第三人無異議。

⑤最高人民法院在2007年3月發布了《關于進一步發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》。繼次之后，2007年5月17日，沈陽市中級人民法院出臺了行政案件協調和解制度；浙江省高級人民法院在2008年6月18日出臺了《關于加強和規范行政訴訟協調工作的指導意見》；上海市高級人民法院于2007年4月發布了《關于加強行政案件協調和解工作的若干問題》。

［1］鄒容，賈茵.論我國行政訴訟調解的正當性構建［J］.行政法學研究，2012（2）：26-31.

［2］劉東亮.論行政訴訟中的調解——兼與朱新力教授商榷［J］.行政法學研究，2006（2）：78-84.

［3］喻文光.行政訴訟調解的理論基礎與制度建構［J］.華東政法大學學報，2013（1）：3-16.

［4］江偉.民事訴訟法［M］.北京：高等教育出版社，2007.