更多女性法官:司法過程納入社會性別視角的重要措施

劉 昶，胡 圖

(1．德國慕尼黑大學，慕尼黑D-81829;2．上海市寶山區人民檢察院，上海201999)

一、司法過程納入社會性別視角①本文中“司法過程納入社會性別視角”指的是在法官審理、裁判案件的過程中利用社會性別這一分析工具，能夠注意到女性所處的特定情境及其對女性的影響，并在此基礎上為女性權利提供保護，以實現兩性的形式和實質平等。的重要性

目前我國對性別與法律這一問題的研究頗豐，其中一個非常重要的論域是在立法中納入社會性別視角，研究者們亦對此提出了諸多建議，比如提升立法機構中女性代表的比例等。而在與立法相對的司法領域，如何實現社會性別視角的納入，國內的研究卻一直不溫不火。

在美國，20世紀60、70年代的婦女權利法律工作者發現，雖然擴大婦女權利的進步立法獲得通過，但這些立法只有在法官給予解釋和適用時才能產生作用。換言之，“只要法官堅持那些帶有性別偏見的神話、歧視和定型觀念，法律的意圖便會由于法官行使司法裁斷權而受到損抑或破壞”。［1］135由此引發的遍及聯邦和州法院系統的實證調查顯示，廣泛存在的性別偏見既影響實體法領域的司法決策，也影響法庭上對待男女兩性的方式。法官有時向家庭暴力幸存者提出非常苛刻和有辱人格的問題，而且暗示婦女挑起暴力或是因她們沒有即刻離開暴力關系而應受到責備。在分割婚內財產和作出撫養費裁決時，婦女對家庭、家庭事務和家庭農場付出的無報酬的勞動得不到法官的認可。此外，婦女的證言往往得不到信任，而更容易受到懷疑。［2］司法領域中社會性別視角的缺失無疑阻礙了權利保障的落實，使女性在立法上取得的成果大大貶值，甚至完全落空。

與此相反，即便婦女未能充分參與立法的過程，或立法過程中并未進行充分的社會性別考量，但是通過法官有意識地運用自由裁量權，也能夠為女性提供更多保護。一次對中國司法實踐的調研發現，發生在不同地區的兩個長期受虐婦女無法忍受暴力而憤起殺夫的案件，雖然適用同一法律審理，但判決結果分別是死刑緩期執行和3年有期徒刑5年緩刑當庭釋放，差距非常之大。調研進一步顯示，前案的法官在審判中嚴重忽視對被告作案背景、生活環境等的考察，對被告長期遭受非人的身體、性、人格暴力的事實視而不見，而是“嚴格依法辦事”。而后案的法官由于接受過社會性別和反家暴培訓，在工作過程中增加了一個社會性別視角，充分看到了被告長期受暴、忍無可忍的重要情節，深入分析了被告犯罪的社會環境與背景，因此作出了從輕判決。［3］161－163可見，司法過程中納入社會性別視角是對立法中社會性別考量不足的非常有益的補充，并且因為司法相對立法具有更大的靈活性，能夠更好應對女性權利保護中涌現的新興問題和各種特殊的、具體的情況，這種補充也是必不可少的。

二、司法過程納入社會性別視角的措施選擇

為了推動和促進司法過程中的性別平等，美國于1999年召開了名為“最大化我們的收獲”的會議，并于2001年公布會議成果——《新千年中的性別平等》報告。報告總結了以往的經驗和教訓，提出了實現性別平等制度化的15條核心措施。其中直接有助于在司法過程中納入社會性別視角的措施包括:制定反歧視的規則并附加相應實施機制(第5、第6、第8條)，進行性別問題的培訓(第3、第13條)，以及任用更多的女法官(第9條)。

然而實踐顯示，這些方法并不是同樣有效的。1990年全美律師協會在《司法行為示范法典》中增加了3B(5)和(6)兩條，禁止法官在履行職責的過程中通過言詞或行為表現出偏見。經過反復的努力和博弈，截止2001年，已經有一半的州采納了這一規定，但是還有一些地方卻表現出了明顯敵視的態度。［4］另一方面，對不當行為的投訴和處理是行為規范得以落實的必不可少的機制，但因為涉及到法官權力和正當程序等問題，實踐中它遭遇了最多抵制，成為所有措施中最難實行的規則，這就削弱了行為規范的實效。［4］反歧視規則在確立和實施上都遭遇了相當大的困難，因此其在改善性別歧視問題上發揮的作用還不如法官培訓。更重要的是，這種方法有著內在的缺陷，這也是一切試圖從外部對法官進行約束的努力所要面對的困境，即法官自由裁量權的存在使得貌似嚴格和嚴密的外部規制可以被巧妙地規避。證據、法律、公平正義的觀念等都為自由裁量權的行使劃定了界限，但這種界限是模糊的，這就導致真正的越界行為不總是會被發現和糾正。因此，要保證司法活動的質量，更重要的是訴諸法官的自律而非純粹的外部規制。這也是各國高度重視法官遴選的原因，唯有在層層選拔中脫穎而出的司法能力和道德水平都非常出色的法官，才會有充分的自律。在消滅性別歧視的問題上也是這樣，反歧視規則僅強調對司法活動進行外部規制，如果不配合以其他喚起法官自覺和自律的措施，其成效顯然是讓人擔憂的。《新千年中的性別平等》報告也指出，通過之前的工作，雖然明顯的性別偏見，如不恰當的用語，已經消失了，但是微妙且難以解決的性別偏見仍然存在。［4］

培訓無疑是喚起法官自律、促進性別平等的一種方法。典型之例如新澤西州的性別偏見特別工作組，從1983年起就在當地的法官學校開展針對性別歧視的內容豐富的培訓項目。但在1984年的調查中，對于“培訓項目是否引起了你對性別偏見的注意”這一問題，68位法官中的18位表示否定，還有14位沒有回答。有些法官認為問題并不真的存在，而是女性臆造出來的，有的認為培訓項目完全是在浪費時間，還有的認為工作組制作的反映法庭上性別歧視的錄像是在侮辱法官、丑化法官形象。對于1984年到1987年間的培訓，116位法官中的43%反應不佳，甚至有法官認為這樣的培訓在新澤西完全沒有必要。［5］而在關于性別問題的法官培訓已經普遍化之后，各性別偏見特別工作組陸續公布的調查報告反映出這一問題具有共性。數據顯示，男法官對于司法過程中的性別歧視嚴重地缺乏認識，更不用說自律了。這一點或許已經因為培訓而比過去有所改善，但這種改善的程度無疑是難以令人滿意的。

那么，任用更多女法官是否能夠超越上述兩種方法，有效地實現在司法過程中納入社會性別視角的目標呢?答案是肯定的，從實體結果上看，在與性別有顯著關聯的案件中，女法官在認定事實與適用法律上確實遵循了一條與男性不同的進路，并因此作出了不同的判決。在有關離婚后女性獲得的贍養費用的Moge案中，Claire L'Heureux-Dube法官認定，自立對于人到中年才第一次進入職場的女性是難以實現的目標，因為為婚姻作出的犧牲損害了妻子的工作能力和經濟前景，所以她在法律意見中指出，過于強調自立其實是對女性權利的剝奪。［6］這與某些男法官對女性社會和經濟狀況的過于樂觀的判斷形成了鮮明對比，他們認為女性很快就能找到足以養活自己的工作，或者再次結婚從而找到一個新的丈夫來依靠。［1］138判定正當防衛的條件之一是防衛人面臨即刻的危險，使他合理地相信除了采取防衛措施之外別無選擇。對此的傳統解讀認為女性在暴力的間隙殺死施虐配偶的行為并非正當防衛，因為她尚有其他的選擇，比如離開。［7］而在有關“受虐婦女綜合癥”的 Lavallee［8］案中，Bertha Wilson法官提出，在闡釋法律的過程中應該納入對女性的生活和情感的考量，應該根據該案中受虐婦女所處的具體情境來判斷何種行為是“合理”的，而不應簡單地適用“通情達理的男人”的標準。廣泛的實證調查也顯示，在性騷擾，性別歧視和離婚等案件中，法官的不同性別會導致判決的差異，女法官更傾向于支持女性的訴求，這又被稱為“定向的性別作用”。以其中一項研究為例:對來自37個州的1200個離婚案件的調查顯示，242名女法官中的75．6%以及952名男法官中的53．6%支持了女性當事人的訴求。［9］加拿大首席大法官Beverley McLachlin指出，女法官在司法過程中之所以能夠有效地采納社會性別視角，關注女性的境遇與感受，從而為女性權利提供強有力的保障，乃是因其身為女性而獲得了與男性不同的生活經歷之故。［6］由于社會性別的作用，男性和女性生活于不同的規范之下，受到不同的對待，從事不同的行為，［10］于是兩性的生活經歷以及在此基礎上形成的性別視角就有了很大差別，這直接導致了不同性別之間的理解鴻溝，在司法層面表現為男法官對女性的真實情況存在難以克服的認識障礙。而在同一性別內部，情況就完全不同了，與其他女性共享的、帶有普遍性的遭遇、情感與看法，直接促進了女法官對具體的女性當事人境況的理解和對其訴求的認可。并且，這種女性視角作為日積月累的生活體驗的產物，早已被內化，因此具有相當的穩定性。

從程序運行上看，傳統的司法話語是男性主導建構的，因而與男性的話語模式更為接近，具備相反特質的女性話語則難以找到自己的生存空間，由此導致女性話語權的缺失。男女的生活經歷不同導致兩性在思維方式和表達方式上都存在一定的差別，女性總是置身于各種具體事務之中，因此養成了感性、具體的思維和表達方式，并且女性需要不停為自己的行為尋找合法性，因此偏好更多的細節和解釋。［11］399－400所以，女性在敘事時傾向于提供一個完整的故事，并在其中夾雜自己的意見和感受，［12］而這種話語模式在傳統的法官眼中是“不合規則”的，是需要裁減、改造甚至壓制的。于是，進入司法體系的女性被迫陷入了這樣的兩難境地:或者以男性為標準主動“格式化”［13］自己的話語以符合司法話語的要求，在這一過程中丟失自己的生活經歷和真實意愿［11］400，或者固守自己的話語模式，為此被視為挑戰法官、挑戰法庭、挑戰法律的權威和合法性，并面對由此產生的不利后果。而女法官將有助于打破女性和女性話語所處的困境，女性的故事、女性的聲音將會得到聆聽。女性的知識體系對處在“這個生活世界之外的人而言，往往無法理解甚至不可理喻，但對生活于其中的人而言，這套知識體系是已經內化了的、不言而喻的、無須邏輯推理或者所謂理性計算”，［14］作為“局內人”的女法官對女性的思維和表達方式無疑有著切身的體會和深刻的認識，也更容易對女性的敘事產生“同情的理解”。所以女法官會對證據的相關性從女性的視角進行更為寬松的解讀，允許更多傳統上會被排斥的證據進入法庭，如果就她們自身的生活經驗來看，這么做有著顯而易見的理由，［15］即使某些證據仍因不相關而被排斥，也不至于因其提出而引發強烈的負面情緒乃至偏見。從心理層面上看，女性被聆聽的愿望得到滿足之后，會感到自己真正受到了尊重，作為程序主體，此時無論最終的判決結果如何，她們都更傾向于對整個審判表示滿意。［16］女法官由于其性別而擁有不同于男性的生活經歷，因此對女性的境遇、情感和需求有高度的敏感和真切的理解，這種女性視角是自然發生的，具有相當的普遍性和穩定性。

三、對女法官的質疑與回應

雖然女法官能夠為女性權利帶來更多保障，但對于女性擔任法官的適格性尚有人持保留意見，對于女法官的理性、中立和權威尚有些質疑的聲音，如果不能對此作出回應和說明，任用更多女法官這一措施的價值就會處于疑問之中。有論者認為，法官這種職業之所以不適合女性，是因為女性的生理和思維特點使其不可能勝任本質上是理性的法律活動和法學研究。西方的傳統思想認為男性的肉體是受到頭腦控制的、有紀律性的，與此相反，女性的肉體壓制了她的頭腦，因此總是與混亂和危險聯系在一起。女性被稱為“自己荷爾蒙的犧牲品”，［17］8－10具有沖動、易變、無序、失控等與生俱來的特征，這使她們不能培養公正精神，不能以不偏不倚的態度恰當地對待具有普遍性的問題。［17］7亞里士多德就認為，男人具有理性能力而成為完整的人，女人則缺乏理性能力而成為有缺陷的人。［18］弗洛伊德也認為，婦女“表現得不如男人那么具有正義感，對承受生活中重大緊急事件的準備差些，她們的判斷更為通常地受到喜惡感的影響。”［19］總之，女性缺乏必要的能力無法參與公共事務，她們天然更適合在私人領域中，法律作為公共領域的一種，自然不適合女性。

這一質疑的現代版本是生物決定論，即女性視空能力比男性差，因此不具有較強的邏輯思維能力，［20］48因而女性思維總是表現出形象性、主觀性、情感性、直覺性，總之，傾向于非理性。而法律思維是理性、嚴密、抽象、客觀、中立的，一個法律人必須擺脫主觀情感的干擾，保持理性的頭腦和客觀的立場，必須以抽象的概念為思維的起點，運用判斷與邏輯推理的能力，得出獨立的結論。法律職業與性別無關，但與性別的思維相聯系。法律思維與女性立足于經驗與直覺、情感與主觀的思維模式相互排斥，因而女性與法律職業的分離不是法律的不公，而是造物的疏漏，不是一個需要糾正的法律問題，而是一個無法更改的事實問題。［21］

但是，質疑的觀點過于強調男性和女性之間的生理差異，卻忽略了他們同為人類因而有很多共性的事實，并且在尚未得到科學研究證實時就武斷地認定兩者之間的差異比共性更為重要。“除了我們己知的男女兩性之間生物性的生殖器不同外，我們在短期內將無法弄清他們之間是否生來就存在著重大的差異。內分泌學和遺傳學不能提供確定精神感情差異的確鑿證據。”［22］此外，思維差異在多大程度上是由生理因素造成的，又在多大程度上是由其他因素比如社會環境造成的，目前還沒有定論。就女性主義者的觀點而言，“人類行為上的性別差異主要是由社會環境和生活經驗造就的，自然科學并不能提供造成這些生物決定性因素的充足證據。那種認為兩性的基因和荷爾蒙的差異導致大腦結構和生理功能的區別，從而決定男女性別角色和行為分工上的差異的生物還原主義，已被證明是簡單化的、片面的結論。”［20］52

女性主義理論中的男性宰制論(Dominance)認為，分蛋糕的規則應該是一個人切而另一個人挑選，但是男性(至少是某些男性)同時擁有切蛋糕和選蛋糕兩種權力。他們既能把生活劃分為特定的幾類活動、權利和義務，又能自由選擇哪一部分由自己承擔，然后把挑剩下的部分分配給女性。［23］18其結果就是，男性將“關懷和責任”強加給女性，而自己選擇“正義和權利”，這種“分工”及其要求的相應的能力和方法正是造成男女不同思維方式的根本原因。“女性的工作就是在必須進行交流的——抽象形態、概念形態與物質形態之間進行傳達……幾乎各種情況下，女性都是為工作的男人調解已實現并應該實現的概念性行為模式與現實的具體形態之間的關系，并借助現實的物質條件來完成……女性在處理細節上越成功，男性就不必忙于處理細節，(因此也意識不到)具體細節是男人從事抽象活動的必備條件……”。［23］119因此，男性在選擇“正義和權利”的同時選擇了從事抽象工作，而女性由于被迫承擔的“關懷和責任”不得不局限于具體工作，這一事實塑造了女性的認知方式，它只能是具體的、情景的和連接性的。并且如同分派給女性的工作被貶抑一樣，這種工作產生的認識方式也受到了貶抑。［23］118這一觀點也得到了一些男性的認同。柏拉圖就認為，“我們的護衛者和他們的妻子應該承擔同樣的職業為是”“沒有任何一項管理國家的工作，因為女人在干而專屬于女性，或者因為男人在干而專屬于男性。各種的天賦才能同樣分布于男女兩性。”［24］穆勒也說過，“我否認有人知道或能夠知道男女兩性的天性，如果他們始終只處于現在的相互關系中……現在被稱之為婦女的天性明顯地是人為的事——在某些方面是強迫壓制的結果，在另一些方面是不自然的刺激的結果。”［25］

女法官的司法實踐進一步證明了，只要提供同樣的環境與機會，女性能和男性一樣擁有理性思維的能力。明尼蘇達州首席大法官Mary Jean Coyne根據自己的經驗指出，明智的年長女性與明智的年長男性會得出同樣的結論。加拿大首席大法官Beverley McLachlin也指出，作為同樣受過訓練的司法者，遵循法律和常識，法官們基本上會得出同樣的結論，而無論他們的性別如何。［6］大量實證研究也為男性與女性在理性上的平等提供了支持，在大多數與性別沒有明顯關聯的領域，男法官和女法官所作出的判決幾乎是一致的。

四、一個建議:讓女法官發揮更大的作用

1990年的佛羅里達，法官中只有10%是女性，2007年時這一比例上升到了28．6%。［26］1991年，美國13個聯邦上訴法院中的4個沒有女法官，94個聯邦地區法院中的60個沒有終身任職的女法官。［2］1120世紀10年代，聯邦法官中的22%和州法官中的26%是女性，并且考慮到女性占據了法學院畢業生中的48%和律師中的45%，這一比例還可能進一步增加。［27］此外，最高法院中首次出現了三位女性大法官并肩工作的場面。類似的情況也出現在加拿大、澳大利亞等國家。①相關數據統計可參見:OFFICE OF THE COMMISSIONER FOR FEDERAL JUDICIAL AFFAIRS CANADA，Number of Federally Appointed Judges，http://www．fja．gc．ca/appointments-nominations/judges-juges-eng．html，2013年11月3日;THE AUSTRALASIAN INSTITUTE OF JUDICIAL ADMINISTRATION，Judges and Magistrates，http://www．aija．org．au/gender-statistics．html，2013年11月3日。由此可見，就世界范圍而言，法院中的女法官數量在不斷地上升，更多的女性成為法官是當前的發展趨勢。

據統計，我國四級法院共有女法官四萬五千余名，約占法官隊伍總數的四分之一，［28］僅從女法官的比例上來看，我國與美國的差別甚微。但是，我國女法官并非平均分布在各個地區，中心城市、大城市、經濟發達地區女法官所占比例較高，而邊遠地區、經濟欠發達地區，女法官的比例較低，有些法院甚至沒有女法官。①相關數據統計可參見:孟靜《關于云南省女法官隊伍情況的調研報告》，http://www．gy．yn．gov．cn/Article/ShowArticle．asp/ArticleID=17731，2013年11月3日;歐小激《在構建和諧社會中挖掘基層女法官潛力的理性思考》，http://www．luoding．gov．cn/govmach/srmfy/181－19979．html，2013年11月3日;王新華《挖掘基層女法官潛力，推動和諧社會構建》，http://www．chinacourt．org/public/detail．php/id=166275，2013年11月3日。各地的統計數據也表明，受到現有用人機制的限制，女法官的職務分布呈現金字塔狀，即職位越高，女性數量越少。因此，我國的問題在于女法官的地域分布不均勻，且女法官在法院系統中的職務偏低。

在強調法官獨立的國家，不同層級法院的法官以及同一法院內的法官之間并沒有上下級之分，以及由此產生的領導關系，每個法官只根據法律和事實做出自己的判斷，因此并不存在職務高低一說。但我國強調的是法院獨立，對于法官獨立不夠重視，不少情況下，判決與其說是由負責審理的法官作出的，不如說是法院內部集體決策的結果。這種集體決策的機制可以是正式的，也可以是非正式的，可以是較傳統的行政審批型、民主集中型，也可以是相對新穎的咨詢顧問型，但無論哪一種，參與決策者的地位都遠非平等，職務、職權會轉化成權力和權威，按照其擁有者的意志影響判決的結果，有時甚至會起到決定性的作用。［29］此外，我國上下級法院之間還存在變異了的監督和指導關系，或者說是領導關系，上級法院的意見可以直接影響到下級法院的判決。基于這一現實情況，在整個法院系統以及單個法院內部兩個層面上的女法官職務偏低就會導致其在判決結果形成過程中的發言權與決定權受到削弱，進而阻礙女法官作用的發揮，以及司法過程中社會性別視角的納入。

實踐表明，我國司法人員普遍缺少社會性別意識。有的司法人員不同意中國還存在性別不平等的事實，還有人認為“不平等是由于婦女自身選擇或能力所致”。因此，不少人對“法律面前人人平等”的理解還停留在形式平等上，不觸及實質上的平等。同時，受傳統觀念的影響，一些人還存在一定的性別偏見。在社會習俗和法律原則面前，司法人員往往游離于習慣法與制定法之間，使判決/調解結果有失性別公正。在強奸、家庭暴力和離婚財產分割等領域均存在由于司法人員性別偏見而造成司法不公正的案例。［3］160－168因此，在司法過程中納入社會性別視角這一問題應該得到各界的更多關注，而任命更多女法官并提高女法官的職務作為有效的應對措施，應當被采納為一項重要的社會政策。對此的具體建議是:

第一，進一步增加女法官的數量，讓整個司法系統中的性別結構更加合理。考慮到目前我國女法官分布的地區差異，如果不進行有針對性的選拔，就會導致一方面全國范圍內女法官的數量不斷增加，另一方面邊遠地區、經濟欠發達地區的女法官數量卻持續走低。女法官的基數過小，法院選拔培養女干部的空間也就很小，最后能進入領導層的只能是鳳毛麟角。反之，女法官的絕對數量上去了，就有空間選拔、培養優秀人才，更多女性擔任高級職務就會成為可能。據估算，當女性在某一團體的成員中占到1/3時，就達到了決定性多數(critical mass)，從而有足夠的能力及動力打破關于性別的刻板印象，［30］因此美國的女性權利工作者一直以司法系統中女性比例達到30%為目標。這一點也是值得我們借鑒和學習的。

第二，完善當前的考評制度，對女法官的工作有更科學的評價。一種頗有市場的觀點認為，家庭法，像養育孩子一樣，更多地基于經驗和每個人(尤其是婦女)都熟悉的事情，而不是通過學習所獲得的專門知識。與家庭法同屬于“軟法”的反歧視法、福利法等也遭遇了類似的偏見，他們的地位和價值被認為遠遠低于商法、稅法、憲法等“硬法”。［17］72目前女法官更多地致力于“軟法”領域，因此正確認識“軟法”的地位，給予其恰當的評價，在此基礎上完善對女法官的考評，充分認可其工作能力與工作價值，對其獲得與男法官一樣的晉升機會無疑是有重要作用的。也只有這樣才能改變法官職位越高，女性數量越少的現狀，增加女法官的發言權與決定權，保證女法官作用的發揮。

第三，鼓勵女法官不要把自己局限在“軟法”領域，而要向“硬法”領域拓展。為女性權利提供完善保護不僅要靠“軟法”，而且要靠“硬法”，比如強奸等刑事案件涉及到刑法和訴訟法，而且傳統觀念滲透更深的“硬法”中，尚有許多的性別盲點需要被探索、發現，并引發有益的變革，這正是女法官大有可為之處。為此，對女法官而言，應該進一步加強自身的法律素養，實現理論水平和業務水平兩方面的提升。

第四，對女法官進行培訓，使她們更好地將社會性別視角運用于司法過程。有一種觀點認為女法官與女性視角存在分離的可能，其根據是有調查顯示女法官并未為女性提供更多保障，［31－32］有些女法官也否認自己與男法官有所不同。“蜂后理論”認為產生這種現象的原因在于女法官很容易遭遇來自同事、當事人以及外界的非難，這種壓力迫使她們故意抹去自己的女性痕跡、使自己表現為中性以獲得合法性，但這其實意味著與男性保持一致、遵從男性建構的法律文化。［17］220－226應對這一問題的辦法有兩種，一是如前所述增加女法官的數量［33］，二是對女法官進行培訓，加深她們對社會性別問題的認識，打消她們運用女性視角的顧慮，以恢復女法官和女性視角之間的天然聯系，為女性權利的保護作出更大的貢獻。