論我國集體土地所有權的特殊性

聶佳

摘 要：國家公權力既是我國集體土地所有權建構的原動力，也是影響其行使的主要因素之一。與規范意義所有權不同，我國集體土地所有權的取得采用了政治動員和群眾運動的非傳統方式；集體與組織的話語轉換和權利主體與行使主體的虛實轉換，使我國集體土地權利主體的支配意志在立法上受到技術性限制，組織中的領導權力對農民成員表決權的行使會產生制約作用；轉移處分權的缺失和用途處分權的行使禁區，使我國集體土地所有權處分權能不完整，進而會削弱其收益權能。我國集體土地所有權的特殊性構成了農村土地權利體系改革的約束條件，如果這一約束條件不變，農村土地資源配置的效率將很難與規范意義所有權相提并論。

關鍵詞：農村集體土地；集體土地所有權；所有權取得；農村集體組織；物權變動；所有權主體支配意志；所有權權能；處分權能；收益權能；規范意義所有權

中圖分類號：F121.1；DF452 文獻標志碼：A 文章編號：16748131（2014）01001907

土地是一個國家最基本的生產資料，土地所有權的建構必須依賴于國家對其經濟制度的憲法定位。根據我國憲法第六條的規定，我國經濟制度的基礎是生產資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。為了滿足這一憲法定位，我國的土地所有權就只能被建構為國家土地所有權與集體土地所有權兩種與西方國家的所有制劃分一般采用公有制、私有制和國有制三分法不同，我國的所有制劃分采用的是非公即私兩分法，國家土地所有權等同于全民土地所有權，因而只能歸入公有權范疇，但在西方國家，國家土地所有權特指各級政府的土地所有權，故并不屬于公有權范疇（科斯 等，1994）。 。其中，國家土地所有權堪稱規范意義所有權（即“應當”具備所有權全部理論特征的所有權），但集體土地所有權卻具有不同于規范意義所有權的特殊性。本文擬從物權的取得方式、主體界定的技術處理和權利的內容構成三個不同角度，深入探討我國集體土地所有權的特殊性，希望能為我國農村土地權利體系改革提供一些啟示。

一、集體土地所有權的取得：非傳統方式

1.集體土地所有權產生之前的土地制度背景

在新中國成立之初，為鞏固新生政權、恢復社會秩序，于1950年制定了《中華人民共和國土地改革法》，決定通過全面土改來建立一種與民國時期完全不同的“農民土地所有制”。 要在當時的歷史條件下實現這一制度設計，唯有運用國家權力破除原有的土地權利體系，重構土地所有權。因此，土改的基本做法是先通過階級成分的劃分來完成農村人口的敵我識別，即根據中華人民共和國政務院于同年公布的《關于劃分農村階級成分的決定》，將全國農村人口劃分為地主、富農、中農、貧農和工人（含雇農）五種成分；然后再憑借國家公權力強制沒收地主、半地主式富農所有的土地，并無償分配給無地或少地的雇農、貧農及中農，使這些農民取得土地所有權。“農民土地所有制”即由此而建立。

聶 佳：論我國集體土地所有權的特殊性

然而，“農民土地所有制”仍屬于土地私有制。農村土地所有權的主體是農民，其權利性質還是私有權。盡管這種制度設計釋放了廣大農民的生產積極性，促進了農業生產力的解放（葉國文，2008），但卻并不符合當時我國革命所蘊涵的“社會主義公有制”理想，注定只能是一種過渡時期的權宜之計。根據我國革命的發展路線圖，共和國政府的成立，是我國革命第一階段即新民主主義革命的結束，同時也是第二階段即社會主義革命的開始（李富春，1980）。因此，當土改結束后，在“農民土地所有制”之上實現農村土地資源的公有化就成為我國繼續進行社會主義革命的應有之義。

2.集體組織取得土地所有權的基本方式：農業合作化運動

由于我國的農村土地在三年土改后已基本分配完畢，欲實現農村土地資源的公有化，唯一的途徑是通過農村社會主義革命來改變“農民土地所有制”。而農村社會主義革命的外在形式就是由國家對農民開展以政策宣傳、形勢教育、爭先競賽為特征的政治動員，發動農民參與群眾運動，即以蘇聯集體農莊為楷模的農業合作化運動，其內涵則是要完成農民土地所有權的主體變更，讓集體組織成為農村土地的所有權主體。

具體而言，集體土地所有權的取得過程大致經歷了兩個緊密銜接的階段。在第一階段，以1953年底中共中央發布的《關于發展農業生產合作社的決議》為標志，借助農業生產合作社（初級社）這一新設立的集體組織，先將農民土地所有權中的基本權能（即土地使用權）分離出來統一至集體組織的名下；要求入社的農民必須在初級社的統一安排下共同使用本社范圍內的土地，至于被使用的土地屬于誰所有則無關緊要。由此形成土地所有權的主體仍為農民、土地使用權的主體卻變更為集體組織的兩權主體分離格局。

在第二階段，以全國人大1956年公布的《中華人民共和國高級農業生產合作社示范章程》為標志，進一步借助高級農業生產合作社這一規模更大的集體組織，使其取代農民成為土地所有權的主體；要求農民必須把私有的土地和耕畜、大型農具等主要生產資料以及附屬的水利設施移交給高級社集體所有。其中，土地的移交沒有任何經濟補償。由此形成土地所有權與土地使用權的主體均為集體組織的兩權主體合并格局，最終完成了農民土地所有權的消滅和集體土地所有權的取得，從而徹底實現了農村土地資源的公有化。

3.集體土地所有權的取得方式對傳統物權變動理論的挑戰

根據傳統物權變動理論，物權的取得要么是繼受取得，要么是原始取得。繼受取得指必須依賴他人的權利及其意思表示才能取得物權，可分創設與轉移兩種基本方式，其中最常見的轉移方式又有買賣、互易、遺贈等；原始取得則指不必依賴他人的權利及其意思表示即可取得物權（李開國，1997）。我國農村集體土地所有權的取得顯然不屬于繼受取得，因為集體組織取得土地所有權與原所有人（農民）是否同意其權利轉移無關，由集體組織取代農民成為土地所有權的主體，與其說是二者（交易雙方）之間的合意，毋寧說是國家（掌握公權力的第三方）的政治訴求。

因此，集體土地所有權的取得只能被歸類為原始取得。按照主流觀點，原始取得有先占、取得時效、附合、法定繼承、法律規定、法院裁判、國有化七種傳統方式（孫憲忠，1995）。但我國集體土地所有權的原始取得并未受這些傳統方式的局限。雖說當時也不乏立法機關制定的相關法律文件，但集體土地所有權原始取得的正當性和強制性卻并非來源于“法律規定”這種傳統方式，而是來源于以農業合作化為名的政治動員和群眾運動。如果沒有政治動員和群眾運動，集體組織根本不可能憑借法律的一紙規定就取得土地所有權；反之，即使沒有任何法律規定，只需開展政治動員和群眾運動，集體組織仍能取得土地所有權由于集體土地所有權的取得與農民土地所有權的取得采用的是同樣方式，因而我們不妨以農民土地所有權的取得為例來印證這個推斷。農民土地所有權經由土改取得，而土改早在1950年的土地改革法頒行之前就已局部實施（始于1946年東北解放區哈爾濱市郊的元寶村），當時僅憑共產黨派遣的工作組所開展的政治動員和群眾運動，就使農民毫無懸念地取得了土地所有權。 。換言之，政治動員和群眾運動這種非傳統方式才是集體土地所有權原始取得的充要條件。從物權變動的角度看，物權的原始取得采用非傳統方式，可以說是我國集體土地所有權與規范意義所有權之間的一個基本區別。

有必要進一步指出：在上述物權變動的過程中，由于集體組織必須讓農民保留對土地的共同使用權（可視為農民的意思表示）才能取得其土地所有權，致使這種原始取得同時又隱含著繼受取得的轉移方式的部分特征（依賴他人的意思表示），這是按原始取得的本義（無須依賴他人的意思表示）很難解釋的。而且，為維護土地使用權的農民專屬性，國家還必須配套建立識別農民身份的戶籍制度，這也超越了物權變動理論本身的范疇。因此，我們不妨認為集體土地所有權的取得是一種特殊的原始取得，它所采用的非傳統方式只有在以革命為主要手段的社會變革時期才可能出現，但在以改革為主要手段的社會變革時期卻無法復制。

二、集體土地所有權主體的支配意志：在立法上受到技術性限制

1.集體與組織的話語轉換和權利主體與行使主體的虛實轉換

我國的農業合作化運動于1958年結束后又開始了人民公社化運動，集體土地所有權的主體形態也隨之完成了由高級社向人民公社及其所管轄的生產大隊和生產（小）隊的改變。由于人民公社是“政社合一”的組織，在集體土地所有權的主體之上不可避免地產生了一個邏輯悖論：集體土地所有權的主體是具有政府職能的組織（即使是“三級所有，隊為基礎”的內部管理體制也未消解這一悖論）。因此，隨著改革開放后人民公社制度的解體和農村基層政權的重建，集體土地所有權的主體必須重新予以界定；而且，重新界定主體后還不能失去國家公權力對權利行使的影響。要滿足這一要求，國家只能在立法技術上對集體土地所有權的主體界定另辟蹊徑。

為此，法律對集體土地所有權的主體和行使做出了嚴格的區分：主體就是集體，但權利卻必須由組織（特指村民委員會、村民小組或集體經濟組織）來“經營、管理”（民法通則第七十四條的表述）或“代表行使”（物權法第六十條的表述）。這也是集體土地所有權與規范意義所有權之間的一個主要區別。由于主體并不能直接行使權利，“行使權”只能由組織享有，以至于有學者認為組織就是法律在主體之外另設的一個權利的行使主體（丁關良，2000）。于是，在立法上通過并置“集體”和“組織”兩種不同話語將“行使權”從“所有權”中剝離這一技術處理，徹底消解了存在于原集體土地所有權主體之上的邏輯悖論：集體土地所有權的主體已不再是任何組織，組織只是主體的“代表”而已。由于政府依法對組織享有行政控制權，在集體土地所有權的行使過程中，國家公權力仍保有間接的影響力。

如果以社會學的觀點來解讀上述兩種話語，集體可以被視為一個松散的群體，組織則是精心設計以達到某種特定目標的群體。與集體不同，組織內部存在勞動分工和權威分配，權力相對集中在領導手中，領導則以權力控制成員活動并引導他們實現特定目標（戴維·波普諾，1999）。而以法學的觀點來看，一般認為集體就是指一定社區范圍內的全體農民（侯水平 等，2007）；組織則通常包括法人與合伙以及本文所特指的村民委員會、村民小組或集體經濟組織。值得注意的是，盡管集體與組織所包含的農民成員具有同一性，兩者有時仍會被習慣性地合稱為集體組織，但在民法通則頒行后，兩者已不再是同一概念的不同表述。

如果從社會秩序的形成機制看，集體甚至都算不上是“自生自發”的秩序，而組織則完全是由政府主導“建構”的秩序“自生自發”的秩序指自我生成的或源于內部的秩序；“建構”的秩序則指源于外部某個主體的安排，通過把一系列要素各置其位并指導或控制其運動方式而確立起來的秩序（弗里德利希·馮·哈耶克，2000）。 。就行為能力而言，松散的集體很難形成自己的支配意志；嚴密的組織則憑借其內部的領導權威和權力控制，很容易形成自己的支配意志。換言之，即使法律將集體界定為集體土地所有權的主體，那也只是一個很難凝聚農民成員共識的虛擬主體。因此，法律不得不將“行使權”從所有權中剝離出來并賦予組織，規定集體土地所有權必須由組織來“代表行使”，而集體的支配意志也只能以組織的支配意志來“代表”。這樣，組織就理所當然地成了集體土地所有權的實際主體。

在規范意義的所有權中，所有人在本質上應具備對所有物的全面支配力（梁彗星 等，2003），而全面支配力只能建立在所有人享有完整權利的基礎之上。權能集合說就是對完整權利的一種傳統描述。還有一種不同的描述是將完整權利區分為兩組：一組為所有人對其財產所擁有的“基本功能控制”權，另一組為所有人擁有從交易和開發財產中獲得“收入的基本權利”（克里斯特曼，2004）。但是，我國的集體土地所有權并不完全符合所有權的這種質的規定性。在集體與組織的話語轉換和權利主體與行使主體的虛實轉換機制下，由于組織中存在與國家公權力有著千絲萬縷聯系的領導權力，農民成員在組織中的表決權通常都會受到不同程度的制約制約意味著不自由，而自由性本應是所有權支配力的核心（龍翼飛 等，2008）。 ；全體農民成員聚集而成的所有人對土地的支配力或“基本功能控制”權難免被弱化，最終勢必會影響其“收入的基本權利”。

2.組織中的領導權力對農民成員表決權的制約

作為集體土地所有權主體的“代表”，組織的基本形式是村民委員會（村民小組和集體經濟組織均由此派生）。根據我國的村民委員會組織法，雖說村民委員會是基層群眾性自治組織，但它必須承擔工作接受鄉鎮政府指導的義務和協助鄉鎮政府開展工作的義務。正是這種準行政義務的承擔，使得本應自治的組織又被染上了一層半官方的色彩。從理論上講，組織的支配意志當然是由組織中的農民成員按多數意見表決形成；不過，由于領導權力的存在，除農民成員之間的意見協商外，組織支配意志的形成還需經歷農民成員表決權與領導權力之間的復雜博弈。而領導權力對農民成員表決權的行使會產生制約作用，這在以下兩方面表現得尤為明顯：

一方面，由于組織中的領導（村支書、村委會主任等）與農民成員的實際地位并不平等，在意見的說服力上，農民成員的意見通常要弱于領導的意見；當雙方發生意見沖突時，農民成員很可能會在領導的勸誡下改變自己的初衷。這是因為，盡管組織中的領導絕大多數也來自農民成員，但在任職期間，他們已成為農村公共事務的管理者或依法享受政府工作補貼、津貼的“村官”；作為政府在鄉村基層的合法代理人，組織中的領導具有體制內優勢，從而對組織行為具有主導作用；與農民成員的意見相比，領導的意見天然占據著道德高地。

另一方面，由于組織中的領導與農民成員在公共事務方面的信息不對稱，在雙方進行意見博弈時，享有信息優勢的前者可以充分行使領導權力，而處于信息劣勢的后者則很難充分行使表決權。比如，在政府征收集體土地時，農民成員通常無法掌握征地補償費的談判信息，因而他們大多只能在既定的征地補償費的基礎上，針對如何使用和分配的問題來行使表決權，卻很難就征地補償費本身的高低或是否合理的問題及時發表自己的意見。

因此，在集體土地所有權主體的支配意志于立法上受到技術性限制的條件下，盡管組織是集體的合法“替身”，但組織的支配意志有時并不一定就是多數農民成員利益訴求的反映，有時未必就能真正“代表”集體的支配意志。如果我們承認集體土地所有權變動過程中農民成員利益受損時有發生的現實，我們就沒有理由懷疑這一推斷。

三、集體土地所有權的處分權能：不完整

1.轉移處分權的缺失

大陸法系物權理論中流行的權能集合說認為，所有權的內容由若干項權能構成。我國民法學界的通說是所有權應包含占有、使用、收益和處分四項權能。其中，處分是所有權內容的核心，也是最基本的權能（魏振瀛，2000）。實際上，處分本身總是體現為一系列的具體行為，而不同的具體行為對所有人的重要性并不相同。如果以行為的重要性為標準來對處分進行分類，則決定所有權終極命運的行為是最重要的處分，決定所有物的價值最大化利用（用途）的行為是次重要的處分，除此之外的其他行為是普通的處分。完整的處分權能應包含上述三類重要性不同的處分行為。

毋庸置疑，集體土地所有權的內容之中并不乏處分權能。例如，所有人整理土地、將坡地改變為梯田就屬于常見的事實上的處分；所有人將土地使用權與所有權分離，以承包合同來約定某個農民（戶）成為土地使用權的主體，則屬于常見的法律上的處分。但是，與規范意義所有權不同，我國的集體土地所有人缺失了最為重要的轉移處分權。針對集體土地所有權的制度設計，現行法以不準改變所有人為原則，僅政府征地是例外參見物權法第四十二條：“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。” 。因此，所有人并不能借助民事法律行為將集體土地所有權轉移給他人。此外，由于抵押可能也會導致所有權轉移的法律后果，所有人也不能在集體土地所有權之上為他人設定抵押權。這意味著即使集體土地所有權的內容中存在處分權能，但所有人仍無法自主決定其所有權的終極命運。

由于轉移處分權的缺失，集體土地所有權只有在政府征地時才會發生轉移。然而，政府對集體土地的征收行為并非基于集體土地所有人的意志，而是基于國家的意志。征收行為本身并非民事法律行為而是公法行為，其目的乃是為了滿足社會公共利益的需要（季秀平，2006）。換言之，即使集體土地所有權發生了轉移，那也不是所有人主動行使處分權的結果，而是所有人被動接受政府征地的結果。因此，盡管缺失了轉移處分權，借助于同樣具有民事權利轉移功能的政府征地行為，集體土地所有權仍能實現以國家為唯一新的所有權主體的轉移。只能借助政府征收這種公法行為來實現所有權的轉移，可以說是我國集體土地所有權與規范意義所有權之間的另一個主要區別。

2.用途處分權的行使禁區

根據土地經濟學理論，土地的用途是決定土地價值高低的一個重要因素。而所有人以利益最大化為目的、自主決定其所有之物的用途也是處分權的體現。集體土地所有人當然也享有用途處分權，不過，與規范意義所有權不同，我國集體土地所有人的用途處分權存在行使禁區。按照現行法對土地用途的分類，我國的土地分為農業和建設兩大用途（不算未利用地），其中，農用地指用于廣義農業生產的土地所謂廣義農業生產主要包括：大田或園藝作物的種植，林木的栽培和采伐，畜禽的飼養，野生植物的采集，水生動植物的養殖、捕撈或采集，以及農民家庭手工業的生產等，一般都具有季節性、周期性或地域性的特點。 ，建設用地則指用于建設各種建筑物或構筑物的土地。在集體土地所有權的內容中，就建設用途而言，用途處分權體現在所有人可以自主決定將部分土地用于為“三農”（農民、農業、農村）服務的非農建設上，但這種建設僅限于鄉鎮企業的興辦和農民住宅的建設以及鄉（鎮）村公共設施和公益事業的建設，除此之外，集體土地所有人并不能自主決定其土地的其他建設用途。現行法對集體土地用途處分權所設置的行使禁區主要有三個：

第一個是建設用地的出讓禁區，即法律禁止集體土地所有人自主出讓集體土地的建設用地使用權。由于土地的一級市場由國家壟斷，出讓建設用地使用權就成為國家土地所有人才享有的處分特權（韓松，2008）。在我國，欲將集體土地用于為“三農”服務的非農建設以外的其他建設，必須先由政府征收集體土地，在集體土地所有權變更為國家土地所有權后，再由政府出讓建設用地使用權。政府既向建設用地的使用權人收取市場價值的土地出讓金，同時也向被征土地的原所有人及承包人支付法定的征地補償費。較高的土地出讓金與較低的征地補償費之間所形成的“剪刀差”收益就成為政府的一項重要財政收入。

第二個是建設用地的出租禁區，即法律也禁止集體土地所有人出租集體土地用于為“三農”服務的非農建設以外的其他建設。這是因為，建設用地的出租與出讓貌似不同的法律概念，實則具有相同的功能，兩者都是通過所有權與使用權的兩權分離來讓非所有人對土地進行實際利用，都要求土地使用人支付一定的土地使用費，都有一定的土地使用期限。所謂出讓無非就是政府允許土地使用人長期（上限為七十年）使用建設用地并一次性收取土地使用費的一個專用概念而已。如果法律在建設用地上只禁止集體土地所有人的出讓行為而不禁止其出租行為，則集體土地所有人只需借助短期（比如按月）連續出租即可規避禁止出讓的限制。

第三個是土地的用途轉換禁區，即為了防止農用地轉換為建設用地，法律同時還禁止土地承包經營權在轉讓后改變客體的農業用途。雖然土地承包經營權的轉讓本身并非集體土地所有人的直接處分行為，但若允許農地使用權在轉讓后改變為建設用地使用權，那么前述兩個禁區就會行同虛設。這是因為，土地承包經營權是由集體土地所有人（發包方）與農民（承包方）之間通過土地承包合同來設定的農地使用權，如果法律不禁止承包地在轉讓后改變用途，集體土地所有人就可以利用附條件的土地承包合同來間接擴大其用途處分權，即通過合同的事先約定，集體土地所有人可以與農民共同分享因土地用途改變（條件成就）所獲得的遠比農用地高的承包地轉讓費。

3.處分權能不完整對收益權能的削弱

集體土地所有權的處分權能不完整必然會削弱其收益權能。首先，由于轉移處分權的缺失，集體土地所有權只有在政府征收時才會發生轉移，故集體土地的所有人及承包人僅能獲得總是低于土地市場價值的法定補償。其次，由于用途處分權存在行使禁區，集體土地的所有人也不可能在與“三農”服務無關的非農建設用地上獲取市場價值的土地使用收益我國僅個別地區因改革試點而存在例外。根據2005年10月1日施行的《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》，廣東省已實現了集體土地與國有土地“同地、同價、同權”，集體土地所有人可以獲得其建設用地的出讓或出租收益。。最后，由于集體土地所有權本身不能設定抵押，所有人也無法享有資金融通的便利，而資金融通恰恰是謀取更多經濟利益的一個常用工具。

由此可見，在排除上述各種因處分權能不完整而無法利用的收益途徑后，收益權能幾乎已成為集體土地所有權內容中的一塊“雞肋”。與非農建設用地相比，農用地或承包地的收益微薄早已是不爭的事實。而在集體土地所有人的非農建設處分權限內，其土地無論是用于鄉（鎮）村公共設施和公益事業的建設，還是用于本集體自己興辦鄉鎮企業的建設，本質上均屬于“自建自用”，即便集體土地所有人實施收費也只是“自我收費”，其目的僅在于滿足稅法對會計賬目的強制性要求而已；欲對本集體農民住宅建設收取土地使用費則于法無據我國并無農村宅基地有償使用的立法，僅有政策文件一度同意各地可開展農村宅基地有償使用的試點工作（山東德州最早）。由于這種收費試點的結果加重了農民的負擔，國土資源部在《關于加強農村宅基地管理的意見》（國土資發〔2004〕234號文件）中又不得不明文重申：“各地一律不得在宅基地審批中向農民收取新增建設用地土地有償使用費”。至此，農村宅基地有償使用的試點工作無疾而終。 ，只有在本集體以外的其他人（包括本集體農民成員）興辦鄉鎮企業的情形，集體土地所有人才可能從該企業所占的非農建設用地上收費獲利。集體土地所有權收益權能的弱化，其實就是當下農村“小產權”房建設遍地開花、集體土地被出租給他人用于與“三農”服務無關的非農建設等脫法行為屢禁不止的一個深層原因。

四、結語

綜上所述，在我國憲法對所有制的定位中，集體土地所有制是一種最重要、最特殊的勞動群眾集體所有制，即“由國家控制但讓集體來承受其控制結果的一種農村社會主義制度安排”（周其仁，2002）。因此，作為其法律形態的集體土地所有權只能是一種主體的權利由農民集體成員和國家共同分享、主體的義務僅由農民集體成員獨自承擔的土地所有權。國家公權力不僅是集體土地所有權建構的原動力，而且也是影響其行使的主要因素之一。由于權利的取得方式無法復制、權利主體的支配意志受限以及處分權能不完整，我國集體土地所有權不可能具備與規范意義所有權程度相同的絕對性、排它性和完全性。簡言之，我國集體土地所有權具有不同于規范意義所有權的特殊性，這一特殊性也是我國農村土地權利體系改革的約束條件，如果該約束條件不變，無論如何重構我國農村土地權利體系，土地資源配置的效率都很難與規范意義所有權相提并論。

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（編輯：南 北，段文娟）