醫療損害鑒定意見的審查判斷*

◆廖亞涓 王 萍

責任編輯:姚 濤

鑒定是民事訴訟中的輔助活動，鑒定意見可以幫助法官、雙方當事人和訴訟參與人了解訴訟案件的事實及因果關系。醫療損害鑒定是醫療訴訟中，為了科學、客觀地認識案件事實，解決醫學專業性問題的活動。鑒定意見對案件的審理和裁決有著舉足輕重的作用。

1 鑒定意見的準確定位

2013年1月1日頒布實施的《民事訴訟法》以“鑒定意見”替代“鑒定結論”，對鑒定意見的采信意義深遠。“結論”是指在既有的條件下，經過反復論證對事物作出的總結性判斷。醫療損害鑒定結論的稱謂意味著針對醫學事實的最終判斷，是毋庸置疑的定論。但是由于醫療行為的風險性，鑒定結論不一定是對客觀事實唯一準確的描述。而“意見”是個人的見解和主張，可以一致，也可以不一致。鑒定意見就是專家對案件提出的見解和主張，是帶有主觀性的意見。由于鑒定意見由權威專家提出，所以在司法實踐中鑒定意見往往會直接決定案件的實體判決。造成這種現象的直接原因包括法官醫學專業知識匱乏，而鑒定人有深厚的醫學背景;深層原因是鑒定過程缺乏規范和外部制約，鑒定人出庭質證不足等［1］。但最根本的原因則是鑒定意見的定位不清，當事人無法看到鑒定意見生成過程的“正義”，有違證據使用規則。鑒定意見的作用就是幫助法官、雙方當事人和訴訟參與人了解案件事實，但不作為直接定案的依據。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中規定鑒定結論的證明力一般大于其它書證、視聽資料或證人證言。雖然有上述規定，但不能否認，鑒定意見只有經過質證才能作為定案依據。鑒定意見并沒有預定的法律效力，必須經過舉證、質證、辯論和認證過程。因此，立法將“結論”改為“意見”是對鑒定活動認識的進步，同時也為完善醫療損害鑒定制度提供了依據。

2 鑒定意見的證據能力和證明力

2.1 鑒定意見的證據能力

鑒定意見的證據能力是鑒定意見作為訴訟證據所具有的法律資格。在案件審理過程中，重要的不是哪些證據有證據能力，而是哪些證據沒有證據能力。醫療訴訟中鑒定意見的獲得方式、鑒定過程是否符合法律規定，鑒定人是否具有鑒定資質、鑒定人在鑒定前或鑒定過程中是否接觸過關于案件的誤導信息［2］等，都將影響鑒定意見的證據能力。

2.2 鑒定意見的證明力

鑒定意見的證明力就是其證明案件事實的能力。大陸法系國家采取自由心證判斷證據的證明力大小，對鑒定結論與其它證據的證明力大小沒有嚴格的規定。英美法系國家則認為專家意見的證明力大于一般證人證言，經過對專家意見的交叉詢問，再加上專家的權威性，所以證明力較大［3］。我國對鑒定意見證明力的判斷采取了折中方式，有法律規定時依照法律規定，沒有法律規定時可以由法官自主決定。

3 鑒定意見的地位

3.1 英美法系國家中專家意見在證據中的地位

英美法系國家對實施鑒定活動的人統稱專家證人。專家證人由雙方當事人自行聘請，當事人對專家證人綜合評估，選擇有專業教育背景，專業技能或者經過專業培訓，能夠增進陪審員對事實理解的專家證人［4］，雙方當事人和代理律師要對專家的資質、鑒定方法和鑒定過程進行交叉詢問。美國1923年因弗萊一案確立的弗萊規則，法庭要根據專家證人的知識、技能、經驗、培訓、教育背景以及其所采用的科學方法來確定專家證言的證據能力，最終達到“普遍接受”的標準。由于這種認定標準一直為許多學者所詬病，在1995年因多伯特訴梅里爾·道制藥公司一案確立了新的專家證言認定標準——多伯特規則。在多伯特標準下認可專家證言之前，法庭必須考慮以下幾個方面:(1)這種理論是否已經檢驗過或者可以被檢驗;(2)這種理論是否經過同行評議或者發表;(3)是否有已知的錯誤幾率;(4)技術問題的普遍接受［5］。專家證人鑒定意見對于案件事實的認定有舉足輕重的作用，但是專家證言的準入門檻很高［6］。近年來，美國改革醫療訴訟方法，從替代訴訟到向健康法院/法庭的訴訟方式回歸，健康法院取消了陪審團等制度，采用獨立專家證人制度［7］。判決確定的規則將指導醫療服務。

3.2 大陸法系國家中鑒定結論在證據中的地位

大陸法系國家中鑒定結論是由法院指定的法官輔助人出具的，鑒定結論的證據地位高于其它的一般證據。近年來，日本進行了大范圍醫改，多數基層法院都對當事人自行聘請鑒定人并且出庭質證的現象持鼓勵態度［8］。在芬蘭和瑞典，鑒定結論在預審階段由法院聘請的鑒定人出具，雙方當事人可以根據鑒定結論準備訴訟文件以及在法庭上要陳述的內容［9］。這違背了證據的使用規則，因為如果鑒定結論提前出具，當事人在準備訴訟時就會盡量避免不利信息，而對方當事人則會放大不利信息，這實際上不利于法官對案件真實事實的認定。

3.3 我國鑒定意見的證據地位

新《民事訴訟法》將鑒定結論改為鑒定意見，可以看出立法者在鑒定意見上態度的轉變。雖然在立法上有了改變，但是諸如鑒定人的出庭問題、雙方當事人對鑒定意見的質證等問題在司法實踐中依舊存在。

有學者認為，醫學會出具的醫療事故技術鑒定對過錯的認定，即是法律上的判斷［10］。筆者認為，鑒定人在鑒定的過程中并不會涉及到法律事實上的判斷，其對醫療行為的專業判斷是出于自身知識、經驗以及醫學發展而得出的，鑒定人所指出的過錯是醫療活動中的過錯，是指醫務人員違反職責的行為，該行為超出了一般的適當行為標準以及造成特定的不良后果等。從醫學意義的過錯到法律意義的過錯，一個重要的過程就是按照證據規則接受質證。法官在司法實務中應當正確看待鑒定意見中的過錯。

4 鑒定意見的審查內容

對醫療訴訟中的鑒定意見進行審查，主要是針對其證據能力和證明力進行審查，排除非法鑒定意見。

4.1 一般審查

4.1.1 鑒定主體的審查 鑒定機構和鑒定人是鑒定主體，只有符合規定的鑒定主體才有資格做醫療損害鑒定，其所出具的鑒定意見才具備證據能力和證明力，才能作為認定案件事實的依據。

我國2005年9月頒布的《司法鑒定機構登記管理辦法》(以下簡稱《辦法》)中明確規定了可以進行司法鑒定的法人或組織的條件。如果醫療損害鑒定的鑒定機構不符合該規定，就可以作為排除鑒定意見的依據。此時的排除是法定的排除，不可能通過重復鑒定或補充鑒定進行修正。

鑒定人作為直接參與鑒定工作的主體，對鑒定人的審查應當更加細化。《辦法》中對鑒定人也做出了規定，要求鑒定人應當具備與鑒定業務相關的高級職稱，有較強的專業技能等。在我國要從事鑒定工作，鑒定人應通過培訓并取得執業資格證書。如果鑒定人不符合上述規定，鑒定意見就會被排除，這種排除同樣是法定的排除。專業性強是鑒定工作的特點，因此對鑒定人應當有嚴格的準入標準，以保證鑒定意見的科學性。在美國，如果一個專家證人沒有鑒定資質，即使其鑒定方法科學可信，其專家證言也會被排除;但是如果一個人沒有鑒定資質，卻運用合法科學的鑒定方法，他的知識背景也符合專業性要求，那么他的專業證言也會被采納的。在醫療損害鑒定中應該不會存在美國規定的后一種情況，醫療行為中運用的科學方法都需要經過長時間的積累，一般人很難對醫療訴訟中的專業問題發表科學意見，所以在醫療損害鑒定中，如果鑒定人沒有鑒定資質，那么鑒定意見就應當被排除。

4.1.2 鑒定程序的審查 醫療損害鑒定程序就是在醫療訴訟中對醫學專門性問題需要鑒定時所要遵循的步驟、規則和方法。在醫療損害鑒定過程中，鑒定人的獨立性和鑒定過程的公開性是鑒定程序中的兩個重要環節。鑒定人對專業的醫學事實進行鑒定，用自己的知識、經驗、技能，對案件事實進行綜合整理，得出科學的鑒定意見［11］。鑒定人只對案件事實提出專業意見，如果鑒定人在鑒定過程中迫于壓力或者偏向一方當事人，那么鑒定意見就應當被排除。鑒定程序的公開透明是程序公正的最低標準，也是當事人實現鑒定過程參與權和監督權的要求，雙方當事人更信服公開鑒定得出的鑒定意見。

4.1.3 鑒定意見形式要件的審查鑒定意見書是鑒定人對案件事實經過嚴密、科學、嚴謹的鑒別判斷之后得出的，其形式要件也是法庭審查的一部分。鑒定意見書中應當包含當事人的具體情況、鑒定要求、鑒定方法、鑒定過程以及鑒定結果，同時還需要有鑒定人和鑒定機構的簽名蓋章。其主要內容是為了說明案件事實，如醫療行為是否適當，醫務人員是否履行了應盡的義務等。形式要件從側面反映了鑒定工作是否符合法律規定，鑒定機構及鑒定人是否具備鑒定資格。如果鑒定意見書的形式不符合規定，那么法庭可以據此要求補充鑒定、重新鑒定甚至排除鑒定意見。

4.2 特殊性審查

醫學科學的日益發展使得醫學不斷分科又不斷交叉，沒有一個人能夠成為全科專家，跨學科鑒定是常見的現象。對來自不同領域的專家針對醫療訴訟案件進行鑒定而得出的鑒定意見進行審查，需要結合醫學的特殊性來判斷。首先，是對診療護理行為的判斷，即是否運用了成熟、適當、通用的診療護理方法。如果鑒定人在鑒定時沒有考慮診療護理行為，那么鑒定意見的證明力就會減小。其次，是醫療水平問題，在鑒定過程中應當對醫方的現實醫療水平進行判斷，如果沒有按照現實的醫療水平進行鑒定，那么鑒定意見的證明力也會變小。第三，是治療的緊急性因素，在緊急情況下治療時應注意義務要低于一般情況下的注意義務。在澳大利亞，急診科醫生出庭作為專家證人之前會進行培訓，明確急診科診療手段的特殊性，以作出合理的專家證言［12］。所以鑒定人在鑒定時要考慮到緊急性因素，對鑒定意見的審查也應當將緊急性考慮在內。

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