善意取得制度的理性基礎、作用機制及適用界限

郭志京

（中國人民大學法學院，北京100872）

善意取得制度的理性基礎、作用機制及適用界限

郭志京

（中國人民大學法學院，北京100872）

占有與所有的分離和權利的抽象化、觀念化，使得人們無需借助現實占有就可以實現對物的支配，單憑合意就可以實現物權的轉移；在交易便捷和交易效率的促使下，處分他人之物的現象時有發生，第三人的信賴利益之保護成為必要，法律為此設計了一系列的制度，包括正面的預防機制即公示制度和反面救濟機制即公信力、善意取得、物權行為無因性等制度。這些制度都具有保護信賴利益的功效，但各有其適用范圍。善意取得有其自身獨有的特點，僅適用于公示不充分（缺乏公信力）之情形下無權處分時善意第三人的信賴利益保護，有特定的適用范圍，不可隨意擴大，否則不但會導致體系的破壞和制度抵牾，而且會使得善意取得在本不屬于其作用范圍的領域內無法發揮其效力。

善意取得；公示；登記；制度功能

善意取得作為民法上一個最常見的特殊制度，雖然在現實生活中的適用率并不像人們想象的那么大，但其代表的概念之間的關系、利益沖突與價值衡量、體系效應等是物權法上的任何一個制度所無法比擬的。然而，也正是對這一最常見而古老的制度，在理論上卻存在諸多誤解，這主要表現在：一是對該制度的存在基礎理解不夠到位，進而導致對其功能定位發生錯亂，僅從交易安全而不是從意思自治和交易效率的角度解釋這些特定救濟制度存在的真正理由；二是對其特點特別是作用機制研究不夠，僅從功能主義而不是從作用機制的角度界定善意取得，不能從根本上將善意取得與具有相同功能的其他保護善意第三人的制度區別開來，善意取得制度的作用邊界和適用范圍無法清晰；三是對善意取得與權利表征（主要是公示）制度的關系研究不夠，不能以公示制度為出發點，將善意取得定位在權利表征-權利虛像-第三人保護制度之體系化背景下，從而將善意取得與公信力直接連在一起，認為善意取得制度的基礎是公示的公信力，而沒有意識到恰恰是公示嚴重缺乏公信力才需要適用善意取得；四是單純強調善意取得的價值衡量機制，忽視了其存在的邏輯體系，進而導致其邊界的模糊，直接后果是往往把善意取得與交易安全、第三人信賴利益的保護直接等同起來，從而形成思維定勢：凡是在需要第三人信賴利益的保護的地方就需要善意取得，這樣便無限擴大了該制度的適用范圍，從而不但導致該制度有被濫用的危險，而且為了滿足這種擴大化的適用，對善意取得不斷修正和篡改。我國《物權法》第106條將其一體適用于動產和不動產，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》將其適用至股權轉讓，雖然此后理論上學者們進行了大量研究和解釋，然而受制于傳統理論的限制，仍未從根本上取得突破，在此領域尚存在諸多爭論和誤區。在司法實踐中，由于對不動產登記簿公信力與登記對抗力還沒有形成直接適用的習慣，加之善意取得制度的適用范圍和界限不夠清晰，在適用公信力與對抗力規則時往往潛意識地沿用動產善意取得的思維方式或以善意取得取而代之，從而不但使得這些制度在保護善意第三人的信賴利益方面無法直接發揮作用，而且導致善意取得制度有被濫用的危險。

可以說，今天的善意取得制度已經面目全非，隨著學理對這一古老制度不厭其煩的研究和我國《物權法》的頒布，這種誤解非但沒有得到澄清，反而有愈演愈烈之勢，對我國《物權法》第16條和第106條及其關系的不斷爭論就是例證。因此，對善意取得制度做出正本清源在當下的中國刻不容緩，這不僅是理論上的需要，而且是在我國《物權法》第106條將善意取得一體適用于動產和不動產，又在一定程度上確立了不動產登記簿公信力和對抗力制度的情況下，不動產上出現登記簿公信力、登記對抗、不動產善意取得三元并存的格局，劃清其間的適用界限成為理論和實踐的當務之急，而這其中的關鍵是善意取得制度范圍的界定。因此，善意取得不是一個孤立的制度，要真正把握這一制度，需要從價值和邏輯兩方面入手，必須深刻認識到善意取得作為倫理性（非技術性——不同于公示公信與無因性）保護制度，必然犧牲所有權人的利益，合理使用這種“偏向性”制度的根本原則是要將其盡量限定在恰當的范圍。而要更好地厘清其作用邊界，就必須從其理性基礎開始，明確其要解決的現實問題，進而以其作用機制為中心深刻挖掘其特質，以期為其功能定位奠定堅實的基礎，然后明確其作用范圍和適用限度。這樣便形成理性基礎——特質——功能定位——適用界限的思維進路。

一、制度理性基礎——要解決什么問題

善意取得制度的出現是一個歷史現象，是物權變動發展到一定階段的產物，有其深厚的經濟、社會根源。這些因素環環相扣，具體表現為，由于占有與所有權分離而導致的通過單純的合意實現所有權轉移的可能性，在交易效率和便捷的促使下，處分他人之物（無權處分）的現象開始出現，為了保護無權處分下第三人的信賴利益，善意取得制度應運而生。

（一）前提基礎——權利抽象化、占有與所有權分離而導致的抽象化、觀念化與現實化、外在化的矛盾

在人類社會的早期僅有具體財產的概念，并且將具體財產的產生和存在與占有（先占）聯系在一起。在這種占有與財產不分的模式下，抽象權利（權利化）的必要性不大，因為占有就是權利，失去占有就是喪失權利，對占有的保護就足以保護權利，單獨保護權利的意義尚不存在。正是因為占有與權利的緊密合一，要轉移物權就必須轉移占有，轉移物權的意思最終要落實到占有的轉移——形式上，根本不存在處分他人之物或第三人誤信占有人是所有權人的可能。但是，這種用占有表征所有權利（不是所有權）的方式是在人們的抽象思維極弱，物權轉移的要求不高等特定條件下的產物，注定了是一個歷史現象。隨著社會經濟的不斷發展，對交易的效率要求越來越高，變革這種“高度合一”模式的需要就越來越強烈，財產的抽象權利化開始出現和發展，人類頭腦中逐漸形成了抽象的物之所有權意識。這樣，無論實體物是否存在，也無論實體物的物理屬性，只需要借助“所有權”這一抽象存在的客體，就能表征出對物的歸屬、轉讓、處分，并通過追及性主張來實現對它的保護。從此，人類不再僅有占有和使用實體物的行為，而且在觀念上產生了財產所有權的意識。由此可見，觀念化、抽象化、意思化是現實的需要和人類思維發展的必然結果，正是這種抽象化等“三化”使得問題不斷復雜化。這是因為所有權的觀念化內在地包含所有權轉移意志化的可能性，即通過單純的合意實現所有權轉移的可能性，而這種沒有形式的轉移如何外在化便成為大問題，處分他人之物或第三人誤信占有人是所有權人的現象開始出現。

這樣，由于觀念化、抽象化、權利化、意思化，造成了一系列“分離”（占有與所有權的分離、交易雙方的履行在時空上的分離），不斷的抽象化和觀念化，使得意思（意志）自由得到充分彰顯的同時，其外化問題卻迫在眉睫，交易安全保障與交易信用的保障一起構成了物權變動過程中的兩大歷史難題，從而也為日后人類不斷探索解決這一問題的有效途徑（善意取得制度等）提供了前提基礎。

（二）社會經濟基礎——交易便捷與交易效率的追求

交易是有限的資源不能完全滿足人們的現實需要和經濟社會發展存在社會分工的必然結果，交易的發展代表了人類的進步。在私有制和權利出現后，交易不再是單純的物物交換，而代表了一種法權關系，權利天然的抽象性使得同一物上建立多種權利成為可能，權利的轉移與物的轉移完全可以分離。這樣，無論是靜態的權利構架還是動態的權利轉移都以“看不見摸不著”的方式存在，唯一能看到的是占有這種古老的形式。然而一旦經濟發展迫使占有與所有分離，占有不再能必然表彰權利的存在，占有的轉移也不一定代表所有權的轉移時，抽象權利的把握成為大問題。同時，僅有抽象權利的把握需要還不足以必然導致交易安全的存在，因為人們完全可以回到以前嚴格的形式或占有與所有不分的狀態，特別是在文字和公共機構出現后，完全可以采取文字記載的辦法（類似于后世的登記），但是交易便捷又是效率的體現，它成為交易追求的基本目標，其理性是歷史自證的，上述所謂理想的形式（書面記載等）顯然與交易的便捷格格不入，因此形式不但沒有隨著抽象權利的出現而加強，而且還不斷被簡化甚至廢除。這樣一來，交易達到了便捷，但是未必提高了效率，因為對出讓人有無處分權的信息調查成本必然會增加，面對這一困境，不可能有兩全其美的解決辦法，可能的應對措施有二：一是尊重事實，讓受讓人承擔信息調查的成本和證明出讓人有處分權的風險；二是盡量想辦法減少交易參與方的信息調查成本，賦予權利虛像以實像的效果，讓其成為一種可信賴的事實，只要第三人盡了必要的注意義務，就可以取得所有權。第一種辦法雖然符合邏輯，但并沒有提高交易效率；第二種方法的實質是以一種法律的擬制技術簡化權利觀念化所衍生的交易復雜化問題，其運作原理在以信任機制解決第三人所面對的出讓人是否有處分權的交易確定性問題，①參見朱廣新：《不動產適用善意取得制度的限度》，《法學研究》2009年第4期。這就是以善意取得為代表的信賴利益保護機制，其根本出發點是交易效率的要求。

由此可見，單純抽象權利的存在并不必然導致交易安全的存在，而真正導致交易安全存在的決定性因素是交易效率的經濟追求；抽象權利的存在、人的意思與意志的張力僅僅加劇了交易的不確定性、不安全性。而正是交易便捷才與交易安全“結下了不解之緣”，從而使它們成為物權變動過程中最根本的一對矛盾，決定和影響著其他的所有關系。雖然交易便捷的正當性不需要證明，但如果沒有交易安全的保障，所謂的便捷也不會長期保持下去，這便促使人們思考善意第三人的信賴利益保護問題。

（三）社會現實基礎——無權處分

人對物之支配的抽象化與意志的外在化（現實把握）的矛盾、交易便捷與交易安全的矛盾不過是為善意取得制度的適用創制了條件，但如果沒有對他人之物的擅自處分，則也沒有善意取得制度適用的余地，因此，無權處分是善意取得制度的社會現實（事實）基礎。當然，無權處分的發生也是以前述兩對矛盾為前提的，即正是占有與所有權的分離才有可能出現處分他人物權的現象，在此基礎上，交易便捷的需要又使得物權可以在“無形”的意思下實現變動，這便進一步誘發了無權處分行為，出現了如何解決無權卻處分他人之物所引起的后果問題。如果單從邏輯上看，這和善意取得制度沒有任何牽連，因為既有的物權追及性和侵權或違約責任完全可以解決問題，即在發生無權處分的情況下，處分行為無效，原所有權人行使追及權最終追回所有之物；第三人雖不能取得所有權，但可以通過追究無權處分行為人的違約責任挽回損失，原所有權人還可以追究處分行為人的侵權責任或違約責任。這也不是不可接受的解決辦法。但是，一旦采用這種方法，就意味著第三人在交易時必須對對方是否有處分權的情況作出仔細的核實，其調查的成本在現代動產自然公示的狀態與有處分權極不一致的經濟社會現實下是可想而知的。如前所述，交易的效率是交易必須追求的永恒目標，其正當性不需要證明。因此，交易效率的要求必然不會止步于前述的解決方法，一種減少對處分權調查成本的新制度就成為必須，這種新制度一開始多種多樣（如時效取得等），到后來最終固定到善意取得為代表的少數幾個制度。正是這些制度具有保護信賴利益的“先天優勢”，在競爭中自然勝出。

因此，無權處分行為的出現為善意取得制度創造了前提條件，沒有無權處分就沒有善意取得，正是“無權處分不等于不處分”這一事實的存在，使得無權處分構成了善意取得的社會現實基礎。

（四）價值基礎——信賴利益的保護

如前所述，無權處分只是促生善意取得的社會事實基礎，有無權處分行為并不必然意味著需要善意取得制度。這說明無權處分雖然為善意取得制度的出現提供了機會，但不是最直接決定因素。基于交易效率的需要，僅適用原有的制度是不夠的，需要一種能夠對第三人的信賴利益側重保護的新制度，以解決無權處分下善意第三人的信賴利益保護問題；于是法律上發明了一種靈活的“切斷技術”，實質上是承認善意第三人可以從無權人處取得所有權。這種“無源之水無本之末”的擬制方法表面上的確不符合邏輯和理性法則，但這是面對人類有限理性（公示不充分）和滿足交易便捷之渴望下的無奈之舉，即通過第三人善意“彌補”處分權的不足，從而限制了所有權人的追及權。這顯然是價值衡量的結果，在所有權人與善意第三人的利益發生沖突時，法律偏向了善意第三人信賴利益保護的一邊。因此，縱使有無權處分，也不必然有善意取得，而在追求交易效率的需要下有條件傾斜保護善意第三人的信賴利益才是善意取得的直接原因。對這種信賴利益的保護，與其說是保護交易安全，還不如說是保護交易效率，因此用統一的信賴利益保護解釋善意取得的直接基礎更加準確。②交易安全一般針對第三人而言，但也有指其他的，因此有很多學者認為所有權人的所有權安全與第三人的交易安全不存在孰優先保護的問題。保護交易安全的提法不僅是過分抽象，指代不清，而且往往與交易效率攪在一起，容易引起誤解。但由于交易安全的提法已形成習慣，本文也頻繁使用該名詞，但所指主要是善意第三人的信賴利益保護。

這說明，無權處分之社會現實下，基于交易效率的需要促使人們對信賴利益側重保護。這種價值偏向的思維方法和簡化無權處分所引起的各當事人之間的復雜法律關系的本性化行為方式，從根本上決定了善意取得制度的產生。簡而言之，信賴利益保護和簡化交易的必要性構成了善意取得制度的直接價值基礎。

（五）思想觀念基礎——意思自治的尊重

即使前述價值衡量的結果是要保護善意第三人，也并不意味著就需要善意取得制度，因為善意取得的核心是“取得”，即尊重意思自治、實現其交易目的。但是對第三人信賴利益的保護方式可以多種多樣，對其救濟完全可以通過損害賠償的方式，③傳統理論認為，提供善意取得制度而不是損害賠償的方式保護第三人的主要理由是善意取得制度之下第三人能夠取得物權，而損害賠償只能提供債權保護。這種理論的缺陷在：（1）物債二分的體制僅存在于特定的法制下，并不具有普適性，在不堅守嚴格物債二分的的大財產權觀念下，取得物權與損害賠償并沒有本質的區別；（2）只是在特定物的情況下，取得物權與損害賠償才有較大的差別，但傳統理論并沒有將善意取得限定在特定物的情況下適用，這證明取得物權并不是僅僅針對特定物。如果不是嚴格的物-債二分法藩籬的束縛或特定物的追求，損害賠償的方式未必不及“取得”對第三人有利。但是之所以規定善意取得，就是要保證信賴第三人依據自己的意思實現預定的目的，因此這種方式不僅是保護第三人信賴利益之結果的考慮，而且是彰顯和尊重其意思自治的需要。

由此可見，善意取得制度的出現不是一個偶然的現象，是由緊密聯系、環環相扣的不同因素共同作用的結果，缺少任何一個因素都不能支撐善意取得制度的存在，這些因素構成了善意取得制度存在的理性基礎，也正是這些特定的因素促生了這種在物權變動中第三人信賴利益保護制度的獨特性和確定性。

二、特殊機制和特殊問題——能解決什么問題

如前所述，善意取得作為因意志的不完全外在化所導致的信賴利益保護，與信賴利益保護的其他機制面臨相同的問題，但由于保護第三人的信賴利益的機制是一個復雜的系統，善意取得只是其中之一，其在解決方式上有其獨特的機制，只能解決特定的問題。為了進一步明確善意取得的特征，就必須將其與保護第三人的信賴利益機制的相關制度作以對比。物權法上保護第三人的信賴利益的機制主要包括公示制度、登記簿公信力制度、善意取得制度、物權行為無因性理論。由于無因性只存在于德國等少數國家和地區的物權變動體制下，且作為一種與公信力制度具有相同屬性——技術性的“切斷”，其與善意取得的不同可以從善意取得與公信力的對比中體現出來，本文不再單獨論述。

（一）善意取得是一種反面（事后）救濟機制——與公示制度相比

物權變動中，保護第三人信賴利益的制度首推公示制度，善意取得制度與公示制度相比雖然都具有保護信賴利益的功能，但其作用機制不同（預防與救濟），決定了二者在信賴利益保護中的分工不同，分別從正反兩方面實現相同的目標。公示制度具有正面的預防功能，即通過充分透明物權（變動）以盡量減少權利虛像之存在，因此是一種預防機制，其目的是從根本上建立一種信用機制，從而避免信賴利益的損害；而善意取得恰好是在信賴利益已經面臨損害的情況下，法律通過強行擬制的辦法來保護信賴利益，是一種反面的救濟機制，其目的是解決權利虛像所導致的第三人信賴利益保護問題。因此該制度的適用僅具有在個案中保護信賴利益的功能，并不能建立普遍的信任機制，不能避免下一個交易中信賴利益的損害，不能從根本上解決權利虛像的問題，屬于不得已而為之的應急策略。因此與公示制度的事前防御不同，善意取得制度是一種事后救濟機制。

就兩者的關系而言，正面的公示制度與其反面的救濟制度是一個問題的兩個方面，那么兩者是否是一個此消彼長的關系呢？從理論上說，隨著公示制度的不斷完善，公示狀態與物權真實狀態會無限接近，公示之存在基本上就是物權之存在，即公示之物權基本準確反映物權的具體變動情況或物權的存在狀態，權利虛像不斷減少，信賴利益損害的可能性也隨之減少，保護信賴利益的救濟制度適用的機會就越來越少，直至最后消失。但事實上，由于各種現實的原因，公示不充分、不正確的情況總會存在，因而仍然存在預防機制與救濟機制并存的二元格局。更為重要的是，如果說在不動產上，雖然也存在兩種機制共存的二元格局，但此消彼長的關系十分明顯的話，在動產上，這種二元機制同樣存在但并非此消彼長。因為要減少善意取得的適用機會，就需要加強公示，完善公示制度，但是，果真實現了這一點，問題恐怕會隨之產生。動產的公示狀態與物權真實狀態的不一致在現實中大量存在不僅是客觀的，也是我們需要的。這樣一來，在動產上，權利虛像的存在無論如何都是不可避免的；也就是說，在動產上，公示制度的預防功能非常有限，甚至可以說動產上基本無法建立公示制度。為了解決信賴利益保護，如果強行賦予公示以公信力，“將錯就錯技術”就會頻繁使用，這就會顛覆既有的制度，因此必須要有一種比將錯就錯更加具有過濾能力的制度，必須使取得者非常不容易，即通過賦予其較高的注意義務的辦法，將倫理的因素引入其中；并以此為基礎，在特定的價值目標下，通過復雜的利益衡量和盡量設計較高的門檻來減少適用的次數。這就是善意取得制度的作用機理。因此，善意取得保障交易安全保障的真諦是“實”（穩妥地取得）而非“真”（真實的物權存在），即善意第三人相信的不是處分權人權利的真實（有無物權），而是處分權的存在（有無處分權）；法律所擬制的正是處分權而非物權，因為真實權利無法擬制。這里的有無處分權不是真正有無處分權，而是從第三人的角度看，滿足法定的條件就是有處分權，所謂“善意能夠彌補處分權的不足”實質上不是彌補，而是第三人的善意滿足了法律規定處分權人“有處分權”之條件。明確這一點是理解善意取得制度獨特機制的關鍵。

可見，相對于公示制度，善意取得制度的思路是：一方面，它不再一味追求權利公示的絕對準確性，而是尊重現實，不再將全部希望寄托于預防權利虛像的公示制度，而是承認即使沒有處分權，交易相對人也能取得物權。這就完全不同于公示機制，恰好彌補了公示機制在解決信賴利益保護方面的不足，其與公示機制分別從正反兩方面實現對信賴利益的保護。另一方面，由于占有在現代經濟形態下能與所有權一致的幾率有限，法律不是直接賦予占有以公信力，而根據占有與本權的分離狀態，通過復雜的利益衡量，以系統的制度構造來建立一種動產交易的信賴保護機制。因此，善意取得制度解決的是公示嚴重缺乏公信力的現實下善意第三人的信賴利益保護問題，如果公示具有充分的公信力，則運用極其簡單的公示公信力制度這種法律上的擬制技術，采取“一刀切”的辦法解決那些公示虛像的問題，雖然對原所有人而言略顯不公平，但由于這種“不公平”的做法適用的頻率較小，原所有人之利益的損害實際上非常有限；如果公示不充分，要直接運用公信力制度就會將這種“極不合理”的切斷技術變成常態，從而根本上顛覆了既有的制度，走向了公信力本意的反面。而善意取得制度由于其顯著的靈活性，在面臨兩種利益沖突的時候，能夠通過第三人的善意彌補無權處分的不足，將其適用限制在極小的范圍。

這就是說，之所以還適用這種只解決個案問題、不解決根本問題的制度，是因為正面的預防制度不僅是因為公示技術暫時不完善，并且是在有些情況下無法完善。因此善意取得的功能范圍正是公示制度陷入兩難境地之情形。

（二）善意取得是一種具體衡量方法——與不動產登記簿公信力相比

雖然公信力的前提是公示的正確率高，但其本意正是“將錯就錯”，解決的對象正是不準確的公示，因此與善意取得功能上具有相同性，但兩者原理完全不同。由于不動產登記簿本身的特點——借助文字的記載實現對物權變動的“跟蹤”，尤其是在不動產物權變動登記生效的模式下，不動產錯誤登記的幾率較小，因此法律采取比較簡單的辦法——賦予登記簿以公信力，即相當于德國法學家鮑爾所謂的“不動產登記簿的公信力等于完全使權利變相取代了權利本身”。④[德]施蒂爾納/鮑爾：《德國物權法》上冊，張雙根譯，法律出版社2004年版，第489頁。法律實質上是采取簡單的、整齊劃一的“一攬子”解決問題的辦法，即在公示正確率極高的前提下，對那部分公示不準確的權利虛像一律視為實像，采取通過概括式的“將錯就錯”的辦法保護善意第三人的信賴。而動產交易的信賴保護，由于占有在現代經濟形態下能與所有權一致的幾率有限，法律“不能”直接賦予占有以公信力，“而是根據占有與本權的分離狀態，通過復雜的利益衡量，煞費苦心地設計了僅具有相對公信力的善意取得制度。因此，相比不動產登記簿的公信力，善意取得制度是以系統的制度構造來建立一種動產交易的信賴保護機制”。⑤前注①，朱廣新文。換言之，善意取得制度是通過引入原權利人的可歸責性（誘因原則）和第三人的善意等倫理因素，在個案中具體衡量利益沖突的第三人之間關系，采取靈活而具體的價值衡量辦法，決定是否保護第三人信賴利益及保護的程度，而不是一律“視假為真”，概括保護第三人。

由此可見，雖然兩種機制都是在保護原所有人利益與保護第三人信賴利益之間權衡的結果，但在使用不動產登記簿的公信力制度的情況下，如果因為錯誤登記而發生兩種利益的沖突，法律毫無保留地保護第三人的信賴利益；如果運用善意取得制度，在因無權處分而誘發的利益沖突下，法律并沒有采取“一刀切”的辦法，而是在兩種利益之間根據具體的情況（如占有與本權的分離狀態等）進行復雜的價值衡量，其典型的表現就是若干區分：一是區分原權利人喪失所有權的原因，二是第三人是否盡到必要的注意義務，三是區分交易場所，四是區分物之特性，五是區分交易是否有對價。這些區分即區別對待實質上是運用具體利益衡量和價值判斷的過程，充分彰顯了善意取得制度的靈活性。

就此兩者與公示制度的依賴性而言，公信力制度的適用范圍與公示制度的健全程度成反比；公信力的支撐制度是公示制度，通過公示制度的完善來減少適用公信制度的機會——公示制度完善，公信力制度的適用范圍自然會縮小，因此公信力制度本身無能為力，只能取決于公示制度的情況，其核心是不動產登記制度與登記簿的構造，但一旦出錯就全部將錯就錯，毫無保留。善意取得是一個獨立的制度，通過設定內部、外部條件的辦法嚴格把關，只保護具有極強價值判斷和主觀性善意的那部分取得，盡量將其限定在最小的范圍，不是遇錯就將錯就錯，而是過濾掉一大部分無權處分。與公信力制度適用范圍取決于公示制度不同，善意取得制度的適用范圍具有很大的彈性和主觀性，主要取決于特定國家的價值目標和理性基礎，其核心是權衡和適度，即如何在保護善意第三人利益的同時，減少對原所有人的損害。

總之，登記簿的公信力制度是一種概括而統一的“將錯就錯”技術，而善意取得是一種具體而靈活的價值衡量技術。

上述是不動產登記簿公信力與善意取得的區分，實踐和理論上需要搞清的一個關鍵的問題是兩者的聯系如何。傳統理論認為，善意取得與公信力密切相關，公信力是善意取得制度的基礎，善意取得是公信力的具體運用（落實），再加上認為動產的占有也具有公信力，于是在公信力這一相同的基礎上將動產與不動產的善意取得統一起來，從而為善意取得一體適用提供了看似堅實的基礎。實際上，如前文所述，公示具有公信力的情況下，直接采取制度擬制的辦法就足以保護第三人的信賴利益，不需要引入具體而復雜且不能從根本上解決問題的善意取得，因此不僅兩者區別甚大，而且不存在邏輯上的必然聯系，更不用說緊密相關了；甚至可以說兩者不可并存，互不相容，即公示有公信力者直接適用公信力，公示缺乏公信力者適用善意取得。以往理論上將兩者關系邏輯一體化，直接導致了兩者關系的模糊，造成了一系列的誤解，進而無限擴大了善意取得制度的適用范圍。可以說，不從理論上徹底肅清兩者關系的一體化之認識誤區，在善意取得和公信力的理解上就不可能取得進步，一系列的相關問題不可能得到澄清，物權變動中善意第三人信賴利益保護制度體系就無法建立起來。

（三）善意取得制度能兼顧兩種安全與協調兩種利益——具有獨特的效果、能解決獨特的問題

縱觀整個物權發展的歷史，隨著占有與所有逐漸分離和為解決信用交易的契約的出現，意思在物權變動中的地位不斷攀升，物權及其變動已經變得“隱蔽”起來，又由于經濟發展對交易便捷和效率的追求永無止境，形式開始受到極大沖擊。最終人們發現，缺失形式之交易卻不能長久維持下去，在物權變動不透明的狀態下，交易相對人的風險不斷增大，對處分權的調查變得越發困難，稍有不慎其“取得”的物權便有被追奪的危險。但人類又不能回到古老的形式上去，最初的辦法只能是完善公示制度，以消除物權變動的隱蔽狀態，從根本上切斷無權處分的淵源。但是不論公示制度如何健全，都不可能避免公示之物權與真實物權不一致的狀態，更有甚者，在動產上不僅不能實現占有與所有的同一，而且經濟發展還要求兩者必須分離，自此，人類已經陷入了兩難境地，交易便捷與交易安全成為一對孿生姐妹，相互作用、相互影響，都成為經濟發展的必須，犧牲任何一個方面都最終會影響交易的順利進行，因此兩者必須兼顧。

同時，原所有人利益代表了所有權利益，對所有權的保護在民法上是不用證明的道理，對其的否定才需要證明，⑥王軼教授認為：“在沒有足夠充分且正當理由的情況下，不得設置所有權神圣原則的例外。”參見王軼：《民法價值判斷問題的實體性論證規則——以中國民法學的學說實踐為背景》，《中國社會科學》2004年第6期。由于對所有權追及力的保護是保護所有權的重要方法，切斷它同樣需要充分且正當的理由，更何況原所有人本身就是無權處分的受害者，忽略這種保護不僅是對既有所有權秩序的破壞，而且不利于抑制無權處分行為。而對第三人信賴利益的保護正當性，學者們曾經從經濟分析法和價值分析法、社會分析方法等角度作出論證，⑦經濟分析法參見王澤鑒：《民法物權2：用益物權·占有》，中國政法大學出版社2001年版，第248頁；謝在全：《民法物權論》（上冊），中國政法大學出版社1999年版，第220頁；蘇永欽：《動產善意取得的若干問題》，載蘇永欽：《私法自治中的經濟理性》，中國人民大學出版社2004年版。價值分析法參見尹田：《論不公正勝于無秩序》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第19卷），金橋文化出版（香港）有限公司2001年版。社會分析方法參見吳光榮：《論善意取得制度的善意范圍》，《法律科學》2006年第4期。但無論怎樣，最根本的還是確保現代商業交易便捷、效率的要求，更是保持交易連續性的要求。因此，原所有權人與善意第三人的利益均不可偏廢，兩者同樣需要平衡。

在這兩對矛盾并存的情況下，實踐的發展就要求設計出一種有一定價值“偏向”，但又能兼顧保護兩種安全、平衡兩種利益的制度。如果說在面對公示的不充分而導致的第三人信賴利益保護的共同任務，與其他具有相同效果的相關制度相比善意取得只是作用機制不同的話，協調交易便捷與交易安全，平衡原所有權人與善意第三人的利益，則是善意取得制度獨立發揮作用的天地。這是因為與其他制度相比，善意取得的最大特點首先是其具有靈活性、倫理性，其靈活性表現在善意取得是一種具體的價值衡量，而登記簿公信力和無因性是一種概括性價值衡量，在任何情況下都是保護第三人的信賴利益，其思路是徹底的“將錯就錯”；善意取得在遇無權處分的事實時，通過一系列的篩選機制，另加上“善意”這一相當主觀的衡量機制來實現原所有人利益與第三人信賴利益的平衡，其思路是有嚴格條件的“將錯就錯”。善意取得的倫理性表現在其濃厚的道德色彩上，善意的要求決定了該制度不像登記簿公信力和無因性是一種“冷冰冰”的法律擬制技術，全然沒有任何倫理的因素，而是通過第三人的善意和考量原所有權人之所有物脫離的具體情況，為無權處分下原所有權人失去所有權和第三人取得所有權均提供了足夠的理性基礎。

正是由于善意取得在保護第三人信賴利益方面具有獨特的機制和思路，決定了其具有獨特的效果，與登記簿的公信力制度、無因性相比，善意取得制度是一種足夠靈活、能兼顧這兩種價值目標的法律制度。其不但能實現交易便捷與交易安全的雙重價值目標，而且通過嚴格的“篩選”機制，更好地平衡原所有權人和善意第三人的利益。

三、界限與適用限度——應該解決什么問題

前述善意取得制度所存在的社會基礎表明，信賴利益保護機制的出現是物權變動過程中的一個歷史選擇，有其存在的必要性和合理性，雖然基于這些共同的理性基礎，但善意取得作為信賴利益保護機制中的一個制度，具有鮮明的個性和特定的功能。其與公示制度相比，是一種“反面救濟”制度；其與登記簿公信力和物權行為無因性制度相比，是一種具體的價值衡量，能夠協調交易便捷與交易安全雙重價值目標，兼顧原所有權人的利益與善意第三人的信賴利益。由此，也決定了善意取得是一個確定的法律制度，其并不能解決上述信賴保護機制之社會基礎所要求解決的所有問題，其只能解決特定的問題——公示缺乏公信力之情形下的善意第三人保護，這就是其制度功能。這一特定功能決定了其具有特定的調整界限，將其限定在其固有的范圍內，不僅是制度分工和體系化的需要，也是充分發揮其制度效能的必然要求，否則不但會出現疊床架屋、制度之間的相互抵牾的現象，更重要的是會導致特定制度在其本不該適用的范圍內難以發揮其應有的效果，同時在司法適用上帶來極大的困難。

所以，必須對其適用領域作出清晰的界定，以限制其日益膨脹的適用范圍。在動產上各國都建立起善意取得制度保護第三人的信賴利益，其根本原因是動產的法定表征方式即占有在先天自然屬性和后天經濟要求的雙重作用下，公示不充分、公示缺乏公信力而無法采用其他制度的結果。在不動產上，各國保護第三人信賴利益的法律體系差別較大，因而善意取得在不動產上的適用上最具探討價值，也是其適用限度的核心區域，因此要進一步明確善意取得制度的界限，還需要探討此問題。

善意取得主要是一個價值判斷問題，但在現代民法下，也不可能完全脫離其他制度而存在，反而形成了以善意取得為中心的信賴利益保護制度群，當然也存在該制度群內各制度特有的邏輯構造問題；這不是動產與不動產自然屬性的必然延伸，而主要源自于動產占有“公信力”與不動產登記簿公信力的不同。動產占有實質上根本沒有公信力，只是為了對比的需要才以此命名而已，但在現實和理論上也造成了一系列的誤解，對善意取得的解釋學說中的“公信力說”就是典型。因此，善意取得是否適用于不動產最根本的邏輯基礎是動產占有與不動產登記簿效力的差異。

其一，兩者的基礎（根源）不同。雖然公信力問題的根源都是公示不能完全表征真實物權狀態這一公示錯誤，但不動產登記錯誤和動產占有“錯誤”的原因截然不同。一方面，占有與權利的分離是法制和社會進步的表現，因為財產權發展的過程就是與抽象權利與占有的分離過程，可以說沒有與占有的分離，就不可能有現代發達的權利體系；社會發展對物之利用效率提高和交易便捷的需求時時刻刻要求占有與本權的分離。另一方面，占有與權利的分離又不斷侵蝕著占有本來就脆弱的公示力，使得給其賦予公信力實在缺乏理性根據，不賦予公信力又會增加交易當事人調查的成本從而影響交易的動力，因此人們又有給占有賦予公信力的希望和沖動。這與其說是受到了登記簿公信力的啟發，還不如說是受到了登記簿公信力的干擾，卻忽略了二者在根源上的不同。

因此，可以斷言，登記錯誤隨著科技發展和法制健全將越來越少，登記簿的公信力將隨之越來越大，而動產占有表征權利的錯誤不可能也沒有辦法避免，甚至不會減少，在這種無奈之舉下，人們只能謀求它途，以善意取得為中心的配套體制在各國必將長期發展下去。

其二，兩者的自身特點不同。雖然占有的公信力不足不完全是占有自身所致，但歸根結底還是占有本身的缺陷不足以同時解決抽象權利要求與現實的占有相分離和信賴利益保護要求公示具有公信力這一對永恒的矛盾。究其原因是占有不像登記一樣通過文字記載，天然具有不明確、不清晰的特點，而且任何情況下的占有具有相同的外觀，因而不能揭示權利的性質，即不清楚其所表征的到底是什么權利。另外占有的表現形態單一——僅表現為實際控制，在物權發生變動后無法像登記一樣在公示上得到“更新”，無法表明“新占有”；而且物權變動過程中占有的轉移過程簡單，（通過交付）瞬間完成，無法像登記一樣經過當事人達成合意，然后申請，經過登記機關的審查等復雜過程。這都導致了占有無法像登記一樣通過不斷完善自身的方式強化公示的準確性。

其三，兩者表征物權真實狀態的程度不同。登記簿的公示狀態與真實狀態的偏差程度通過不斷完善自身制度和一系列的糾錯機制（異議登記、變更登記等）而不斷減少，登記的公示力在不斷增加；而占有的公示力在一定程度上隨著社會的發展反而在減弱，在現代社會更加明顯，很多情況下所有人必須與現實占有分離，這不僅是所有人更好實現物之利益的需要（設定占有的他物權、出租等），而且是實現自我支配的必經途徑，運輸、保管、加工改良、分期付款買賣、所有權保留、讓與擔保、擬制交付等交易過程中，很多情況下這都是不可避免的現象。這樣，正是由于占有表征物權真實狀態的程度較低，所謂占有的公信力便無法建立起來，不得不借助善意取得制度完成對善意第三人的保護。⑧也不乏認為不存在動產占有公信力的學者，例如，有人認為“動產數量眾多，流轉性強，動產占有與動產所有相分離的情形非常普遍，第三人不能單純憑借占有的權利外觀進行交易，還要根據占有人的意思和具體的交易環境進行綜合判斷。除占有事實外，動產善意取得的構成在很大程度上依賴于第三人的判斷能力，這與登記公信力的本質相去甚遠”。參見孟勤國、申惠文：《我國物權法沒有承認登記公信力》，《東方法學》2009年第5期。

其四，兩者在公信力效果的彌補辦法及其后果方面不同。加強登記簿公信力的辦法是不斷改進登記制度自身（包括設置相關的糾錯機制），而動產占有表現形式單一且不因為占有的轉移而有所不同，因此理論上講沒有公信力，但為了滿足現實交易便捷高效的需要，又不得不賦予其相對公信力，卻沒有辦法通過完善其自身制度的方式加強占有的公信力，只能借助其他制度來維持這種脆弱的公信力，即通過建立制度群和盡量限制其適用范圍和機會的方法解決這一難題。因此彌補的后果在兩種體制下也完全不同，加強登記簿公信力的后果是登記簿公示的物權幾乎無限接近于真實狀態的物權，賦予登記簿公信力的可靠性越來越多，從根本上解決了問題；而就動產占有的公信力而言，通過建立制度群和盡量限制其適用范圍和機會的辦法即“打補丁”只是簡化交易復雜性的權宜之計，并未從根本上確立一種系統的信任機制，因而不能徹底解決問題。這樣不但沒有強化占有的公信力，而且進一步加深了占有與權能分離的現代市場經濟要求和對第三人信賴利益保護的現代法制之間的矛盾。為解決這一矛盾，現代法制設計了以善意取得為中心的異常復雜的制度群體，由于概念的混用以及這些制度之間的配套和協調，給司法造成了很大困難，也導致了學理上長期的爭論不休。

其五，兩者的補救效果不同。在出現無權處分的事實后，第三人取得物權前，真正權利人提出異議會因動產占有與不動產登記簿效力而出現救濟之效果不同。對于不動產，只要真正權利人提出異議，則登記機關拒絕登記，第三人在事實上不能完備物權變動的形式；而對于動產，即便真正權利人提出異議，占有動產的無權處分人仍然可以在事實上對第三人完成交付，從而使第三人獲得物權變動的形式。只不過對于動產，如果真正權利人和第三人都提出了交付請求，本著物權優于債權的原則，法律會滿足真正權利人的請求。但在無權處分人已經對第三人完成交付后，則第三人善意取得物權，真正權利人的權利消滅。⑨參見孫鵬：《物權公示論》，法律出版社2004年版，第295頁注釋2。

正是由于動產占有與不動產法定表征方式的不同，決定了其公示效力的巨大差異，這一差異直接導致了善意取得制度適用的必要性及其限度。動產由于公示無法建立公信力，適用善意取得實屬迫不得已的無奈之舉，而不動產法定表征方式——登記的效力比較復雜，不僅在不同的物權變動模式下有較大的差異，即使在同一模式下也不盡一致，這種復雜性決定了不動產物權變動中第三人保護制度的多樣性。登記有較強公信力時直接適用公信力制度，自然沒有善意取得適用的余地；在不動產方面，雖然完善登記制度從而建立登記簿公信力是各國努力的方向，這是從根本上解決預防權利虛像的存在、保護第三人信賴利益的長遠之計，但是由于各國歷史傳統與現實相關制度的存在，在一些國家公信力制度的建立需要一個漫長的過程，在此期間，還需要解決不動產公示缺乏公信力的這部分物權變動中第三人的利益保護問題。

因此，從理論上看，善意取得有適用于不動產的可能性。同時，由于現代各國基本都建立了完備的不動產登記制度，即使是采用不動產物權變動登記對抗主義的法國、日本等國，不動產交易不登記的也是例外情形。在登記生效主義的模式下，通過不斷健全的登記制度，登記簿公信力制度的建立已從很大程度上消除了善意取得制度在不動產交易中對第三人信賴利益保護所發揮作用的環境基礎，排斥了其適用。在不動產上還存在登記對抗主義，“不登記不得對抗第三人”的規則在一定程度上發揮了保護善意第三人信賴利益的作用，這在一定程度上又進一步縮小了善意取得適用于不動產的空間。⑩登記對抗與善意取得制度即使在相同的作用領域，也不是簡單的競合或替代關系，具體適用關系是一個復雜而關鍵的問題，筆者將另撰文探討。這樣，善意取得即使適用于公示缺乏公信力的那部分物權變動，其適用范圍也非常有限。

不過需要特別指出的是，雖然善意取得制度有特定的適用范圍，但由于其屬于一種法律規則，不是一個純粹的邏輯問題，而是與其所處的具體法制背景和特定的社會環境密切相關。因此，依據上述因素對善意取得制度之適用范圍所做的限制只是就一般情形而言的，可以稱為共同的限制。實際上，由于其受制于前述特定歷史階段和社會背景因素，該制度既與特定歷史階段、特定民族國家的歷史文化傳統、經濟社會發展實際狀況有關，也與特定的法律體系和制度配套密切聯系。這些特定的因素共同決定了在面對原所有權人的利益與第三人的信賴利益之矛盾時，價值衡量的目標不是相同的，而保護的側重點也必然有差別，那么善意取得制度的功能和適用范圍就不可能統一。因此，在堅持善意取得制度基本特質的情況下，制度的設計具有多樣性、可變性，這就是善意取得制度在當今世界千姿百態的原因。在特定的歷史階段或特定的民族國家，要準確定位其功能，又取決于其所服務的特定價值目標，即在原所有權人的利益與第三人的信賴利益之間如何平衡，而這又決定于特定的社會背景因素。這樣，其間的關系表現為：社會背景因素→特定的價值目標→制度功能→適用范圍，這就是善意取得制度本質及適用邊界所要考慮的相互聯系、相互作用的諸要素。

因此，善意取得制度的適用范圍和作用界限既受其本身的特殊機制的制約，也受其所存在的特定社會法制環境的影響，是共性和個性雙重力量作用的結果，如何達到兩者的最佳配置，是其發揮良好效果的關鍵。

四、善意取得制度在我國法上的適用界限

根據上述善意取得特質、適用界限一般原理和需要特殊考慮的國家背景，結合我國當前的社會現實，對我國法上的善意取得之適用范圍應當做一理性分析。

（一）我國《物權法》通過之前

《民法通則》對于不動產物權變動的公示規則和不動產登記簿的公信力均未規定，對動產僅僅規定了物權變動的公示規則，①《民法通則》第72條規定：“財產所有權的取得，不得違反法律規定。按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”該規定雖然沒有明確只適用于動產物權變動，但從“財產所有權從財產交付時起轉移”看，其也只能適用于動產物權變動，不動產物權變動屬于“法律另有規定”除外的情形。未明確規定善意取得制度。但此后由于交易實踐對交易效率和善意第三人的信賴利益保護之需，學說和司法實踐均在事實上承認了該制度，②參見王利明：《善意取得制度的構成》，《中國法學》2006年第4期。特別是隨著后來不動產物權變動公示規則的逐步確立，善意取得制度的適用范圍成為理論和實踐上的問題。在《物權法》起草過程中，形成截然對立的兩派觀點，這種分歧反映在兩部物權法草案建議稿中，梁慧星教授主持的建議稿嚴格區分動產與不動產的物權變動的信賴利益保護方式，主張分別建立動產的善意取得和不動產登記簿的公信力制度；③參見梁慧星主編：《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社2000年版，第156頁以下，第363頁以下。而王利明教授負責的建議稿雖然提出應當分別規定不動產登記簿的公信力和動產善意取得制度，但又建議對“不動產的善意取得”作特別規定，④分別參見王利明主編：《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版，第185頁、第233頁以下。這里的“不動產的善意取得”實質上就是德國民法典中規定的不動產登記簿公信力制度。“物權法草案”在肯定不動產登記簿公信力的前提下，又將善意取得制度擴張適用于不動產。⑤《物權法草案》（全民征求意見稿）第23條規定了不動產登記簿的公信力，第111條規定了適用于動產與不動產的善意取得制度。但在最后通過的《物權法》中，立法機關將規定不動產登記簿的公信力制度的條文刪除，在善意取得制度中保留了不動產，形成了我國《物權法》第106條的規定。

（二）我國《物權法》通過之后

《物權法》第106條的規定將善意取得一體適用于動產與不動產，引發了很大的爭議。筆者認為，有兩個關鍵的問題必須澄清：一是我國《物權法》是否真的規定了可以適用于不動產的善意取得，二是我國在不動產上是否已經建立起了登記簿公信力制度。

1.我國《物權法》是否真的規定了可以適用于不動產的善意取得

雖然從字面看，《物權法》第106條明確規定適用于不動產，但仔細推敲就會發現，該規定的立足點還是動產的善意取得。首先，從其適用情形看，第106條明確規定是“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的”，其根本無法包容不動產公信力制度適用的其他情形；①不動產登記簿公信力適用的情形并不限于無權處分，還包括其他如預告登記等非物權的權利限制情形。其次，從善意的判斷時間看，該規定“受讓人受讓該不動產或者動產時”明顯是針對動產而言，因為在物權法已經規定不動產變動的登記生效要件的情況下，不動產物權的取得之時是登記完成之時，而非受讓（交付）之時；再次，對于善意的判斷標準，考慮到該條所規定的條件之一“合理的價格轉讓”對第三人注意義務的強調，再結合該法第108條可知，善意的判斷標準是“知道或者應當知道”，明顯只能針對動產，因為從基本原理講，善意標準的判斷在動產與不動產物權變動中也不可能一致，②參見王利明：《善意取得制度的構成》，《中國法學》2006年第4期。該規定在適用不動產時是否要特殊考慮都成為適用中的大問題。

由此可見，盡管《物權法》在條文中規定了可一體適用于動產與不動產的善意取得制度，從其實質看實際上是基于動產的，很難適用于不動產。從上述分析可見，《物權法》第106條的規定實際上是動產善意取得。但有一種解釋認為，在“無權轉讓”他人之物的限度內，不動產可以適用善意取得，但這種看法同樣忽略了相同適用情形下，兩種制度在其他方面仍存在的巨大差異。

2.我國在不動產上是否已經建立起了登記簿公信力制度

《物權法》第16條規定“不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據”，單從該條文本身看，確實很容易造成誤解，因而會得出不同的結論。③對該條的解讀，大體可以歸納為三類觀點。第一種觀點認為其僅僅是不動產登記簿的證據資格的規定，這種觀點可以稱之為效力最弱論，參見最高人民法院物權法研究小組編著：《中華人民共和國物權法條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第93頁。第二種觀點認為規定的是推定力，參見王利明：《物權法研究》（上卷），中國人民大學出版社2008年版，第317頁；程嘯：《不動產登記簿之推定力》，《法學研究》2010年第3期，這種觀點可以稱之為效力居中論。第三種觀點認為規定的是公信力，這種觀點可以稱之為效力最強論，參見崔建遠：《物權法》，中國人民大學出版社2009年版，第111頁。因此要正確理解該條，還需要結合該法其他條文和有關資料來進行。根據該法第17條（不動產權利證書與登記簿記載不一的以后者為準）、第19條（更正登記和異議登記）的規定，再結合該法起草過程中所形成的有關立法資料④立法資料顯示，立法者鑒于我國“農村房屋權屬變動狀況復雜，而又缺乏明確的公示，取得制度的準用，使善意受讓人根據房產占有人來判斷房屋的產權歸屬”。參見《善意取得制度的有關問題》，載全國人民代表大會常務委員會法制上作委員會民法室：《物權法立法背景與觀點全集》，第446頁。和《物權法》通過之后立法機關的相關解釋⑤立法機關的相關解釋見全國人大法工委民法室編著：《中華人民共和國物權法解讀》，中國法制出版社2007年版，第38頁；胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第53頁。看，第16條雖然屬于一種程序規則，還不能產生實體法上的效果，但其不僅僅是一種證據資格，⑥因為，如果僅僅是一種證據資格或僅作為訴訟證明，則當物權的歸屬、內容發生爭議時，一方當事人可以提出更有力的證據來否認不動產登記簿的證明效力，從而獲得法院生效的確定判決，僅從證據的角度看，這種生效判決已足以表明其真實權利的存在，但不進行變更登記，第三人仍有信賴該登記而取得物權的可能性，真實權利人照樣有失權的危險。具有權利推定的效果，即該條至少具有權利推定力當屬無疑；當然，其有無公信力不是一個必然的結論，還需要聯系第106條的規定來確定。對第106條與不動產登記公信力的關系之解讀，主要有三種觀點。第一種觀點從公信力——善意取得一體關系出發，認為該條規定是不動產公信力的體現或落實，可謂之公信力絕對肯定論。①公信力絕對肯定論雖然有相同的結論，但推理過程也不盡一致，相應的存在三個分支。一是法律明確規定論，即認為《物權法》第16條的規定可以判斷我國承認了登記公信力，參見梁慧星、陳華彬：《物權法》（第四版），法律出版社2007年版，第104頁。二是公信力、善意取得邏輯論，即認為后者是前者的落實和具體化，既然承認了不動產的善意取得，就必然承認不動產登記的公信力，參見王利明：《物權法論》（修訂版），中國政法大學出版社2008年版，第75頁；葉金強：《物權法第106條解釋論之基礎》，《法學研究》2010年第6期；肖厚國：《物權變動論》，法律出版社2002年版，第400-401頁。三是物權行為—公信力邏輯論，即認為我國《物權法》采納了物權行為理論，就意味著已承認登記公信力，參見李永軍：《物權與債權的二元劃分對民法內在與外在體系的影響》，《法學研究》2008年第5期；孫憲忠：《中國民法繼受潘德克頓法學：引進、衰落和復興》，《中國社會科學》2008年第2期。此外，還有其他人通過不同途徑的論證也得出了我國已承認不動產登記公信力的結論，參見《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第80頁；韓松等：《物權法》，法律出版社2008年版，第88頁。第二種觀點是從分離關系出發，認為該條規定恰好說明立法上否定了或者不等于承認不動產登記簿的公信力制度，可謂之公信力絕對否定論或相對否定論。②參見孟勤國、申惠文：《我國物權法沒有承認登記公信力》，《東方法學》2009年第5期。第三種從公信力——善意取得共存之關系出發，認為該條的規定并不能否定在整體上我國構建登記簿公信力的努力，可謂之公信力相對肯定論③參見程嘯：《論不動產登記簿公信力與動產善意取得的區分》，《中外法學》2010年第4期。。

這些觀點之分歧的核心是不動產登記簿公信力與不動產善意取得的關系，從上面的分析可以看出，一體論作為傳統的觀點直接將公信力與善意取得在邏輯上聯系在一起，忽視了兩者的區分和獨立性；絕對否定論也沒有看到善意取得適用于不動產的可能性；相對肯定論雖然承認了兩者的相容，但沒有指明兩者的邊界和適用范圍，從而得出第106條是不動產登記簿的公信力的結論，④參見程嘯：《不動產登記簿之推定力》，《法學研究》2010年第3期。實際上一定程度上也接近了一體論。因此，筆者認為第106條規定將善意取得一體適用于不動產本身并不能絕對肯定或否定不動產登記簿公信力的規定，一種可能是對不動產登記簿公信力與不動產善意取得的區分認識不夠，從而規定不動產登記簿公信力與不動產善意取得二元共存的格局；另一種可能是立法者基于各種考慮，有意不規定登記簿的公信力，僅僅規定不動產的善意取得。從《物權法草案》的變化及立法機關的解釋看，最后通過的《物權法》恰恰是立法者有意不明文規定不動產登記簿的公信力，并認為已經考慮了我國的實際，具有足夠的理性。因此，第16條本身不可解讀為登記薄具有公信力，但是不能僅此就得出立法者否認不動產登記簿公信力的結論，因為我國雖然沒有明文規定不動產登記簿的公信力，但從《物權法》整體規定和登記實踐看，我國建立不動產登記簿公信力的努力不僅是一種意圖，而且是一種實踐，例如關于整體上堅持不動產物權變動的登記要件主義，特別登記實踐中嚴格的實質審查程序⑤雖然我國還沒有統一的不動產登記法，但從《物權法》第11條、第12條第2款、《土地登記辦法》、《房屋登記辦法》和各地的相關規定看，在我國不動產登記中不但堅持了實質審查的原則，而且審查的內容和程序是最嚴格的。例如，就程序而言，我國登記申請以雙方共同申請為原則，即雙方必須到場，在不動產登記人員面前就不動產物權的處分達成一致意思，并共同填寫書面的登記申請書，內容主要包括三方面，一是房屋的自然狀況與權屬狀況；二是與買賣合同有關的購房時間、價款、契稅；三是雙方當事人的信息。登記機構審查的內容不但包括對處分權的審查（參見《物權法》第12條第2款、《房屋登記辦法》第12條），而且包括了對不動產物理狀況的審查，例如要求申請人提交與不動產物理狀況有關的證明材料（參見《物權法》第11條、《土地登記辦法》第9條第4款）。甚至還有對雙方申請人個人及其社會關系（例如婚姻狀況、家庭成員）的審查。此外，不動產登記機關還具有實際查看的職權。所有這些，都在最大程度上保證了登記權利與真實權利的一致性。也為不動產登記簿公信力的賦予奠定了堅實的基礎。當然不動產公信力的建立是一個系統工程，需要設計出以登記制度為核心的制度體系，因為只有這樣，才能與《物權法》確立的不動產物權變動登記生效規則、異議登記、更正登記、預告登記等一系列不動產登記制度一道，構筑起完整的不動產登記簿公信力制度。

總之，無論從哪一方面解釋，都不可能得出我國《物權法》已經建立了不動產登記簿公信力的結論，更不能將第106條的解釋為是與第16條（登記簿推定力）遙相呼應而規定了不動產登記簿公信力。但是，這并不意味著在我國理論和實踐上應當忽視不動產登記公信力與善意取得的差別。我國致力于建立不動產登記制度，進而確立登記簿的公信力以從根本上解決權利虛像，減少救濟制度適用之基礎的意圖十分明顯。立法機關有意不規定登記簿的公信力，而在不動產上有限適用善意取得制度解決現實中出現的善意第三人保護問題，也是兼顧長遠打算與過渡時期的無奈之舉。①這種反映立法者在過渡時期“復雜而矛盾心態”的規定在《物權法》中隨處可見，例如關于物權變動的模式，我國確立了以公示要件主義為主的混合模式，特別是在最應當登記的用益物權和動產擔保物權上實行登記對抗主義，也實屬“照顧實際”的過渡策略。

既然不動產登記簿的公信力還沒有完全確立，那么不動產物權變動中，善意第三人的信賴利益如何保護便成為一個無法繞開的問題。如上所述，雖然善意取得制度適用于其固有的領域即公示缺乏公信力之下的無權處分最能發揮其雙重兼顧、解決兩對矛盾的功效，也就是適用于動產時最沒有障礙也最能發揮其效力，但如前所述，善意取得制度的適用范圍不僅要堅守其固有性、一般性，也要兼顧特定的社會現實和其所在的制度體系，因此也呈現出多樣性。考慮到在我國不動產公示制度即登記制度正在建設中的過渡時期，基于我國特定的社會現實，在沒有明確（或者是徹底）賦予不動產登記簿以公信力的情況下，從理論上說在不動產上也有適用善意取得的余地——即使是非常有限的適用。但理解和適用時必須注意三點：一是善意取得可以適用于不動產并不意味著在遇到不動產物權變動中善意第三人信賴利益的保護時都要適用善意取得制度，而是還要考慮其與具有相同功能的其他制度之間的界限和分工；二是要明確善意取得制度本身的機制決定了其在適用于不動產時只能是具體而臨時采用的過渡辦法，不能從根本上解決問題，要從長遠和根本上保護第三人的信賴利益，就必須建立健全不動產登記制度；三是雖然善意取得制度也可以適用于不動產，但這并不意味著其相同于動產的善意取得，因此在我國《物權法》第106條已經將善意取得一體適用于動產、不動產的情況下，在解釋和適用上應當對兩者區別對待，特別是對適用范圍和善意的判斷上，第106條的規定主要是針對動產，不動產的適用應當通過不斷的學理和司法解釋予以明確。②對于二者的區分適用，很多學者也表達了相同的看法，參見程嘯：《論不動產登記簿公信力與動產善意取得的區分》，《中外法學》2010年第4期；魯春雅：《論不動產登記簿公信力與善意取得制度的區分》，《當代法學》2012年第1期。

面對不動產物權變動中第三人的保護，雖然立法者的意圖是適用善意取得，但這是否意味著在我國不動產物權變動中保護第三人的信賴利益時能夠一律適用善意取得呢？答案是否定的。實際上從上述分析可知，登記簿公信力與善意取得在機制上特別是在效果上的巨大差異決定了善意取得即使適用于不動產也是十分有限的；在我國部分建立登記簿公信力的情況下，不能僅僅適用善意取得，在登記制度完善的領域應盡量直接適用公信力制度。當前我國司法實踐中，主要存在的突出問題是對登記公信力的直接適用還沒有形成習慣，在適用時總要將其與善意取得聯系在一起，因而在適用范圍、善意的證明、善意的判斷等方面還無法擺脫動產善意取得思維的束縛；即使在能適用公信力的地方，仍然要引入善意取得制度的思維方式。這種“迂回”的方法無法體現公信力制度簡單、直觀、統一等優勢。另外，由于我國《物權法》還存在登記對抗主義（在不動產上主要是他物權的變動），如前所述，在這些領域首先應當直接適用“不登記不得對抗第三人規則”，不能以善意取得制度取而代之。司法實踐中存在的問題仍然如同適用登記簿公信力一樣，總是將善意取得引入其中，缺乏直接適用對抗主義的習慣和技巧，在一定程度上消解了登記對抗力制度之效果的發揮。

這樣一來，在我國物權法上，不動產物權變動中對善意第三人信賴利益的保護形成了“三元”并存的格局，這種多樣化給司法適用造成了一定的難題，需要理論上首先清晰界定各種制度各自的功能和制度之間的邊界，不斷培植直接適用登記簿公信力和對抗力的思維習慣。同時需要注意的是，善意取得即使能適用于不動產，其范圍也非常有限；隨著登記制度的不斷健全，公信力適用范圍的不斷擴大，善意取得的適用范圍將越來越小直至徹底消失。

五、結論

權利的抽象化導致了占有與所有的分離，使得人可以無需借助現實占有就可以實現對物的支配，單憑合意就可以實現物權的轉移，在交易便捷和交易效率的促使下，處分他人之物的現象時有發生，第三人的信賴利益之保護成為必須，法律為此設計了一系列的制度，包括正面的預防機制即公示制度和反面的救濟機制即公信力、善意取得、無因性等制度。這些制度都具有保護信賴利益的功效，但各有其適用范圍。善意取得有其自身獨有的特點，與公示制度相比，是一種“反面救濟”制度；與登記簿公信力和物權行為無因性制度相比，是一種具體的價值衡量，能夠協調交易便捷與交易安全雙重價值目標，兼顧原所有權人的利益與善意第三人的信賴利益。這種特殊的作用機制決定了善意取得有特定的適用范圍，不可無限擴大適用于不動產交易和股權轉讓，否則不但會導致體系的破壞，而且會使得善意取得在不屬于其作用范圍的領域內無法發揮其效力。我國《物權法》第106條的規定主要是針對動產而言的，該法第16條是關于不動產登記簿推定力的規定；無論從立法目的還是體系解釋都無法得出我國已經承認或已經完整建立起登記簿公信力的結論；不動產公示缺乏公信力的情況的存在，導致有適用善意取得的空間。我國《物權法》致力于構建不動產登記簿公信力之目的甚為明顯，且在一定程度上確立了不動產登記簿公信力和對抗力制度的情況下，不動產上出現登記簿公信力、登記對抗、不動產善意取得三元并存的格局，在不動產上不必一律適用善意取得，劃清其間的適用界限是理論和實踐的當務之急，而其關鍵是必須將善意取得制度限框定在適當的范圍內。

（責任編輯：陳歷幸）

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1005-9512（2014）03-0014-15

郭志京，中國人民大學法學院博士后研究人員，法學博士。